导言

在我国刑事诉讼中，取保候审是一种重要的强制措施，该制度存在的问题受到学者的广泛关注。比如取保候审的适用率低，法律规定的适用条件模糊，对被取保人缺乏有效的管理，保证方式有待规范，取保候审的决定过程不公开、不透明，律师无法发挥作用，缺乏有效的救济途径等。学者们对这些问题的把握不可谓不准确，但是笔者认为，现有的研究对实践现象的归纳有余，而对问题的深入分析略显不足。依笔者的浅见，在取保候审制度表面问题的背后，存在一个深层次的问题——取保候审的实体化，这是中国取保候审制度的核心问题，也是本文所要提出和论证的假设。

围绕着这一假设，本文将首先描述取保候审功能的两次异化：第一次是立法中的异化，与学界对取保候审功能的理论假设相比，我国立法中取保候审的功能已经发生了异化；第二次是司法实践中的异化，与立法规定相比，我国司法实践中的取保候审功能再一次发生了异化，具有了一些新的特征。通过对取保候审功能两次异化的描述和分析，笔者将分析取保候审功能两次异化之间的关系，并抽象出在两次功能异化背后体现出来的真正问题——取保候审的实体化。

这里的实体化，主要是针对取保候审的功能、适用条件、对象的现状而提出的理论假设。由于适用条件、对象是功能的外在表现，因此本文对取保候审实体化的研究，将重点围绕取保候审的功能展开。另外，本文将研究的重点放在描述现状、分析问题、揭示问题方面，而对于应当如何解决问题，并非本文研究的重心。

一、我国学界对取保候审功能的理论假设

取保候审应当如何定位，它应当具有怎样的功能，我国学界对这个问题进行了深入的讨论。总结学者们的论述，对取保候审功能的理论假设主要包括以下三种观点：取保候审应当具有权利保障的功能、替代羁押的功能、保障诉讼顺利进行的功能。

认为取保候审应当具有权利保障功能的学者提出，我国应当借鉴保释制度改革取保候审，使取保候审成为嫌疑人、被告人享有的一项权利，从而发挥权利保障的功能。根据学界通常的理解，保释制度应当具有权利保障的功能。因为保释制度要求，在审判前阶段对嫌疑人、被告人原则上适用保释，只有在例外的情况下才能进行羁押，并且要受到严格的程序审查、证据规则的限制，这无疑是对嫌疑人、被告人人身自由权的保障；而在获得人身自由的情况下，嫌疑人、被告人可以为辩护进行各种准备，更好地与辩护律师进行交流，这能够保障嫌疑人、被告人辩护权的行使。从学者提出的引进保释制度、改革取保候审的主张中，我们能够看出他们已经将权利保障作为取保候审应当具有的功能。比如有的学者提出，在中国引进保释制度，符合国际人权公约的精神，《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“等待审判的人受监禁不应作为一般原则”；保释制度已经成为一种世界性的实践，在英美国家保释权是嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，大陆法系国家也普遍采用保释制度，并且有逐渐扩大适用范围的趋势；借鉴保释制度能够对我国的司法实践形成较大冲击，有助于解决中国司法实践中的问题；将取保候审确立为一种权利，符合无罪推定等现代刑事诉讼的基本原理。另外，还有的学者提出，在立法思想上要实现从“权力本位”向“权利本位”的转变，我国的刑事司法基本价值观念需要转变。⑴这些主张的背后，都体现出将取保候审的功能定位于权利保障的观点。

替代羁押、减少审前羁押，也是很多学者对取保候审的功能定位。尽管学者们对于我国是否应当引进、移植保释制度还没有完全达成一致意见，特别是由于取保候审同保释制度的性质存在本质上的差异，导致学者们的观点不一致，但是对于中国司法实践中取保候审适用率低的问题，学者们却有着相同的认识。与取保候审的适用率低相对应，我国审判前阶段的羁押率居高不下，也是客观存在的事实。在此基础上，学者们提出我国应当扩大取保候审的适用范围，降低审前羁押率。这种主张体现出，学者们将取保候审的功能定位为替代羁押、减少审前羁押。而且，在中国刑事诉讼法规定的五种强制措施中，只有取保候审和监视居住可能具有替代羁押的功能。考虑到司法实践中监视居住的使用非常有限，并且在大多数情况下成为一种变相的羁押措施[1]，在这种背景下，对于取保候审承担替代羁押的功能，学者们赋予了更多的期待。

保障诉讼顺利进行同样是学界对取保候审功能的理论假设。作为一种程序性的保障措施，取保候审应当具有程序保障的功能，无论作为强制措施的一种，还是作为嫌疑人、被告人权利的保释制度，这一点是相同的。比如有的学者认为，保障诉讼顺利进行是强制措施最基本、最原始的功能，通过强制措施的使用，可以防止嫌疑人、被告人逃避诉讼，防止其妨碍迅速查明案情，以及保障刑罚执行的顺利进行[2]。作为强制措施的一种，取保候审也应当具备此项功能。而在保释制度中，往往将嫌疑人、被告人可能逃跑，或者可能干扰证人作证等情形，作为拒绝适用保释的例外，这些规定都是为了保障诉讼顺利进行而设置的条件。主张引进保释制度来改革取保候审制度的学者，也认为取保候审应当具有保障诉讼顺利进行的功能，他们主张对于有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人会逃匿、毁坏证据、干扰证人作证、重新犯罪等情形，不适用取保候审，这同样体现了取保候审所具有的程序保障功能[3]。

总结以上分析可以看出，学界对于取保候审功能的理论假设，可以概括为权利保障、替代羁押、程序保障等三个方面。其实，学界对取保候审功能的三种定位，体现了适用取保候审带来的三方面影响：取保候审的适用对被告人权利的影响、对强制措施制度的影响、对诉讼程序的影响。从三个不同的角度对取保候审的功能进行概括，既体现出取保候审制度的内在价值，比如对被告人权利的保障，又展现出取保候审的外在价值，比如对诉讼程序的保障。从这个角度来说，学界对取保候审功能的理论假设，是比较全面的。但是从前面的分析也可以看出，学界对取保候审功能的理论假设，有的是从外国的制度背景出发推导出来的，有的是根据我国实践中的需要作出的理论设想；有的是基于取保候审或者保释制度的特殊性质定位产生的特殊功能，有的是对于取保候审、保释制度功能的普适性概括。可见，上述对于取保候审功能的概括，出于或同或异的背景，有着不完全相同的适应性。

另外有的学者可能会提出，对取保候审功能的三方面概括在某些情况下会产生交叉。比如从具体效果来看，权利保障和替代羁押这两项功能，在很多情况下就是一个问题的两个方面，取保候审的适用既可以替代羁押，又可以保障嫌疑人、被告人的权利。但是笔者认为，对制度的功能概括与制度带来的效果要进行区分，效果可能会同时产生，但是我们在理论上对功能的概括应当作出区分。比如说证据制度具有规范法庭审判、防止法官滥用自由裁量权、维护程序正义、防止误判等功能，这已经得到了大多数学者的认同，但是它们在诉讼过程中也会同时体现，难道这些概括也不能区分吗？

二、取保候审功能在立法中的异化

取保候审功能在立法中的异化，主要是指与学界对取保候审功能的理论假设相比，我国刑事诉讼立法中取保候审所具有的功能，发生了一定的异化。文章的第一部分对学界的主要观点进行了简要的介绍，本部分将在描述我国立法中取保候审的适用条件、对象的基础上，概括出取保候审的功能，并分析取保候审功能在立法中的异化。

（一）立法中取保候审的适用条件、对象

在我国刑事诉讼法中，对取保候审适用条件的规定体现在多处，除了第51条集中规定了取保候审的两种适用条件之外，在第60、65、69、74、133、134条中也规定了可以适用取保候审的情况。而在《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第64条中，对于“不得取保候审”的情况进行了列举。将这些规定加以归纳可以看出，我国刑事立法中对取保候审适用条件、对象的规定主要体现在三个方面：刑罚条件、社会危险性条件，以及证据不足、需要补充取证的情况。其中，在可能判处管制、拘役等有期徒刑以下刑罚的案件中，只需要刑罚条件就可以适用取保候审；而在可能判处有期徒刑的案件中，需要符合刑罚条件和社会危险性条件；除此之外，证据不足作为适用取保候审的独立情况，不一定需要符合刑罚和社会危险性条件。可见，这三个方面并非影响取保候审适用的并列因素，也就是说，实践中适用取保候审，并非都要求同时符合这三方面的要求，此处的列举只是将影响取保候审适用的因素加以描述和提取。

第一，刑罚条件。按照立法条文的表述，对于可能判处管制、拘役、独立适用附加刑，以及可能判处有期徒刑以上刑罚的案件，都符合取保候审的适用要求，而对于可能判处无期徒刑、死刑的嫌疑人、被告人，则不能适用取保候审。也就是说，按照法条中的表述，除了可能判处无期徒刑、死刑的嫌疑人、被告人，其他嫌疑人、被告人都有适用取保候审的可能性，包括所有判处有期徒刑的嫌疑人、被告人。

第二，社会危险性条件。在可能判处有期徒刑以上刑罚的案件中，如果要对嫌疑人、被告人适用取保候审，需要判断嫌疑人、被告人的社会危险性，当适用取保候审不会发生社会危险性时，则可以适用。而何为“社会危险性”，刑事诉讼法以及相关的司法解释中没有明确的规定，我们仅能根据相关解释中对“逮捕必要性”的解释进行推论。⑵比如《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项中规定，“有逮捕必要”是指，可能继续实施犯罪行为、危害社会的，可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的，可能自杀或逃跑的，可能实施打击报复行为的，可能有碍其他案件侦查的，其他可能发生社会危险性的情形。以上6种情形反映出“社会危险性”的具体内涵。另外，《规定》第64条规定，“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”这条解释意味着，公安机关在决定是否适用取保候审时，对于累犯、主犯、自伤、自残的嫌疑人，以及犯罪性质严重的嫌疑人，都不适用取保候审，这体现出公安机关对于“社会危险性”的理解。

第三，案件证据不足、需要补充证据的情况。比如刑事诉讼法第65、133条中规定，对被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，如果公安机关、人民检察院认为需要逮捕而证据不足的，可以适用取保候审；第74条中规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定期限内结案，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审；第69、134条中规定，对于不批准逮捕的犯罪嫌疑人，如果侦查机关认为需要继续侦查，并符合取保候审条件的，可以适用取保候审。从以上规定可以看出，在前两种情况下法律明确规定，取保候审在证据不足、需要继续补充取证的案件中适用；而在第三种情况中，法律条文中表述是为了“继续侦查的需要”，而实践中所谓“继续侦查的需要”，往往意味着继续收集证据的需要，这实际上也是出于补充证据的需要而适用取保候审的一种情况。可以看出，这些条文规定的适用取保候审的情况，都是“证据不足、需要补充证据”的情形。

（二）立法中取保候审的功能

从以上对法条的分析可以看出，我国立法中取保候审的功能主要包括以下三点：

首先，取保候审具有保障诉讼顺利进行的功能。根据通常的理解，取保候审是一种保障犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的强制方法[4]。这意味着取保候审应当具有防止嫌疑人、被告人逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，保障诉讼程序顺利进行的功能。从上面对司法解释的解读中我们可以看出，“社会危险性”的具体含义，包含了可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的，可能自杀或逃跑的，可能实施打击报复行为的，可能有碍其他案件侦查的，自伤、自残的，其他可能发生社会危险性等情形。而这些具体情形都是同保障诉讼顺利进行有关的，从中可以体现出取保候审具有保障诉讼顺利进行的功能。对于应当逮捕的病人、怀孕、哺乳婴儿的妇女，可以适用取保候审，这确实是出于“人道主义”的考虑[5]，但是笔者认为，这种情况下适用取保候审，可能同样需要考虑此类嫌疑人、被告人不会干扰诉讼的顺利进行。

其次，取保候审具有预防犯罪的功能。根据最高人民检察院和公安部的规定，对于嫌疑人、被告人可能继续实施犯罪行为、危害社会的，应当逮捕。该规定的含义是，赋予公检法机关对拟被取保人是否具有社会危险性的审查权，对具有潜在社会危险性的嫌疑人、被告人，出于对社会安全利益的保护，排除适用取保候审[6]。这是逮捕必要性的表现，也是对“社会危险性”一层含义的理解，从中可以看出取保候审具有预防犯罪的功能。而立法机关人员对“社会危险性”的解释中，同样将“又犯罪”作为判断“社会危险性”的标准[5]，这可以从一个侧面验证了这种判断。

当然，有的学者认为，再次犯罪的可能性是取保候审所具有的保障诉讼顺利进行功能的一个表现。而笔者认为，两者具有一定的联系，再次犯罪的发生当然会影响诉讼的顺利进行，但是除此之外，再次犯罪还会影响社会的稳定，而这层含义不能包含在保障诉讼顺利进行的功能中，因此应当将预防犯罪单独列为取保候审的一项功能。

最后，取保候审还承担着为收集证据服务的功能。根据前面对立法的分析，在需要逮捕而证据不足的案件中，不能在法定期限内结案、需要继续查证的情况下，以及符合不批准逮捕、而侦查机关认为需要继续侦查的条件时，可以适用取保候审。从“证据不足”、“继续查证”等表述中可以推导出，这种情况下适用取保候审，是为了收集证据提供便利，这是立法中取保候审所具有的一项独立的功能。需要明确的是，在证据不足的案件中适用取保候审，并不符合适用取保候审的刑罚条件，也不涉及社会危险性的问题，因此，这种情况下适用取保候审，同保障诉讼顺利进行没有关系。

（三）立法中取保候审功能之异化

与学界对取保候审功能的理论假设相比，我国立法中取保候审的功能已经发生了异化：取保候审不具有权利保障的功能，替代羁押的功能也受到了很大的限制；另外，增加了理论假设不具有的两项功能：预防犯罪，为收集证据服务。

首先，立法中的取保候审不具有权利保障的功能。根据学者的假设，取保候审应当具有权利保障的功能，但是从我国立法中可以看出，取保候审本身并不是一种权利，它也不具有保障权利的功能。根据有些学者的理解，嫌疑人、被告人拥有申请取保候审的权利，并因此认为取保候审是一种权利。但是我们应当看到，作为一种权利的取保候审，它应当在原则上能够得到适用，并强调控方应当对为什么拒绝取保候审提出好的理由，而不是要求辩方将保释作为被指控者表面上没有权利的恩惠来恳求[7]。而根据我国法律中的规定，取保候审的适用并非一般性的原则，它要受到严格的刑罚和社会危险性条件的限制，这就无法体现出取保候审所具有的权利属性；而且我国法律中的取保候审申请权，需要办案机关的批准，这实际上导致取保候审成为了一种“要求恩惠的恳求”，很难同权利划等号。在适用范围受到严格限制的情况下，在是否适用取保候审需要办案机关根据自己的需要进行批准的情况下，取保候审怎么可能发挥权利保障的功能呢？实际上，我国立法中取保候审的适用更多地强调办案需要，而不是在诉讼进程中以非羁押状态来保护被追究者的人身自由[8]，它不具备理论上假设的权利保障功能。

其次，立法中的取保候审基本丧失了替代羁押的功能。很多学者认为，通过扩大取保候审的适用范围，来解决实践中审前羁押率高的问题，进而认为取保候审应当具有替代羁押、减少羁押的功能。但是从我国立法规定来看，这一理论上的假设在实践中也产生了异化。一方面，我国的取保候审只能在可能判处有期徒刑及以下刑罚的案件中适用，这一规定本身就限制了取保候审的适用范围。比如在美国，除了可能判处死刑的案件不能适用保释外，只有特定情况下才会拒绝保释的适用，这样的适用范围保障着保释发挥替代羁押的功能。可见，发挥替代羁押的功能，需要以取保候审的普遍适用为前提，而我国立法中的规定已经制约了这一功能的发挥。另一方面，我国立法中对取保候审适用范围的规定，除了刑罚条件以外，还通过社会危险性条件的设定，限制了可能适用取保候审的案件范围，再加上“社会危险性”条件的模糊性，导致掌握取保候审决定权的办案机关，可能为了侦查的方便而任意解释“社会危险性”，这必然使得适用取保候审的案件范围非常有限。这一点从公安机关的《规定》中可以看出，对于累犯、主犯、犯罪性质严重的犯罪嫌疑人等，都不适用取保候审，这就大大限制了取保候审的适用范围，这种情况下取保候审怎么能够具有替代羁押的功能呢？

再次，立法中的取保候审增加了预防犯罪的功能。根据无罪推定的基本原则，任何人在被法院以生效判决认定有罪之前，在法律上应当是无罪的。既然嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中是无罪的人，那么嫌疑人、被告人应当在整个诉讼过程中享有人身自由，而只有在可能影响诉讼的特定情况下才会被羁押。在这种背景之下，取保候审只能是一种程序保障措施，不会具有预防犯罪的实体功能。而且，作为刑事诉讼中的嫌疑人、被告人，其罪刑还没有被认定，如果以“可能再次犯罪”作为羁押的理由，这意味着办案机关已经“认定”了正在诉讼过程中的罪刑，这无疑也是与无罪推定原则相背离的。因此，学界很少有人将预防犯罪作为取保候审的功能。但是，有关司法解释将“可能继续实施犯罪行为”作为“社会危险性”的一个含义，这就承认了我国取保候审具有预防犯罪的功能，无疑是对理论假设的一种异化。

最后，立法中的取保候审增加了为收集证据服务的功能。基于前面的分析，“无罪推定”原则要求审前羁押应当是一种程序性保障措施，采取未决羁押的主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，不能演变成为一种积极的惩罚措施[9]。同样的道理，取保候审不能为了实体上收集证据的需要而使用，因为收集证据是一种为了保障案件事实的认定而进行的实体性诉讼行为，它同诉讼本身是否能够顺利进行没有直接的关系。因此在理论界也很少有人提出，取保候审具有为收集证据服务的功能。但是在我国的刑事立法中，却规定在需要收集证据、继续侦查时适用取保候审，这显示出我国立法中的取保候审具有了为收集证据服务的新功能。

三、取保候审功能在司法实践中的异化

与立法规定中体现出的取保候审功能相比，我国司法实践中的取保候审功能再次发生了异化。本部分将主要对实践中的取保候审适用范围和功能进行描述，并同立法中的取保候审进行对比，描述出其中的异化。

（一）实践中取保候审适用条件、对象的异化

司法实践中取保候审的适用条件和对象，在立法规定的刑罚条件、社会危险性条件，以及证据不足、需要补充取证案件的基础上，又出现了进一步的异化，主要体现在两个方面：在轻微的、有被害人的案件中，赔偿协议、刑事和解协议的达成和履行成为特定案件中取保候审的适用前提；证据不足、应当终止诉讼的案件，也成为取保候审的适用对象。而这些适用条件和对象的异化，体现出取保候审功能的再次异化。

第一，赔偿协议、刑事和解协议的达成和履行，成为特定轻微的、有被害人的案件中取保候审的适用前提。根据刑事诉讼法的规定，取保候审的适用前提是案件符合刑罚条件，并且适用取保候审不会发生社会危险性。然而实践中，在特定轻微的、有被害人的案件中，嫌疑人、被告人是否同被害人达成、履行了赔偿协议，已经成为适用取保候审的一个前提。

根据笔者在一些基层检察院的调研，在轻伤害、交通肇事等轻微的、有被害人的刑事案件中，检察机关在决定是否对嫌疑人适用取保候审时，除了刑罚条件、社会危险性条件之外，通常还要审查嫌疑人一方是否同被害人一方达成并履行了赔偿协议，如果双方没有达成赔偿协议，或者仅仅是达成而没有履行赔偿协议，则基本上不会适用取保候审。⑶根据随机抽取的18件交通肇事案件的统计，在嫌疑人、被告人同被害人没有达成赔偿协议，或者达成后没有履行赔偿协议的8个案件中，在批捕阶段的6名嫌疑人被批准逮捕，在公诉阶段的2名嫌疑人的取保候审申请没有被批准；而在已经履行了赔偿协议的10个案件中，批捕阶段的7个案件中有5名嫌疑人未被批准逮捕，公诉阶段的3个案件中有2名嫌疑人的取保候审申请被批准。从这些数据可以看出，在特定案件中，取保候审的适用与赔偿协议的达成和履行具有高度的相关性。⑷

最近几年刑事和解制度在我国迅速发展，这种制度的核心内容是在刑事案件中，被告人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，在被害人谅解被告人的基础上，公安机关、检察机关和法院或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑[10]。而全国各地司法机关推行刑事和解制度，主要动因是解决被害人的民事赔偿问题，减少申诉、上访现[11]象，其核心同样是赔偿问题。在这种背景下，一些公安机关、检察机关将取保候审的适用同刑事和解问题联系起来，在一些轻微的、和解协议已经达成的案件中，如果办案机关想要对特定的嫌疑人、被告人作出不起诉、撤销案件、免除刑事处罚、判处缓刑或者科以较为轻缓的非监禁刑时，首先对嫌疑人、被告人适用取保候审。

在这种情况下，刑事和解的达成和履行成为了适用取保候审的前提，而在其背后体现出案件的实体处理结局对适用取保候审的影响。也就是说，取保候审的适用是以案件可能的实体处理结局为前提的，而刑事和解的达成和履行体现着案件可能的实体结局。比如根据笔者在基层检察院的调研，负责批捕的检察官都一再强调，犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚对于适用取保候审的决定性作用。只有在犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑缓刑以下刑罚的情况下，才能对犯罪嫌疑人适用取保候审，而对可能判处有期徒刑实刑的犯罪嫌疑人，基本上不会适用取保候审；而是否达成和履行刑事和解协议，则是判处缓刑还是实刑的重要判断标准。调研地的法官持同样的观点，有的法官提出，他们对于检察院起诉时适用取保候审的被告人，除非被告人脱保、翻供，基本上都会适用缓刑。如果已经取保候审的犯罪嫌疑人，在法庭审判中翻供、不承认自己有罪，法官还会当场决定收监，判处实刑。

第二，证据不足，需要终止诉讼的案件也成为取保候审的适用对象。根据刑事诉讼法的规定，在需要逮捕而证据不足以及需要继续侦查、补充取证的案件中，可以适用取保候审。这种情况下适用取保候审，是为收集证据提供保障。但是在实践中，有些案件的证据不足，同时又不存在进行补充取证的必要性、可能性，按照法律规定，办案机关应当作出撤销案件、不起诉、终止审理等决定。而由于办案机关的考核制度等原因，如果办案人员作出上述决定，可能对办案机关及人员带来利益上的损害，此时有些办案人员会以“取保候审”的名义将案件悬置起来，作为不追究刑事责任案件的一条“出路”[12]。比如说有检察官在调研报告中提出，在有些案件中，被告人在移送审查起诉阶段被逮捕，而负责公诉的检察官如果认为案件证据不足、存在可能撤销案件的情况，那么检察官可能对被告人适用取保候审，避免日后的刑事赔偿。⑸

实践中这种案件也时有发生。在河北省定州市李志平故意杀人案中，该案被告人两次被判处死刑，两次被河北省高院发回重审。在河北省高院第二次发回重审后，有关机关已经确定该案为错案的情况下，经过多方协调，定州市公安局在1990年对李志平做出了取保候审决定，该决定一直延续到2006年，而有关部门对案件本身没有做出任何处理决定。经过媒体、律师的多方努力，定州市公安局终于在2006年7月作出了撤销取保候审的决定，但是对案件本身还没有作出最终的处理结论。在这个案件中，取保候审无疑被作为了处理证据不足案件的一种方式。⑹

对于证据不足、需要终止诉讼的案件，已经不存在补充证据的必要性，这种情况下还适用取保候审，无疑是对取保候审适用对象的再次异化。在这些案件中适用取保候审，实际上是将一些不能、也不应适用取保候审的嫌疑人、被告人，作为了取保候审的适用对象。因为无论是从法律规定来看，还是从理论上的阐释、比较法的分析来说，取保候审都不应在证据不足、可能撤案的情况下进行适用。此时的取保候审适用对象，是一种彻底的异化。

（二）实践中取保候审功能之异化

根据前面的概括，我国立法中取保候审的功能主要包括三点：一是保障诉讼的顺利进行，二是预防犯罪，三是为收集证据服务。从实践中的情况来看，取保候审在一定程度上仍然发挥着这三项功能。而实践中将赔偿协议、刑事和解协议的达成、履行作为适用取保候审的前提，在证据不足、应当终止诉讼的案件中适用取保候审，体现出实践中取保候审功能的再次异化：取保候审具有预演案件实体判决的功能；承载着变相结案的功能。

一方面，取保候审具有预演案件实体判决的功能。之所以作出这样的判断，因为实践中刑事和解、赔偿协议的达成和履行成为取保候审适用的前提条件。根据前面的分析可以看出，刑事和解协议、赔偿协议的达成和履行，其本身并不是适用取保候审的决定性条件，最为关键的环节在于，嫌疑人、被告人和被害人达成、履行刑事和解协议、赔偿协议后，公安机关、检察院、法院要对嫌疑人、被告人作出不起诉、撤销案件、免除刑事处罚、判处缓刑或者科以较为轻缓的非监禁刑，也就是说办案机关对于案件的实体处理结果已经“心中有数”，只有在对嫌疑人、被告人可能作出上述轻缓处理的情况下，才会对嫌疑人、被告人适用取保候审。由此可以看出，取保候审成为了办案机关作出轻缓处理决定的前奏，成为了案件实体判决的预演。另外，嫌疑人、被告人对被害人的赔偿，实际上应当是刑事案件实体判决的一部分，在正常的刑事案件中应当通过附带民事诉讼部分的判决来确定，而将这样的实体判决的一部分作为适用取保候审的前提，这意味着案件实体判决的“提前上演”。

另一方面，取保候审还承载着变相结案的功能。在实践中，将案件以取保候审的方式悬置起来，作为不追究刑事责任的一条“出路”，这显示出取保候审在实践中具有了变相结案的功能，成为了疑难案件的一种处理方式。对于证据不足的案件，公安机关、检察院、法院应当按照法律规定作出撤销案件、不起诉、终止审理、判决无罪等决定，但是由于受到错案追究、各机关内部考评机制的影响，如果作出上述决定，可能会对相关的办案机关、人员产生直接的利益影响。正像有的学者所说，在证明有罪的证据不足、或者罪与非罪难以把握的情况下适用取保候审，是为避免错案责任而作出的趋利弊害的选择[13]。在这种情况下，办案机关会在某些案件适用取保候审，这无疑是一种“变相”的结案方式。而从取保候审来说，它本来应当是一种程序性的保障措施，但是在实践中成为了一种结案的方式。从程序性保障措施，到保障证据收集的手段，再到处理案件结局的实体措施，这无疑是取保候审功能的再一次异化。

四、取保候审的实体化

通过上面的分析可以看出，我国取保候审的功能在立法和司法层面发生了两次异化。在两次异化之后，实践中的取保候审功能与学者的理论假设相比，已经面目全非，而与立法规定相比，也有了不少新变化。其实，在取保候审功能的两次异化背后，体现出我国取保候审制度中的根本性问题——取保候审的实体化。而取保候审实体化的背后，又体现出我国刑事诉讼法和刑法之间关系上的深层问题。

（一）取保候审的两次异化与实体化

通过前面的分析可以看出，我国取保候审的功能经过了两次异化：与学者对取保候审功能的理论假设相比，立法中的取保候审不具备权利保障的功能，也基本上丧失了替代羁押的功能，与此同时，增加了预防犯罪和保障证据收集的功能；而与立法规定相比，司法实践中取保候审的功能再次发生了异化，它具有了预演案件实体判决的功能，承载着变相结案的功能。其实，取保候审功能的每一次异化都具有特定的发展方向，而从两次异化的发展中，能够明显地体现出取保候审实体化的发展轨迹。

在取保候审功能的立法异化中，作为程序性措施的取保候审，失去了权利保障和替代羁押的功能，增加了预防犯罪和保障证据收集的功能，这是取保候审实体化的第一步。一方面，取保候审除了具备保障诉讼顺利进行这一理论假设的功能之外，学者设想的权利保障和替代羁押的功能基本上不存在了。因为从立法中取保候审的适用条件等方面来看，它既不是一种权利，也无法发挥权利保障的功能；在适用条件受到严格限制的情况下，通过扩大取保候审的适用范围、减少适用羁押的想法，也不具备现实的基础。这就将作为一种程序措施所应当具有的两大功能都给“排除”了。而在另一方面，对于预防犯罪、保障证据收集这两项新功能，从立法中的表述可以看出，它们的适用不是为了防止嫌疑人、被告人影响诉讼、干扰诉讼，也就是说这种情况下取保候审的功能不是一种程序性的设定，而具有了实体性的特征。特别是在案件证据不足、需要补充取证的情况下适用取保候审，由于补充取证是一种为了保障案件事实的认定而进行的实体性活动，取保候审实际上成为对嫌疑人、被告人定罪提供便利的保障性措施，这非常典型地体现出取保候审的实体化倾向。

在取保候审功能的司法异化中，立法中取保候审的功能在司法实践中得到了一定程度的延续，并在此基础上出现了两项新功能，而这两项新功能更为明确地体现出取保候审的实体化，这是取保候审实体化的第二步。作为案件实体判决的预演，取保候审体现出明显的实体化特征，因为实践中取保候审的适用，很多情况下是以刑事案件的实体处理结局为前提的，取保候审的适用成为出现这种案件实体结局的预演和前置。而在证据不足、需要终止诉讼的案件中适用取保候审，这是一种完全超越法律之外的异化，但是从适用条件来说，它显示出取保候审的适用同案件的实体结局间更为直接的关系，因为取保候审已经成为了案件的结案方式，成为了变相的刑罚，这体现出取保候审功能的完全实体化。而且，在证据不足的两种案件中适用取保候审，从保障证据收集的手段到成为案件结局本身，这体现出取保候审功能实体化的一步步加深。

如果我们将取保候审功能的两次异化放到一起分析会发现，取保候审的程序性功能逐渐弱化，而取保候审功能的实体化越来越明显。⑺因为在取保候审功能异化的第一步中，取保候审所具有的替代羁押等程序性功能已经大大减弱了，并出现了为收集证据服务这样的实体性功能，这一功能主要是为了保障案件实体结局的确定；而在第二步异化中，取保候审除了具有立法中的功能之外，又成为了案件实体判决的预演，甚至成为证据不足案件的结案手段，这意味着取保候审的适用直接体现了案件的实体裁判，或者成为了案件实体结局本身的表现，从此可以看出取保候审实体化的愈发明显。从取保候审功能两次异化的发展来看，取保候审的实体化是功能异化的背后线索，主导着取保候审功能异化的方向。这是我国取保候审制度的一个根本性问题。

（二）取保候审实体化的表现

前面的讨论一直在使用取保候审实体化的概念，但是取保候审的实体化究竟是什么呢？具有哪些特征呢？笔者认为，所谓取保候审的实体化，是同取保候审的程序化相对应的一个概念。从理论上的假设以及比较法来看，取保候审应当是一种程序性保障措施，同审前羁押以及其他强制措施一样，设定的最主要目的应当是程序性的，无论在什么情况下都不能被赋予惩罚性的功能，不能被视为变相的“预期刑罚”，也不应成为变相的刑罚[1]。而我国的取保候审制度与此相反，它呈现出惩罚化、实体裁判预期化以及变相刑罚化的特征。也就是说取保候审同案件事实的认定、裁判结局等实体问题产生了直接的联系，它成为了一种惩罚的手段、成为了变相的刑罚，以及案件实体刑罚的预演。从理论概括的角度来说，笔者将此概括为取保候审的实体化。

其一，惩罚化。“无罪推定”原则的存在，使得嫌疑人、被告人在法院的有罪判决生效前都是法律上无罪的人，这就限制着审前强制措施的适用。而在我国，取保候审可以为了预防嫌疑人、被告人再次犯罪而适用，可以为了保障证据的收集而采取，还可以在证据不足、应当终止诉讼的情况下发挥作用；而在这些适用取保候审的场合中，仅仅因为嫌疑人、被告人具有再次犯罪的可能、需要收集证据而限制其人身自由，甚至在法律上应当宣告无罪的案件中加以适用，这些都显示出取保候审的惩罚化特征。

其二，实体裁判预期化。从理论上来说，取保候审应当与案件的刑罚没有直接的联系，只有在可能适用特定的刑罚会对诉讼程序产生影响时，才可以作为是否适用取保候审的判断标准。而在我国，取保候审的适用要以案件可能的实体裁判作为前提，比如在达成赔偿协议、和解协议的案件中适用取保候审，需要以案件可能的轻缓处罚作为适用的前提，这种取保候审就具有了实体裁判预期化的特征。而从另一个角度也可以看出，取保候审功能上的实体裁判预期化，体现出取保候审的适用在一定程度上依附于案件的实体结局，成为案件实体结局的附庸。

其三，变相刑罚化。取保候审同刑罚的区分应当是比较明确的，一个是程序性的措施，一个是实体性的后果，一个是为了保障诉讼顺利进行，一个是为了对罪犯进行惩罚与改造。而从前面的分析中我们可以看出，我国的取保候审承担着变相结案的功能，此时的取保候审已经成为了一种变相的刑罚，即在证据不足、应当撤销案件情况下的处罚方式。因为在证据不足的案件中应当作出宣告无罪等实体裁判，而这时继续使用取保候审限制被告人的自由，无疑是一种变相的刑罚。从这种变相刑罚化中，我们可以再次看出取保候审的惩罚化趋向。

（三）取保候审实体化的深层透视

从上面的分析中可以看出，取保候审实体化展现出取保候审同案件实体裁判之间的异样关系，而它又反映出我国刑事法中存在的一个更为深层次的问题——程序法和实体法、刑事诉讼法和刑法的关系问题。

从理论上说，作为一种程序法的刑事诉讼法，应当具有内在价值和工具价值，相对于保障实体法实施的工具价值而言，程序法的内在价值具有独立性；并且程序的内在价值和工具价值之间并无轻重主次之分，只是在不同的国家和社会，基于各自所面临的不同法律问题，刑事诉讼程序的设计应当在两项价值之间有所侧重[14][15]。有的学者从实体和程序的关系角度，提出了实体需要程序、程序创制实体的观点，也验证了程序法相对于实体法的独立价值[9]。

然而，对于内在价值和工具价值之间的关系，我国理论界有一种观点认为，保障实体法的正确实施，即诉讼法的工具价值，是诉讼法的“首要价值”和“第一位价值”，“如果诉讼法没有保障实体法实施的作用，在一定意义上说就失去了存在的依托，似有‘皮之不存，毛将焉附’之感。”[12]而且，这种强调程序法的工具价值、将程序法所具有的保障实体法实施的工具价值置于内在价值之上的观点，至今还被相当多的侦查人员、检察人员、审判人员所信奉，实践中体现这种认识的做法比比皆是。比如在证人出庭的问题上，很多人认为证人是否出庭并不重要，关键是证言是否真实，只要证言是真实的，能够证明案件事实，证人就可以不出庭。再比如二审开庭审判的问题，很多法官认为只要能够查明案件事实，二审是否开庭并不重要。这些做法的背后，体现出中国司法实践中对刑事诉讼法同刑法关系的认识。

取保候审的实体化，就是这种刑事诉讼法和刑法关系定位的体现。作为一种强制措施的取保候审，它是由刑事诉讼法所规定的；而案件事实的认定、如何适用刑罚等问题，则属于实体法的范畴。在我国刑事法中，强制措施的选择适用要受到案件实体问题的影响，强制措施的选择和适用依附于刑罚、成为刑罚的预演、甚至充当变相的刑罚，这非常典型地体现出我国刑事诉讼法和刑法的关系定位。比如说中国的羁押呈现出惩罚化的特征，检察机关的批准逮捕一直被视为定罪、科刑的预演，逮捕的条件接近于检察机关提起公诉、法院作出有罪判决所需要的证据条件[1]。在取保候审的适用问题上，将取保候审的适用条件同案件可能判处的轻缓裁判联系起来，将赔偿作为适用的前提，将证据不足作为适用的理由，这些都体现出实体问题对适用取保候审的影响，体现出我国实体法和程序法之间关系的定位：程序法依附于实体法。

从此可以看出，取保候审的实体化反映出中国刑事法学中更为深层次的问题——刑事诉讼法和刑法之间的关系定位，而这可能是取保候审功能所体现出来的更深层次的问题，也是使有关取保候审的法律条文被架空、程序失灵的深层因素。

五、结语

通过上述分析可以看出，我国取保候审的功能经过了两次异化，从两次异化中我们可以发现取保候审的实体化问题，而在取保候审实体化的背后，又体现出我国刑事诉讼法和刑法的关系：刑事诉讼法的首要价值是保障刑法的实施，刑事诉讼法的内在价值被轻视、甚至被忽视。通过这样一层层的分析，我们逐渐认清了取保候审中体现出的根本性问题，取保候审已经不再是一种程序性的保障措施，更无法发挥权利保障的功能，它已经成为了一种惩罚的方式，成为了刑罚的预演，成为了变相的刑罚。

再来看我国学界对于改革取保候审制度的观点。针对我国取保候审制度中存在的问题，学者们提出了很多有价值的改革主张，而改革方案的焦点问题是是否将取保候审改造为保释制度。有的学者主张，只要对取保候审加以改造即可，无需将其改造为保释制度；对取保候审的适用，确立“取保候审为原则、羁押候审为例外”的机制；改革担保方式，增加具结担保，并将保证金担保改革为财产担保；规定取保候审的成比例原则；明确取保候审的期限；强化对“逃保”的惩戒；明确规定取保候审的申请和决定主体、程序；强化对取保候审的救济。而有的学者则主张，将取保候审改造为保释制度，把申请保释作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，贯彻“保释为原则、羁押为例外”的基本思想；适用保释时附加多种义务；将保释的决定和执行机关加以区分，拘捕之后的保释由检察院决定，决定羁押之时或者羁押之后的保释由法院决定，保释的执行机关可以包括派出所和社区矫正机构；而有的学者认为，保释的决定权原则上由法院行使；规范保释的申请和救济程序[16]。

学者们提出的主张和建议，从理论上来说无疑都具有很大的正当性，这些具有真知灼见的方案，对于改造我国的取保候审制度是非常有价值的。但是在大刀阔斧地提出改革建议之前，我们是否应当冷静地反思一下：中国取保候审制度中存在的问题是什么？是否确立保释制度是中国取保候审上真正的问题吗？我们在提出改革方案之前，是否应当先找准病症之所在呢？从上面的分析中可以看出，在我国的立法和司法实践中，取保候审已经不再是一项程序性的保障措施，而具有明显的实体化倾向，取保候审的适用依附于案件的实体结局，这才是导致取保候审适用率低的核心问题；而其背后还有中国刑事诉讼法和刑法关系定位中的问题在发挥影响。因此笔者认为，要想解决中国取保候审制度中存在的问题，学者对以上这些问题应当有足够的认识。它们可能只是我国取保候审制度中存在的一部分问题，但是以上的分析试图在触及取保候审制度的核心问题，这是提出解决方案时无法回避的。

那么面对这些问题，仅仅在我国引入保释制度能够解决吗？我们设想出的理论解决方案具有针对性吗？显而易见，虽然保释制度具有诸多优势，但是面对中国取保候审实体化的现实，它能够发挥的作用极为有限：它既不能转变取保候审依附于案件实体结局的现实，同样无法扭转取保候审适用率低的局面，面对刑事诉讼法和刑法的深层次问题更是束手无策。也许，关于是否引入保释制度的讨论，并没有真正抓住中国的问题。另外，从研究方法的角度来看，移植法学的研究思路也值得我们反思。以外国法中的理论、制度作为预设前提，作为评价中国制度的标准，从而得出我们应当进行移植的结论，这是移植法学的典型思路。这种研究方法通常的问题是，既无法发现中国的问题，也不能提出解决中国问题的有效途径[16]。比如说从保释制度出发，如何发现中国取保候审实体化的问题呢？在问题都没有发现的情况下，引入保释制度能够发挥多大的作用呢？因此，我们要真正解决取保候审中存在的问题，必须从中国的“本土”出发，首先要认识清楚真正的问题，只有在找对了病根的情况下，才能开出真正有效的药方，否则“洋药”再好，也无法解决中国的“土”病，甚至可能还会带来意想不到的副作用。

【作者介绍】北京大学法学院博士研究生。

注释与参考文献

⑴参见熊秋红：《借鉴保释制度与减少审前羁押》；徐美君：《英国保释制度对我国取保候审制度改革的借鉴》；徐静村、潘金贵：《论英国保释制度及其借鉴意义》，以上文章均载陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版；周伟：《保释解读与我国取保候审制度改革》，《法学》2004年第12期。

⑵从刑罚的角度来说，取保候审和逮捕的适用范围是有一定重合的，因为取保候审的适用条件是“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”；而逮捕的条件是“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”。这意味着对于可能判处有期徒刑刑罚的嫌疑人、被告人，采取何种措施由是否具备“社会危险性”决定，“逮捕必要”实际上就是具有“社会危险性”的情形。因此，法条中对“逮捕必要性”的解释，可以反映出“社会危险性”的具体内容。

⑶在笔者参与的、某县检察院的取保候审决定程序的听证试验中，检察官司在每一个案件中都详细询问了嫌疑人、被告人同被害人是否达成了和解协议、赔偿协议，并确认嫌疑人、被告人是否履行了赔偿协议；在作出决定时，双方未达成和解协议，或者达成协议而未履行赔偿协议的，都是检察官拒绝作出适用取保候审决定的重要理由。

⑷当然，赔偿协议的达成和履行只是取保候审适用的前提条件，而非充足条件，因此出现赔了钱却不取保的现象。

⑸陈旭等：《关于2001—2005年度基层检察院取保候审适用情况的调研报告》，载北京市朝阳区人民检察院编：《2003—2005调研精品集萃（下）》，第250页。

⑹相关报道参见http：//news．sina.com．cn/c/l/2006—06—24/120910242655．shtml，以及李至平申诉律师刘晓原的blog：http：//blog．sina．com．cn/liuxiaoyuan。访问日期2007年5月16日。

⑺当然，这里并不是完全否定取保候审具有一定的程序保障功能，比如实践中对于有过脱保经历的人基本上不适用取保候审，这背后体现的还是取保候审的程序保障功能。

[1]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版。

[2]李忠诚：《刑事强制措施功能研究》，载《法制与社会发展》2002年第5期。

[3]徐美君：《英国保释制度对我国取保候审制度改革的借鉴》，陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版。

[4]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版。

[5]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版。

[6]陈国庆、郑颐：《取保候审改革方向初探》，陈卫东、主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版。

[7][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译．中国人民大学出版社2006年版。

[8]陈卫东、刘计划：《英国保释制度及其对我国的借鉴意义》，陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版。

[9]汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版。

[10]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式》，载《中国法学》2006年第5期。

[11]陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作》，载《法学研究》2007年第3期。

[12]陈光中：《论诉讼法和实体法的关系——兼论诉讼法的价值》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。

[13]李建明：《重新认识取保候审的法律性质》，载《法学》2003年第11期。

[14]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。

[15]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。

[16]褚福民：《刑事法制的理想与立法的局限》，载《中外法学》2007年第2期。

原标题：取保候审的实体化

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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