我国刑事诉讼中的取保候审，是指人民法院、人民检察院和公安机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查和审判，并随传随到的一种强制措施，这种强制措施的规定对充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、维护人权产生了积极的意义。但其作为侦查程序中的一种强制措施，由于我国刑事诉讼法关于侦查程序设计和法律规定本身的缺陷，导致取保候审适用上的随意性，它不仅妨碍了刑事诉讼功能的实现，而且也带来了较大的负面影响，尤其在职务犯罪侦查过程中的随意适用，背离了取保候审应有的司法功能。笔者试图通过探究实践中产生任意适用取保候审的根源及危害，对在职务犯罪侦查中如何正确适用取保候审谈点粗浅的看法，以求教于同仁。

一、取保候审任意适用的根源

（一）侦查程序设计的缺陷。我国刑事诉讼法关于侦查程序的设计采取的是单方面依职权追诉主义模式，对其缺乏有效的制约和监督。在职务犯罪侦查过程中，所有涉及侦查程序之因素包括强制措施之一的取保候审，皆由检察机关一家或更确切一点由检察机关自侦部门说了算，没有一种来自外部的权力对其进行制约和监督，这就为任意适用取保候审培育了制度上的温床。按照真正的法治理念，所谓诉讼的构建应遵循“控诉——辩护--裁判”的模式建立，其目的在于对权力进行有效的制约和监督，防止权力被滥用，确保司法公正。而作为我国诉讼程序重要环节的审判前程序（包括侦查程序）其设计除了犯罪嫌疑人、被告人及其律师享有会见权、通信权、申请取保候审权等但又严格加以限制的辩护权外，其余都集中于控诉权，取保候审的决定权掌握在享有侦查权的检察机关一家手中，这样取保候审的任意适用就不足为怪了。

（二）现行法律规定本身的缺陷。根据刑事诉讼法，取保候审的适用情形规定于该法第51条、第60条第2款、第65条、第74条之中，这些规定均无一例外地规定为如果符合××条件“可以”取保候审，这就为本已集权的侦查部门以很大的自由裁量的空间。首先，犯罪嫌疑人或被告人如果符合上述法律规定，侦查机关既可以准其取保候审，也可以不准其取保候审；其次，由于权力的集中，侦查机关甚至可以人为地制造上述法律规定的条件，而适用取保候审，更有甚者，侦查人员的喜怒哀乐也将作为适用取保候审的重要因素。另外，法条规定：可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人，采取取保候审不致发生社会危害性的犯罪嫌疑人和对被拘留的人，需要逮捕而证据还不充足的，可以适用取保候审，这些规定同样对侦查人员认定上述条件留有足够的自由裁量空间。如：采取取保候审不致发生社会危害性的犯罪嫌疑人可以取保候审。什么情况才构成不致发生社会危害性，没有标准，完全是人的主观认识问题，等等。而这些也为任意适用取保候审大开了方便之门。

（三）侦查人员的素质缺陷。包括专业素养和职业道德素质。笔者认为；适用法律的前提是理解法律，理解法律不光是文字上的理解，更重要地要了解立法的背景和意图，要了解通过立法所要实现的司法功能，而目前侦查人员的专业素质还难以达到上述标准，另外侦查人员的职业道德素质还有待提高，正由于侦查人员本身的素质缺陷加上制度的缺陷，任意适用取保候审的现象时有发生。

二、任意适用取保候审的危害

职务犯罪有其特定的发案特点和规律，因而职务犯罪的侦查也有其特有的方式方法。职务犯罪侦查的犯罪对象是国家工作人员，其本身知识层次高、关系面广、反侦查能力强的特点，为职务犯罪的侦查带来很大的难度。所以，一方面要求侦查人员在符合现有法律规定的情况下展开侦查，另一方面要慎重适用取保候审的强制措施。实践对取保候审的任意适用能带来如下危害。

（一）妨害诉讼功能的实现。由于取保候审解除了对犯罪嫌疑人或被告人的人身控制，使得翻供、串供、逃避审判现象增多，从而对职务犯罪案件尤其是受贿犯罪案件的侦查带来阻力，如受贿犯罪案件很多情况下只有行贿、受贿双方一对一的证据，一旦嫌疑人翻供、串供，受贿犯罪将难以认定，最后不得不撤销案件，从而给侦查工作带来很大的被动局面。

（二）削弱了反腐的力度。实践中对取保候审的任意适用，造成职务犯罪案件无法定罪或无法继续展开侦查，使得大案变小，小案变得没有了。同时，根据刑诉法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查、起诉、审理，严禁以取保候审变相放纵犯罪，而在实践中对犯罪事实不清、证据不足，责任不明确的犯罪嫌疑人，采取取保候审，长期候而不审，实际上中止了对案件的侦查等等，这些无疑都将削弱反腐的力度。

（三）造成公众认识上的错误。第一种认识上的错误就是“刑不上大夫”，当公众昨天还在为“抓走一个贪官”而欢欣的时候，今天他又出来了，造成公众对法律的猜疑并失去信心。另外就是我国诉讼法适用取保候审更多地采用保证金方式，因而造成公众认为有钱就可赎罪，交钱就可以不受刑罚制裁的错误认识，这些都造成了不良的执法效果。

三、职务犯罪侦查中取保候审的正确适用

如前所述，正确适用法律的前提是理解法律，但当前整个制度的设计和法律本身的缺陷存在的时候，要从根本上遏制权力被滥用的现象发生，只能说是一句美丽的谎言。然而，设计的合理、有效性不是一蹴而就的，在推进法制化的进程中，需要人们观念的更新，法律的制定、完善同样需要一个过程，所以在现有的制度和法律框架内谈权力不被滥用存在着难度。但通过对权力的任意适用产生的根源及其危害的理性分析，笔者认为应在适用中完善，在完善过程中不断提高，应把对权力的使用融入整个法治发展趋势之中来正确理解运用，这就为在职务犯罪侦查中正确适用取保候审解决了认识方面的问题。

（一）现行法律关于取保候审的规定所要实现的司法功能。取保候审作为法定强制措施之一，它的有效运用目的同样是确保侦查的顺利进行，因而，笔者认为我们应把更多的目光专注于如何才能保证侦查的顺利进行上，不致发生妨碍侦查的情形；其次，取保候审的有效适用能充分体现维护人权，如对患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审的办法；另外，取保候审的有效适用能充分体现我国以教育为主的刑事政策。大家都知道，羁押是一种剥夺他人人身自由的一种强制措施，带有明显的惩罚性，而对犯罪嫌疑人取保候审是解除对其羁押，又不中止对其犯罪的侦查，充分体现了宽严相济，以教育为主的刑事政策。

（二）现行法律关于取保候审的规定应摒弃的几种错误观念和做法。一是“老子说了算”观念。因为权力集中于一家之手，对犯罪嫌疑人我想取保就取保，不想取保就不取保。因为法律规定均为“可以”取保候审而不是必须，所以我也可以不取保候审，这样做也并没有违背法律的规定。二是把取保候审等同于轻罪，或把取保候审认为是犯罪嫌疑人“没有多大问题”的先兆。因为刑诉法规定，对可以判处有期徒刑以上刑罚的人，符合一定条件也可以取保候审，法定期间不能侦查终结的案件，自然也就包括重罪案件，对犯罪嫌疑人也可以取保候审。三是对犯罪嫌疑人、辩护律师提出的取保候审申请不答不理。对他们提出的申诉应依一定程序审查，而后制作相应的法律文书。从情、理、法角度答复申诉人。四是应摒弃犯罪嫌疑人被取保候审后，侦查机关无限期拖延办案甚至中止侦查的做法。因为犯罪嫌疑人被取保候审后，关于侦查机关的侦查期限，法律的规定只有笼统的一句：不得中止对案件的侦查，便没有其他明确规定，导致了以上现象的发生，这种无限期拖延办案或中止侦查的做法不利于及时有效的打击犯罪。

【作者介绍】湖南省长沙市人民检察院

原标题：取保候审在职务犯罪侦查过程中的适用

来源：:法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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