取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查或审判，并随传随到的一种强制方法。对于担保形式，根据我国刑事诉讼法第50条规定，有人保和财产保两种。一旦犯罪嫌疑人、被告人采取了人保，保证人则必须履行相应的义务，承担相应的责任。但是，对于担保失败后如何明确、追究保证人的责任至今没有完善的处理细则，仅有刑诉法第55条原则规定：“被保证人有违反本法第56条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如何把握这一问题的“度”与“量”，至今没有明确的司法解释。

笔者认为，要解决这一问题，明确如何追究保证人的责任，首先必须客观地分析担保失败的原因，然后针对不同情况分别采取相应的制裁措施。什么是担保失败？根据刑诉法第56条的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定是：“（一）未经执行机关批准，不得离开所居住的市、县；（二）在传讯的时候及时到案；（三）不得以任何形式干扰证人作证；（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。”因此，犯罪嫌疑人、被告人违反了上述规定，相应地对于保证人而言，即为担保失败。从司法实践来看，造成取保候审保证人担保失败的情况比较复杂，归纳起来，有以下四种类型，本文将逐一进行分析，并针对相应的情况在实践中如何处理提出个人的一些意见与建议。

一．保证人故意不履行担保义务

根据刑诉法第55条，保证人应“监督被保证人遵守本法第56条的规定；发现被保证人可能发生或者已经发生本法第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。”也就是说，保证被保证人不逃避司法机关的处理，随传随到，并不妨碍司法机关的取证活动，就是保证人必须履行的义务。而保证人故意不履行保证义务导致担保失败主要表现为两种情况：一是保证人主动与被保证人合谋、串通欺骗司法机关，并积极支持、协助被保证人逃匿或者妨碍取证；二是保证人明知被保证人有可能逃匿或妨害取证，而故意采取放任态度，不履行管束、限制的义务，导致被保证人逃匿或影响司法机关取证的。无论上述何种情况，均应追究其相应责任。具体而言，如果司法机关查明保证人为被保证人提供了隐蔽处所、财物，帮助其逃匿或作虚假证明包庇的，应根据我国刑法第310条的规定，以窝藏、包庇罪追究保证人的刑事责任；如果是帮助被保证人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，应根据我国刑法第307条第1款的规定，认定保证人为妨害作证罪；如果是帮助被保证人毁灭、伪造证据，情节严重的，应根据我国刑法第307条第2款的规定，认定保证人为帮助毁灭、伪造证据罪；而如果保证人与被保证人在其犯罪前已共同预谋、策划，一旦案发由保证人为其担保，并帮助逃匿，或妨碍司法机关取证的，应当以共同犯罪处理。

首先，从保证人的主观方面分析，保证人明知不履行其担保义务，导致被保证人逃匿会影响司法机关审查案情，甚至可能造成进一步的社会危害结果，但他们却希望或放任这种结果的发生，无论是直接故意还是间接故意，都符合故意犯罪的主观要件。其次，从保证人的客观方面分析，无论保证人是积极地去作为法律所禁止的行为，还是故意消极地不去作为担保的法律义务，都是一种犯罪行为，而事前通谋更是一个犯罪行为不可或缺的部分，它们都与被保证人的逃避、妨碍侦查、起诉、审判活动的危害结果有直接的因果关系，最终都是向犯罪分子提供客观的保护条件，使被担保的犯罪人得以逃避法律制裁，逍遥法外。

这里有一点需要引起注意，那就是如果要追究保证人的刑事责任，那么被保证人就必须是已经实施了犯罪的人，即必须达到刑法处罚的标准，而不能仅仅是一般的违法分子，因为根据上述数罪的犯罪构成要件，其主观必须“明知是犯罪的人”，只有在被保证人确系犯罪分子的前提下，保证人故意不履行担保义务并导致一定后果，才可以追究保证人的刑事责任。例如保证人私放被保证人后，经司法机关审查，逃匿的被保证人其实并没有犯罪，并依法做出了绝对不起诉的处理或无罪的判决，那么就不应当再追究保证人的刑事责任，但可对其进行一定的批评教育；情节较重的，也可对其进行必要的行政处罚（虽然刑诉法对保证人违反义务的处罚规定为罚款和追究刑事责任两种方式，但有必要在这二者之间增加行政处罚），因为被保证人虽然最后经侦查、起诉或判决不构成犯罪，但保证人应当履行法定的保证义务，这点应区分清楚。当然，如果是因为保证人的积极活动或故意放纵，导致被保证人毁灭了关键证据，或威逼、阻止他人作证，制造虚假证词，而最终导致案件的无法结案，作出存疑不起诉，那么就应该继续对案件进行审查，搜集新的证据，以证明被保证人的犯罪行为，而且这种审查亦不受追诉时效的限制。一旦查明事实，则应根据实际情况，追究保证人的刑事责任。

另外，在刑事附带民事诉讼中，如果被保证人逃匿，而保证人明知其逃匿下落，拒绝将被保证人找回或拒绝向司法机关提供被保证人的下落，那么保证人还应连带承担应由被保证人承担的民事赔偿责任。

二．被保证人抗拒保证人的管束

在实际生活中，经常存在被保证人不服从或自行脱离保证人的管束，而导致担保失败的情况，对此有不同认识。一种意见认为此种担保失败不是保证人的意愿，不应当追究保证人的责任；而另一种意见则认为由于保证人承担了担保的法律义务，因此无论何种原因造成担保失败，保证人都应当承担法律责任。笔者认为，对此情形不应一概而论，而应具体分析。从司法实践来看，被保证人抗拒保证人的管束、限制的行为有程度轻重之分。

1．被保证人有严重的抗拒行为。如果保证人尽心尽力地履行了自己应尽的法律义务，在发现被保证人有脱逃或妨害司法的行为指向后，能够采取各种相应的防范对策，例如多次对被保证人进行过教育，准备或已经向司法机关报告过有关情况，建议撤销取保候审改为逮捕的等等，但由于被保证人的严重抗拒行为，如强行甚至打伤保证人后潜逃，在这种情况下，笔者认为就不宜追究保证人的任何责任。这是因为保证人要实现其担保目的，除了要保证人认真履行管束、限制被保证人的义务外，还需要被保证人自愿、自觉地接受管束。毕竟担保义务的履行不仅是保证人的单方行为，而是保证人与被保证人的双方行为，在保证人已尽责尽力地履行了自己的义务，担保失败完全是因为被保证人的严重抗拒行为所致的情况下，如果再追究保证人的法律责任就有些不近情理了。

2．被保证人系轻微的抗拒行为。在保证人尽职的前提下，被保证人存在轻微的抗拒行为，如与保证人发生语言上的冲撞，拒绝与保证人联系等。对于这类行为，保证人一般都应该可以有效地采取相应的措施，如加强思想教育，及时向司法机关汇报。对于存在监护关系的保证人，甚至可以采取一些强制措施，限制被保证人的部分人身自由以防止担保失败。所以，对于被保证人的这些轻微抗拒行为，如果保证人没有以及时、有效的措施来补救，而造成了担保失败，那么，就应当追究保证人的责任。当然，由于保证人主观上不存在故意，所以这种责任不是刑事责任，而应该是追究其行政责任或经济责任，也就是说在这种情况下，如果经司法机关审查，保证人确实采取了一定防范措施，担保失败确系被保证人的抗拒行为所致，那么，对保证人就不应追究其刑事责任，而可以行政处分或罚款的形式追究其责任。

三．保证人在履行管束义务时疏忽大意

这种情况实质上是一种过失行为。它不同与保证人故意不履行义务的行为。因为，从保证人的主观上讲，保证人主观上并不希望，也不是放任担保失败这一结果的发生，他只是由于疏忽大意而没有预见到这种结果的发生，或是轻信自己能够避免这种结果的发生，但最终还是发生了被保证人逃匿或妨碍取证的结果。例如：保证人在听到被保证人向其透露想潜逃的打算时，并未引起足够重视，仅仅是口头教育了两句，没有采取相应的约束措施，结果造成了被保证人顺利潜逃。根据法律规定，保证人的这种行为并不能构成犯罪，并追究其刑事责任。但对于保证人的这种过失行为不能听之任之，仍应当追究其相应的行政责任或经济责任。而且笔者认为，这种责任应当重于前面所提到的保证人因被保证人的轻微抗拒行为而造成担保失败所应承担的责任。这是因为：虽然二者所表现的形式有一定的类似之处，但是因保证人疏忽大意造成担保失败的，可以说是保证人的责任，正是由于保证人的过失行为为被保证人提供了逃匿或者妨碍司法工作的机会；而对于因被保证人的轻微抗拒行为造成的担保失败，保证人不应承担全部责任，只应该对那些没有采取有效对策来消除被保证人的抗拒或防止被保证人逃匿的行为负责任。所以，追究保证人应疏忽大意而造成担保失败的行政责任时，除可以给予相应的行政处分外，必要时还可以对保证人采取行政拘留的处罚；在罚款上，数额也应当适当高于因被保证人轻微抗拒而造成担保失败时的罚款数额。

四．司法机关批准同意不具备担保条件的人作保

司法机关要适用取保候审，首先要依法审查犯罪嫌疑人或被告人是否具备了取保候审的条件，即是否可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审不至于发生社会危害性的。其次还应审查保证人是否具备了担保的法定条件，二者缺一不可。我国刑诉法第54条明文规定：“保证人必须符合下列条件：（一）与本案无牵连；（二）有能力履行保证义务；（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；四有固定的住处和收入。”对不具备上述担保条件的保证人，司法机关不应当批准同意其为保证人。但是在实际操作过程中，我们承办人往往仅仅注重审查犯罪嫌疑人或被告人的能否被取保候审，而容易忽视对保证人资格的审查，结果，一些不合格的保证人就由于自身的利害关系或是缺乏对被保证人的制约力而不能对被保证人采取有力的管束，最终必然导致担保失败。因此，无论出于何种原因，只要是司法机关批准同意了不符合条件的人作保，担保失败的责任就不应当由保证人承担，这并不是转嫁责任，而是出于对保证人的负责。作为比人民群众更熟悉法律的司法机关，应当有意识、也有责任严格把好关，保证取保候审的顺利进行。当然，如果是保证人故意欺骗司法机关，伪造保证人条件，使司法机关误认为保证人符合条件而批准同意，那就应按保证人故意不履行担保义务这种情况来追究担保失败的法律责任。

【作者介绍】上海市人民检察院第一分院

原标题：明确取保候审保证人责任的几点思考

来源：:法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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