刑事政策是现代文明的重要成就之一，刑法的刑事政策化是现代刑法最重要的特征。[1]因此，刑事政策对刑事立法的价值取向起着十分重要的作用。长期以来，我国学者对我国刑事政策及刑法的发展方向问题进行了大量的有益探讨。这些探讨虽然闪耀着智慧和理性的光芒，但也存在许多偏颇，其中最严重的问题是将轻刑化与重刑化对立起来，片面强调轻刑化趋势而否定重刑的必要，反之亦然。我们认为，现行刑事政策内容模糊，体系尚不健全，在实践中缺乏可操作性和长效机制，在实际运作中出现了许多不协调的现象。究其原因有二：其一，我国应有刑事政策的内容和体系尚处于争论的不确定状态，理论界、立法部门、司法实际部门缺乏共识；其二，刑法的刑事政策化进程缓慢，刑事政策泛化为一般意义上的公共政策，缺乏可操作性。第二次世界大战以后，刑法学理论和犯罪学理论的深刻变化、世界各国刑事政策的发展趋势、我国防控犯罪的实际需要，都决定了我国应当实行两极化刑事政策，即对少数诸如暴力犯罪、恐怖犯罪等严重犯罪和累犯等有重大人格危险的犯罪人实行严厉的刑事政策，而对绝大多数轻罪实行宽松的刑事政策。两极化刑事政策是对新中国刑事政策实质精神的继承和发展，是我国刑事政策的应有蕴意。

一、关于我国应有刑事政策的争论

我国学者关于我国刑事政策及刑法的发展方向问题的争论，归纳起来主要有四种观点：轻刑化、重刑化、刑罚适度化和两极化。

（一）轻刑化刑事政策论

轻刑化刑事政策论者认为，所谓轻刑化，是指以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。这具体表现为刑罚体系中的惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用。[2]而严刑峻罚不是惩罚和预防犯罪的有效方法。因此，我国刑罚量的设定和选择应当沿着轻缓化和人道化的方向发展。[3]必须严格控制、减少以至最后废除死刑，减少或废除无期徒刑，减少长期徒刑，多用短期徒刑、拘役、管制，提高财产刑地位，扩大缓刑、假释适用范围与比例；在司法实践中，要少杀、慎杀、不杀；少判实刑，多用虚刑；少用自由刑，多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚。[4]主张轻刑化的基本依据是：

第一，刑法谦抑性思想是刑事政策的基础。刑法谦抑的理论内涵包括两个方面：

一是以必要性原则为基点的公法学基础；

二是以宽容精神为理念的人文关怀。

刑法谦抑性是刑事政策的基础，对于我国制定科学合理的刑事政策、刑事立法以及刑事司法实践均有重要的指导意义：

其一，合理组织对犯罪的反应应依据刑法谦抑性原理。在对付犯罪的策略上，不能仅仅依靠刑法（罚）手段，更应该充分发挥道德、习俗、宗教、文化等社会控制手段和其他诸如民事、经济、行政法律等法律手段进行综合调控，改良容易滋生犯罪的社会制度和社会体制。通过刑罚把犯罪遏制在不危及社会基本生存条件的范围和限度内，凭借其他社会控制手段把犯罪消灭在萌芽状态。刑法只能用来维护社会最根本的利益，防止社会最不能容忍的严重侵害，否则，刑罚的运用就必然会造成公民权利无谓的牺牲，并产生消极效应。

其二，刑罚的作用在于刑罚的公正性、及时性和不可避免性，而不能仅寄期望于严刑峻罚，应当着力强调“社会治安综合治理”、“惩办与宽大相结合”等基本刑事政策的战略性、全局性地位，对于一般危害程度或危害轻微的普通犯罪行为尽量慎用刑罚、少用刑罚乃至不用刑罚，寻求轻缓的刑罚手段或其他社会替代措施，来达到遏制和预防犯罪的目的。[5]第二，新的犯罪学理论为轻刑化提供了理论指导。

19世纪中叶以来，犯罪学理论发生了重大变化：

其一，在对犯罪的认识上，犯罪学研究表明，虽然犯罪不是社会生活中的一种正常的因素，但它的确是与社会并存的社会弊病。因此，犯罪并不是像人们以往所认为的那样可以通过刑罚等手段被根除。重刑主义指导下的刑罚本身又构成了社会的一种弊病，非但无法抑制犯罪，还会在一定程度上刺激犯罪。

其二，在对犯罪人盼认识上，20世纪60年代出现的犯罪标签理论认为，犯罪者是遭受刑事司法机关之标签所造成的。

一个人倘若一旦被标签以后主要产生两个方面的效应：

一是形成了难以改变的烙印；

二是自我形象修正为犯罪者形象，因为脱离社会加深其犯罪性，而成为真正的犯罪者。刑罚对犯罪者心理产生巨大的负担，对其家庭及个人产生巨大打击。犯罪者甚至在服刑中感染恶习，对其刑满释放后回归社会也会产生不良影响。因此，应尽司能地考虑刑罚的“最后的手段”的原则，在刑事政策上朝着非犯罪化（decriminalization）、非刑罚化（depenalization）和非机构化（deinstitutionalization）方向发展。

第三，刑罚轻缓是刑罚经济原则的必然选择，是实现国家刑罚资源效益最大化的必由之路。从经济层面而言，一个国家的物质资源和司法资源是有限的。对每一个犯罪者启动刑事司法程序，都必须投入相当的人力、物力，且所投入的人力、物力也不一定能够有效地达到预防犯罪的目的。因此，基于成本和效益的考虑，为了节省刑事司法资源，确保刑事司法机关的执行能力，对于一些轻微犯罪，应尽可能避开正常刑事司法程序，而改采其他经济、高效的对策，如非犯罪化、非刑罚化、非机构化或扩大转向处分等措施。

第四，轻刑化符合教育刑的基本理念，蕴涵着丰富的人道主义底蕴。19世纪末20世纪初以来，随着犯罪实证学派的兴起，刑罚思想和制度发生了巨大的变革。这主要表现在刑罚逐渐走向目的刑，在目的刑思想的指导下，刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，应采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果，以期最大限度地保护犯罪人的合法权益。

（二）重刑化刑事政策论

重刑化刑事政策论者认为，我国近年来犯罪率居高不下、社会治安日趋恶化的根本原因，就在于刑罚太轻，对犯罪分子打击不力。这表现在法定刑上就是刑法规定了管制和拘役等轻刑，并且这些轻刑可以适用于刑法分则规定的大多数犯罪。有些犯罪的法定刑明显偏低，不能做到罪刑相适应。因此，我国刑罚的走向应当继续沿着加大刑罚强度，提高刑罚威慑力的重刑化方向发展。[6]我国现行的刑罚体系并非重刑主义，应当修改刑法，使刑罚更趋严厉，以充分发挥刑罚的威慑功能，稳定社会治安。其主要理由是：其一，就总体而言，我国刑法规定的刑罚种类还不够严厉。这主要表现在还存在拘投、管制等轻刑，且这些轻刑可适用于刑法分则规定的大多数犯罪。其二，有些犯罪的法定刑偏低。其三，刑罚应当充分发挥其威慑功能，稳定我国目前的治安情况，遏止经济犯罪的增长势头，以创造一个安定的社会环境。第四，轻刑化作为刑罚发展的总趋势不能取代在某个国家的某个特定时期根据需要适当加重刑罚，以适应同犯罪作斗争的需要。[7]（三）刑罚适度化刑事政策论

刑罚适度化刑事政策论者认为，重刑化与轻刑化是两个极端，是片面的观点，不符合我国的立法与司法的实际情况。任何国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类所构成的，因为犯罪是一种复杂的社会现象，有的罪行重，有的罪行轻，决定对付犯罪的刑罚手段也必须有重有轻，一个科学的刑罚体系不能没有重刑与轻刑。从司法实践看，对犯罪一定要区别对待，有针对性地处以轻重不同的刑罚。因此，作为刑事立法与司法的指导思想，应该是宽严相济，轻重适当，既防止重刑化，又防止轻刑化。[8]（四）两极化刑事政策论

两极化刑事政策论者认为，重刑化与轻刑化都不能作为我国的刑事政策，我国的刑事政策只能是两极化。所谓两极化的刑事政策，是指对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为者，采取不同的刑事政策。对于行为危害重大及有重大人格危险的不法分子，采取严厉的刑事对策；对于行为危害轻微及某种程度有改善可能者，则采取宽松的刑事对策。[9]新中国成立后，我国实行的刑事政策主要有“惩办与宽大相结合”、“依法从重从快”、“社会治安综合治理”等，但这些刑事政策都存在着缺乏可操作性的缺陷，不能成为我国在新形势下的刑事政策。[10]两极化刑事政策论者的主要理由是：其一，重刑化与轻刑化都只局限于刑法领域，是在最狭义上理解刑事政策，不能指导刑事程序法和刑事执行法。其二，重刑化虽然可能会在短时间内实现犯罪率的下降和社会治安的好转，但重刑化的弊端则是明显的。它破坏了罪刑之间内在的均衡关系，导致刑罚的过度膨胀，最终失去刑罚的功能，并可能将社会引向以暴制暴的恶性循环，妨碍人们寻求科学的犯罪对策的努力。其三，轻刑化片面强调刑罚的教育与感化功能，忽视了刑罚的报应功能和人们对刑罚正义的要求。其四，单纯的重刑化或者轻刑化都与当今刑事领域的实际状况和趋势不符，是对西方国家刑罚发展趋势的片面理解。[11]对于上述观点，陈兴良教授认为，轻刑化与重刑化是对刑罚的一种动态分析，而刑罚适度化的观点是对刑罚的一种静态分析。刑罚适度化的观点是正确的，但它不能代替轻刑化与重刑化的讨论，更不能以此作为否定轻刑化与重刑化的理由。因此，在这个问题上只存在轻刑化与重刑化两种观点的对峙。[12]我们基本赞同这种观点。轻刑化与重刑化是对刑罚发展变化总趋势的一种动态判断，但轻刑化并不排斥局部重刑的存在，重刑化也不能排斥部分轻刑的存在。我们认为，轻刑化总趋势下的两极化应当是我国刑事政策的必然抉择。

二、两极化刑事政策的理论依据

（一）轻刑化只是刑事政策发展的趋势，并不排斥对特定的犯罪人适用严厉的刑事政策

在我国，轻刑化和重刑化刑事政策论者的主张其实存在着很大的一致性。任何过分地强调轻刑化或重刑化，而忽视重刑或轻刑在惩罚和预防犯罪中的作用，都是偏激的、有害的。

第一，重刑化刑事政策的主张不等于重刑主义。所谓重刑主义，就是无论轻罪重罪一律适用比较重的刑罚，在重刑中再根据犯罪的轻重分出等级的主张。[13]主张重刑化刑事政策的学者并不主张对所有犯罪都不分清红皂白一律适用比较重的刑罚，而是有选择地对部分严重的犯罪适用比较重的刑罚。

第二，轻刑化刑事政策论者并不是主张对犯罪适用的刑罚越轻越好。轻刑化并不排斥对特定的犯罪适用重刑。轻刑化是历史发展的必然趋势，但并不意味着任何时代、任何条件下刑罚都越轻越好。刑罚的轻重取决于时代的平均价值观念，取决于国情，取决于本国人民群众的物质、精神生活水平。[14]第三，刑罚轻、重的判断具有相对性。对于一部刑法中刑罚轻重的判断，应当充分考虑该国刑法的发展历史进行纵向上的比较；同时，考察该国政治、经济、文化等所处的历史发展阶段和水平，进行横向上的国别现状比较。轻与重是就基本的用刑倾向上来说的，主要反映于总体的刑罚规模和强度即各刑种在刑罚体系中的相对稳定比例（刑罚结构）上。[15]第四，“严厉的刑事政策”的对象受到严格控制，不能改变轻刑化的总体趋势。纵观学者们所推崇的、被认为已经属于轻刑化的国家的刑罚体系和具体犯罪的法定刑结构，其中属于重刑的刑种和法定刑也是大量存在的，只是属于重刑的各刑种和幅度在整个刑罚体系中所占的比例较小而已。严格控制适用“严厉的刑事政策”的对象范围，矛头直接指向重大犯罪及危险犯罪者，只对重大犯罪者在刑事立法上采取报应思想，在刑事司法及执行上从重处罚、从严处遇，以维持法社会秩序而压制重大犯罪。而对大量的轻微犯罪及有改善可能的犯罪者适用“宽松刑事政策”，在刑事立法上注重考虑非犯罪化，刑事司法上注重考虑非刑罚化，刑事执行上注重考虑非机构化，以防止再犯及促成犯罪者再社会化。这样，在刑罚轻重的总体判断上，仍未偏离轻刑化的发展轨道。

（二）刑法学与犯罪学理论的新发展为两极化刑事政策提供了基本的理论支撑

第二次世界大战以后，特别是20世纪60年代以来，世界范围内的刑法学与犯罪学理论研究的新成果为两极化刑事政策提供了基本的理论支撑。

第一，教育刑思想的反思和报应刑论重新抬头。刑事实证学派基于对犯罪原因的实证研究，发现人因受素质、环境、社会的影响而犯罪，提出了教育刑思想，强调应以犯罪人为中心，重视发挥刑罚的教育功能，以社会复归为处遇的目的。教育刑思想导致了医疗模式的产生。医疗模式主张排除报应情感，理性、科学地确立犯罪人社会复归处遇制度，将犯罪人视为病人，犯罪人需要的是治疗与处遇而非刑罚，促使犯罪人改变其反社会行为而达到社会复归的目的。根据医疗模式的观念，对犯罪人量刑时也不能确定刑期的准确长度．因此，建立了不定期刑制度和自由裁量权很大的假释制度。然而，经过多年的行刑实践，矫治模式并未产生预期的效果。尤其是在矫治模式得以广泛应用的美国，从20世纪60年代开始，矫治模式发生了很大动摇。在1970年以后，美国Aeeic等监狱频频发生暴动，假释出狱的罪犯又不断犯下严重罪行，这些都使得犯罪矫治模式无论是在运作的公正性上还是效率方面等，都遭受许多严厉批评。[16]1974年美国学者马丁森发表了《马丁森报告》。马丁森对1945年至1967年间，对美国和其他国家矫治体系中231个有关案例进行了研究，发现所有的这些矫治措施，对于犯罪人的复归社会和再犯率的降低，一无用处。[17]马丁森的报告使教育刑思想和复归社会的处遇目的受到非议和反思，报应刑的正义要求和行刑威慑机能在新的历史条件下又引起了社会的关注和重视，出现了“混合目的”（目的刑与报应刑相结合）论或“该当论”的刑罚思潮。1973年，澳大利亚哲学家克莱林格出版了《惩罚与该当》一书，系统地提出了刑罚的“该当”理论。1976年，美国刑罚学家赫希代表美国监禁研究委员会出版了《正义的实现——刑之选择》一书，对“该当”理论及其对于量刑的意义进行了深入的论述。当代作为报应刑的新生态之主流的“该当论（Desert，Deservedness）”便作为一种崭新的刑罚理论盛行于英语国度，尤其是美国与澳大利亚。以赫希的理论为蓝本，“该当论”较之传统的报应刑论大体上有如下几方面的突破：首先，“该当论”明确主张刑罚具有预防犯罪的目的；其次，“该当论”不以害害相报为理念；最后，“该当论”实现了罪刑评价标准的完全抽象化。[18]这样，刑罚的目的不再是单纯的预防或报立，而是预防和报应的结合，报应刑思想有所抬头。现代刑罚目的的主要任务就是如何调和报应与预防的统一。所谓统一，就是将刑罚的报应、一般预防和特殊预防这三个目的分别体现于立法、司法和执行阶段，不同阶段有所侧重，如在立法阶段，一般预防占主导地位；在司法阶段，主要追求报应目的；主宰着行刑阶段的是刑罚的特殊预防目的。[19]刑罚报应与预防目的除了阶段性的统一外，还应包括刑罚对象差别性的统一。也就是刑罚的目的可以因处罚对象的不同而有所侧重。刑罚适用的对象，不是具有相同犯罪原因、相同意志自由、对刑罚感受力毫无差别的一般人、理性人，而是犯罪原因、犯罪经历和可改造性都不同的具体人。传统的刑罚目的观，总是对这些事实视而不见，想以一个概念来统括所有的犯罪和犯罪人，虽然符合形式平等的要求，但却有违实质平等的精神。实质平等要求对不同的人，要有不同的刑罚目的，对不同种类的受刑人有不同的刑罚重点。[20]第二，保护社会利益和保护个人利益的平衡成为调整刑事政策的杠杆。保护社会利益和保护个人利益的平衡是刑事政策调整的基准和杠杆，当需要强调保护社会利益时，刑事政策就向严的方向发展，当需要强调保护个人利益时，刑事政策就向宽的方向发展。[21]刑法只有有效保护社会利益和保护个人利益，才能在民众中确立对刑法的认同感。否则，人们就会在内心形成与法律对立的关系印象，在矛盾的内心信念支使下，人们视法律为异己，千方百计地规避法律便会成为其主观追求，在极端的情况下，人们甚至以违法为荣。有组织犯罪、恐怖犯罪、暴力犯罪和累犯的危害严重性和矫治效果有限性是各国目前共同面对的社会问题，使社会公众的安全感大大降低，造成其犯罪被害恐惧感日渐增高，公众纷纷要求针对重大犯罪者采取严格措施。为了整体社会安全，保护社会利益，避免社会秩序失控，严厉刑事政策的选择便不可避免。对于轻微犯罪行为，更重要的不是对社会秩序的保护，而是如何使犯罪人尽快重新社会化，宽松的刑事政策是实现这一目的的有效途径。因此，只有实行两极化的刑事政策，才能争取最大多数的人们对刑法的认同，从而在人们心中激起遵守法律的愿望，使人们与法律处于一种合作的融和状态，使刑法得到普遍遵守。

第三，犯罪学中慢性犯罪人的发现使严厉刑事政策的合理性得到实证证明。1972年美国学者沃尔夫冈等发表了《同生群中的青少年犯罪》一书。他们追踪调查了9945名1945年在费城出生的儿童，一直到1963年为止。结果发现6％曾被逮捕5次或者5次以上的慢性犯罪人（Chronicrecidivist）犯有大部分的犯罪行为，他们犯下总共5305起罪行，占全部样本罪行的51．9％，更为重要的是他们所犯的多是严重的罪行。在全部样本中，杀人犯罪数占71％，强奸犯罪数占73％，强盗抢劫犯罪数占82％，伤害犯罪数占69％。此外调查发现，逮捕或出庭经历，并无法对这些人产生吓阻作用。在沃尔夫冈后来的追踪调查以及美国学者香龙、韦斯特等人的调查，也都证实了慢性犯罪人的存在。沃尔夫冈等人还发现，逮捕和审判经历对慢性犯罪人的影响很小，而事实上，处罚对于慢性犯罪人的效果是刚好相反，更有可能促使其再次犯罪。[22]慢性犯罪人属于高危险群的犯罪人，刑罚的教育功能无法达到预防其犯罪的目的，因而只能采取严厉的刑事政策，对慢性犯罪人进行较长时期的监禁，剥夺其再次危害社会的条件，从而达到防卫社会的目的。

（三）两极化刑事政策是对我国现行刑事政策精神实质的继承和发展

新中国成立以后，我国实行的刑事政策主要有“惩办与宽大相结合”、“依法从重从快”、“社会治安综合治理”、社区矫正等。其中，惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神概括起来主要有如下几点：（1）根据不同情况，实行区别对待。“区别对待”是指针对犯罪分子的不同情况以及犯罪行为的不同情况，给予犯罪分子以不同的刑事处罚。（2）全面权衡，宽严相济。宽，包括对犯罪分子的惩办必须结合教育改造，给予悔改自新之路，也包括对犯有较轻罪行的罪犯处以较轻的刑罚或者对具有从轻、减轻情节的罪犯，在法定刑幅度内或外处以较轻的刑罚或免除处罚。严，不仅包括对严重罪犯处以相应较重的刑罚，也包括对较重的罪犯处以应得的刑罚。（3）惩办少数，改造多数。对于具有危害社会主义制度，破坏社会秩序的分子中的少数确认为罪犯，并进行惩办；对犯罪分子中的极少数处以重刑，严厉惩办，而对其中的大多数则施以强制教育改造，使之成为新人。[23]“依法从重从快”，俗称为“严打”，是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”的简称。1983年8月，为了迅速扭转当时社会治安的不正常状况，党中央作出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，决定以“三年为期”，组织三次战役，按照依法“从重从快，一网打尽”的精神，对刑事犯罪分子予以坚决打击，在全国范围内掀起了大规模的“严打”斗争。自1983年8月以来，在全国范围内已经开展了三次“严打”：第一次“严打”时间为1983年8月至1987年1月底；第二次“严打”开始于1996年4月；第三次“严打”从2001年4月开始，为期2年。在此期间，我国理论界对“严打”刑事政策及实践的理论评价，产生了“反对说”、“肯定说”和“反思说”之争。[24]而从20世纪70年代末80年代初开始，犯罪综合动因的理论在我国已经逐步为人们所接受，人们开始认识到犯罪的发生是犯罪人个体因素和家庭、学校、社区、文化传媒等社会因素综合作用的产物。在这一背景下，1981年6月中共中央批转了中央政法委关于北京、天津、上海、广州、武汉等《五大城市治安座谈会纪要》，明确提出了“综合治理”是解决社会治安的重要方针。所谓社会治安综合治理，是指在各级党委和政府的统一领导下，各部门协调一致、齐抓共管，依靠广大人民群众，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段对社会治安问题进行全方位、多层次的整治，以求预防和减少违法犯罪。

我们认为，刑事政策是以犯罪为前提，因此，“社会治安综合治理”不能成为我国严格意义上的刑事政策。我国实行的“惩办与宽大相结合”、“依法从重从快”、社区矫正等构成了我国现行的刑事政策体系。其中，“惩办与宽大相结合”是总的刑事政策，而“严打”、社区矫正等则是具体的刑事政策。我国刑事政策存在严重的不足，如体系不健全、缺乏可操作性、内容模糊、未纳入刑事立法的规定等，再加上司法机关在执行中的偏差，缺乏长效机制，导致了只片面强调“严”或“宽”，未收到应有的效果，受到了理论界一些学者的质疑。但这些刑事政策的实质精神在于：对少数严重的犯罪行为适用重刑，对绝大多数轻罪适用轻刑，“严”和“宽”同时存在，不可偏废。正如最高人民法院大法官刘家琛在《关于贯彻执行修订后刑法应当注意的几个问题》中所指出的：“坚持惩办与宽大相结合的刑事政策，必须防止和克服片面强调某一方面，忽视另一方面的错误倾向。单纯的惩办或者宽大不是这一刑事政策所要求的目的，只有这两方面的有机结合，才能最大限度地发挥这一政策的有效作用。因此，执行惩办与宽大相结合的刑事政策，一定要注意全面体现，二者不可偏废。”[25]社区矫正是从宽的表现，“严打”也“与所谓重刑主义毫无共同之处，更谈不上是?左的法律虚无主义的继续’、‘封建重刑思想在新条件下的变形’。”[26]因此，两极化刑事政策与我国现行的刑事政策在本质上是一致的，两极化刑事政策是对我国现行刑事政策的继承和发展。

三、两极化刑事政策的实证依据

“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策，两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。”[27]储槐植教授在研究美国刑事政策发展趋势时将这种现象归纳为“轻轻，重重”，即对轻微犯罪的处理比以往更轻，对严重犯罪的处理比以往更重。[28]采取两极化刑事政策是世界各主要国家刑事政策变化发展的总体趋势，这也为我国采取两极化刑事政策提供了实证依据。

（一）宽松的刑事政策的实证考察

宽松的刑事政策得到了国际社会的认可，德国当代著名刑法学家汉斯．海因里希．耶塞克指出：当代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面，大致已经形成了三个共识：其一，立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪，同时也是为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑罚所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内。其二，因为大部分人都是正常发展的，对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当扩大在自由状态中进行考验的办法。其三，应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程序予以处理。[29]1955年第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》，1975年第五届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》

各国也相继采取各种措施在立法中对宽松的刑事政策予以确认。具体表现为：

第一，非犯罪化。即将以往作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪处罚。例如，德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，处以行政罚款；奥地利于1975年修改刑法典时，将一些性犯罪和堕胎罪予以非犯罪化；葡萄牙和意大利也进行了同样的改革，用刑法以外的方法处理数量巨大的、同时给法院带来极大负担的轻微犯罪；在北美，非犯罪化步伐迈得更大，人们努力争取公共的和私人的帮助以及利用协调和调解程序，并且通过非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸法庭。

第二，广泛适用罚金刑和缓刑。许多国家将罚金刑提升为主刑，并逐步扩大其适用范围，使之适用于一切轻微犯罪行为。在某些国家，罚金刑已取代短期自由刑，成为制裁轻微犯罪的主要方式。与此同时，缓刑作为一种避免科处刑罚之弊害、帮助犯罪人复归社会的预防措施，也得到了普遍的应用。以德国为例，1991年对成年人犯罪案件判处罚金刑占判决总数的84％，只有大约16％的人被处以自由刑，而这其中又有68％的人被判处缓刑，判处1年以下自由刑被缓刑的比例更是高达75％。[30]第三，变革刑事程序。这主要表现为：（1）辩诉交易。辩诉交易在西方国家得到广泛采用。以美国为例，用辩诉交易解决的刑事案件，芝加哥市占85％，克里夫兰市占86％，圣保罗市占95％，洛杉矶市占81％。（2）转向处分，又称转处。它是指对于犯罪案件不以正常的刑事司法程序处理，而改用另一种方式处理。如对初犯或者青少年犯较轻之罪，不予审判，更不予处罚，而代之以教育性辅助措施，从而缩小了传统的刑事案件处理范围。（3）刑事和解。这一制度的核心内容是促进犯罪人与被害人之间进行和解，犯罪人的和解努力和对损害的赔偿可以作为法院减轻其刑的情节，若为轻罪，甚至可以免予刑罚。1990年《德国少年法》和1994年《德国刑法典》分别引进犯罪人与被害人和解制度。（4）恢复性司法。作为一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方式，世界上第一个恢复性司法案件发生在1974年的加拿大安大略省。到20世纪90年代，恢复性司法已在数十个国家得到不同程度的发展和应用。截至20世纪末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法计划则达1000多个。在一些地方，恢复性司法已经进入刑事司法的主流，并被有的学者奉为现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯罪的新镜头。[31]第四，变革刑事执行制度。这主要表现为：（1）广泛适用假释。据美国的统计，1993年美国联邦和州矫正机构的罪犯总数为913739人，假释的成年罪犯有658601人，假释率为72％；日本成人的假释率大体在55％左右，而青少年的假释率则超过了95％。（2）非监禁化或者非机构化。最主要的非监禁化措施有两种，即中间处遇和社区性处遇。前者是介于监狱服刑和社区性处遇之间一种措施，如开放处遇、周末拘禁处遇、保护观察之家、释放前辅导中心等；后者是一种完全的非监禁化处遇，如保护观察、混合刑、裁判停止、社区服务令等。

第五，废除和限制死刑。世界上最早在法律上废除死刑的国家在欧洲，自1865年圣马力诺废除死刑以来，截止到2005年10月，完全废除死刑的国家达81个，占全球国家总数的40％；废除普通犯罪死刑的国家有12个，占全球国家总数的6％；事实上废除死刑（10年内在司法中未执行过死刑）的国家有35个。完全废除死刑、废除普通犯罪死刑和事实上废除死刑的国家总数为128个，占全球国家总数的60％。[32]（二）严厉的刑事政策的实证考察

20世纪70年代以来，累犯率上升、犯罪低龄化、犯罪有组织化、犯罪国际化、犯罪暴力化、政治犯罪恐怖化、经济犯罪严重化等状况与刑事司法制度人道化、非刑事化运动的尖锐对立，导致刑事政策重新回归报应主义，重新恢复对犯罪进行严厉的法律制裁，放弃不定期刑和犯罪医疗模式，重返社会的需要逐渐让位于威慑和报应的需要。这一方面充分说明西方国家轻刑化政策并非治理犯罪顽疾的灵丹妙药，另一方面也表明即便是奉行轻刑化政策的西方国家也不排斥根据打击犯罪的现实需要而调整刑事政策，对犯罪设置相对严厉的刑罚。[33]严厉的刑事政策在各国主要有如下表现：

第一，增加罪名，设置严厉的法定刑。最具代表性的是美国1970年制定的《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（TheRacketeerInfluencedandCorruptOrganizationsAct，简称RICO），俗称反黑法。该法有八个条文，其主要内容有四个方面：（1）规定没收财产刑，一旦被判处有罪，没收犯罪全部所得；（2）监禁刑最高达20年，特殊情况可处终身监禁，并且可处数额惊人的罚金；（3）允许受害人提出三倍于其损失的赔偿请求；（4）规定有经济保安措施，以防止同类罪行重演。[34]更为重要的是，该法在三个方面突破了美国传统的刑法制度：一是规定犯罪“行为模式”允许有条件的从重溯及，这实际上违背了现代民主、法制社会中法不溯及既往的原则；二是规定没收财产刑，在私有财产神圣不可侵犯的美国社会，除叛国罪外，极少适用没收财产刑；三是刑事责任归责采用鬼影（penumbra）规则，即共犯对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任。[35]再如，德国1992年颁布的《打击非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》（即有《组织犯罪法》），增设财产刑作为新刑种并扩展追缴的适用范围，对诸如毒品交易、伪造货币、买卖人口、结伙盗窃、洗钱等犯罪，法院在审判有组织犯罪的成员时，可以没收其全部财产，包括追缴其非本罪的犯罪所得。第二，设置严厉的累犯制度。其典型代表是美国著名的“三振出局法”（ThreeStrikesandYoureOutLaw）。联邦三振出局法最早出现在1984年《携带武器的职业犯罪法案》（ArmedCareerCriminalAct，“AC．CA”）中，现为美国联邦法典第18篇第924条。它规定，受联邦刑事指控的被告人，如果曾有三项定罪，其中有两次是“严重的毒品犯罪”或者是“暴力重罪”，那么再犯携带武器所实施的重罪，就要提高处刑。除非被判处死刑，否则至少是15年监禁，最高为终身监禁。[36]美国联邦还在1994年通过了《暴力犯罪控制及执法条例》，其内容为：对于前已触犯二次重罪，或前已触犯一次以上重罪之暴力重罪犯，或一次以上重罪的毒犯，若再犯一次重罪时，将被判处终身监禁，且不得假释。20世纪90年代，美国有42个州在刑法中规定了累犯制度，有26个州和联邦的刑法有关于三振出局法的规定，其中又以加利福尼亚州1994年三振出局法的规定最为严厉。[37]第三，恢复死刑的国家数量增加。美国1977年对一名死刑犯执行了死刑，结束了美国刑事司法史上连续10年不执行死刑的时期。自1977年以来，虽然只发生了少量的处决，但是，恢复死刑的州的数量有所增加。现在美国有1000名以上的已决犯处于死刑判决之下，并且，该数量每周都在上升。[38]菲律宾于1987年废除死刑，1993年又恢复了死刑。[39]第四，对特定种类的罪犯采取特殊的侦讯手段、诉讼原则和刑罚执行措施。“9?11”事件后，美国于2001年10月26日通过了《美国2001年爱国者法案》（即《反恐法案》），英国也制定了《公共安全紧急安全法》，这两部法中出现了许多立法与司法方面的重大转变，甚至突破了法学界一直奉行的“无罪推定”原则。[40]例如，美国的《反恐法案》中新增加的权力扩充方面的条款包括：允许执法部门采用游离式搭线窃听手段监听恐怖活动嫌疑人使用的任何电话；允许执法部门索取恐怖活动嫌疑人接送电子邮件的地址；允许司法部门一旦认定外国人涉嫌有恐怖主义活动，将以前对嫌疑人提出犯罪指控和驱逐之前可将他们拘留7天的规定改为2天；允许联邦调查局、国务院、移民和归化局、中央情报局和其他承担有反恐怖责任的政府部门之间分享数据信息，并让它们分享大陪审团庭审和窃听装置得到的信息。[41]德国为了应付暴力犯罪案件激增的局面，于20世纪80年代中期成立了联邦政府反暴力委员会，专门负责预防和控制德国境内的暴力犯罪，司法人员在刑事诉讼中依法可以采用派遣秘密调查人员、使用技术监视器、大规模通缉以及动用警方人员进行跟踪观察等特殊执法手段。直至在刑事诉讼程序上取消对当事人的某些权利保障等。建立专门的监狱或在监狱中设立专门的高度安全监区关押恐怖分子和暴力犯罪分子。

此外，应当特别指出的是，2005年1月7日，我国台湾地区通过了台湾刑法及刑法施行法部分条文修正案。据台湾立法当局的说明，本次刑法修正的主要方向为落实“宽严并进的刑事政策”。宽松的刑事政策主要表现在对短期自由刑的受刑人，不再以传统的刑罚处罚，适当对这类犯罪人以易科罚金、缓刑、暂缓起诉或其他社区处遇方式来矫正其偏差行为，替代传统自由刑之处罚；严厉的刑事政策主要表现在对社会危害性及人身危险性较大的犯罪人，更多地、更长地适用监禁刑，以维护社会安全。本次刑法修订将数罪并罚之期限提高至30年；对屡次犯重罪者，限制其假释；规定自首由必减制改为得减制等。

四、结论

刑事政策的选择关系到国家和社会的长治久安。在我国实行两极化刑事政策既有充分的理论依据，也符合世界刑事政策发展的历史潮流。只有刑事政策系统化、法制化，有计划地推进刑事法改革，才能实现我国刑事法制的现代化，有效地防控犯罪，切实维护广大人民的根本利益。两极化刑事政策法制化的具体内容包括：（1）严厉刑事政策法制化。在刑法中保留对严重犯罪处死刑的规定，而逐步废除包括经济犯罪在内的一些较轻犯罪的死刑；加重对成年人累犯等慢性犯罪人的刑罚和假释的限制；在刑事诉讼法中规定允许对严重犯罪采取更加严厉的侦查手段、诉讼原则和刑罚执行措施。（2）宽松刑事政策法制化。在刑法中合理设置刑种和科学配置法定刑：将罚金刑升格为主刑，加大罚金的力度，创立易科罚金制度；设立较多种类的资格刑，加强对犯罪人犯罪能力的剥夺；设立保安处分制度，将社区矫正、收容教养等纳入刑法之中；结合我国的国情创设短期自由刑的替代刑种和方法。同时，应该完善量刑制度和刑罚执行制度，放宽对轻罪罪犯缓刑、减刑、假释的条件。在刑事诉讼法中，应该设置充分保护被告人合法权益的诉讼制度；设置对犯轻罪的人、未成年犯罪人、单位犯罪的特别诉讼程序；设置与刑法相配套的各种诉讼程序和刑罚执行方法等等。

（责任编辑：林亚刚）

【注释】

*韶关学院法律学系副教授，法学硕士。

**南昌大学法学院教授，硕士研究生导师。

[1]参见林纪东：《刑事政策学》，正中书局1963年版，第9页。

[2]参见曲新久：《轻刑化与非刑罚化在中国》，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第286页。

[3]参见王勇：《轻刑化：中国刑法发展之路》，载《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第323—329页。

[4]参见马克昌：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第21页。

[5]参见莫洪宪、王树茂：《刑法谦抑主义论纲》，载《中国刑事法杂志》2004年第1期。

[6]参见前注[4]，马克昌书，第21页；赵秉志：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第164页。

[7]参见何秉松：《我国犯罪趋势、原因与刑事政策》，载《政法论坛》1989年第6期。

[8]参见高格：《刑法思想与刑法修改完善》，载《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第21—22页；刘华：《论调整法定刑的适度与协调原则》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第157页。

[9]参见郑善印：《两极化的刑事政策》，载《罪与刑——山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司1998年版，第734页；李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第5页。

[10]参见游伟等：《整体趋轻，“两极”走向》，载《金陵法律评论》200i年秋季卷。

[11]参见刘东根：《两极化——我国刑事政策的选择》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。

[12]参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期。

[13]参见张智辉：《重刑刑事政策对反酷刑立法的影响》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[14]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第372页。

[15]参见许发民：《论社会政治因素对刑罚的影响》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。

[16]参见（日）藤本哲也：《美国刑事司法的历史和现况》，林世英译，载《中国刑事法杂志》1991年第5期。

[17]参见前注[9]，郑善印文。

[18]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》（第1卷），中国检察出版社2000年版，第31—35页。

[19]参见陈兴良：《刑罚目的二元论》，载《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第449页。

[20]参见前注[9]，郑善印文。

[21]参见储槐植：《西方刑法规律探讨》，载《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第224页。

[22]参见许金春：《犯罪学》，台湾三民书局2000年版，第128页。

[23]参见马克昌：《刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第93—98页。

[24]参见游伟、谢锡美：《“严打”政策的回顾与科学定位》，载《华东政法学院学报》2004年第1期。

[25]《最高人民法院公报》1997年第4期。

[26]前注[7]，何秉松文。

[27]（日）森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。

[28]参见储槐植：《美国刑事政策趋向》，载《北京大学学报》1985年第3期。

[29]参见（德）汉斯?海因里希?耶塞克：《世界性刑法改革运动概述》，载《法学论丛》1988年第3期。

[30]参见前注[11]，刘东根文。

[31]参见刘仁文：《恢复性司法：来自异国的刑事司法新动向》，载《中国法学网》2003年11月9日。

[32]参见（英）罗吉尔．胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第8页。

[33]参见（法）马克?安赛尔：《从社会防护运动看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》1989年第2期。

[34]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第169页。

[35]参见储槐植：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第36—50页。

[36]参见1994Vera：InstituteofJustice，Inc．FederalSentencingReporter，ComparingACCAand3Strikes——LessonstoLearn．7Fed．Sent．R．78．

[37]参见JoannaM．Shepherd，FearoftheFirstStrike：TheFullDeterrentEffectofCalifomiasTwo—andThree—StrikesLegis1ation，31J．LegalStud．159（January，2002）．

[38]参见（美）德恩?阿切尔、罗西曼里?嘎特内尔、马克?贝特尔文：《杀人与死刑——对一个遏制假设的一种跨国比较》，载邱兴隆：《比较刑法》（第1卷死刑专号），中国检察出版社2001年版，第348页。

[39]参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第845页。

[40]参见刊讯：《沈阳召开中日青少年犯罪问题研讨会》，载《青少年犯罪研究》2，002，年第1期。

[41]参见小马：《美国通过“反恐怖法案”，全力扩充执法部门的权力》，载《中国日报》2001年10月7日。

原标题：我国刑事政策的抉择及其合理性论证

来源：《法学评论》2006年第4期

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