“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案”，这是德国著名法学家拉伦茨关于法学方法的至理名言。尽管人们认为被迫行为作为无责、免责、减责的辩护事由已经有好几个世纪，域外学者也对此给予了广泛关注，⑴然而国内对这类行为却讨论甚少，关于这一话题的许多重要问题仍然莫衷一是。⑵对被迫行为进行类型化的深度剖析，既是完善我国刑法理论的需要，更是刑事司法实务解决时代问题的必然要求。
一、类型化意义项下之被迫行为
法的价值具有多元性，但在最低成本下实现实质正义则是法律运行的一个永恒主题。徒法不足以自行，立法必须为司法埋好伏笔、做好铺垫。法律制定之初务须考虑它的运行成本，否则法律规则成为一纸具文。法律行为的“类型化区分”之于司法运作，一方面可以有效减少法官断案的决策误差损失；另一方面，则可以降低犯罪行为实施者的辩护信息成本。类型化的实质是归纳，即借助归纳的表达方式为人们提供一种简洁的法律知识。法官可以借助类型化规则的精确性描述，来应对审判过程中不可避免的模棱两可、似是而非的情形，以提高判决的准确率。被告人也可以据此节省将自己行为的全部细节与模糊不清的辩护事由进行对比的信息成本，而且在类型化规则的明确指引下，被告人可以有效避免机会成本的丧失。
刑法中被迫行为指的就是行为人在自由意志受到强制的情况下而实施的侵害刑法法益的行为。⑶被迫行为可以是作为，也可以是不作为；强制的来源可以是人，也可以是环境；强制的对象可以是行为人的身体，也可以是行为人的精神。目前，涉及被迫行为的刑法规制在我国刑法体系中呈零散分布态势，缺乏体系构建，指引功能不明确。这使得被迫行为逐渐淡出了刑法的评价视野，被迫行为之罪与非罪、罪轻与罪重、被告人以何辩护模糊不清，进而给法官的裁判增加了难度，也给被告人提出明确的抗辩事由设置了障碍。
在笔者看来，刑法中的被迫行为可以依据行为人自由意志的受限程度以及被迫行为的价值正负进行两个层次的划分。在第一个层级上，当行为人自由意志完全受限，行为人对其行为不存在任何选择的可能时，行为人对损害结果的发生不存在过错，法益的减损对于行为人而言属于“无罪过事件”；如果行为在外力强制下对自身行为仍有选择的空间，无论大小，行为人对被迫行为所引发的损害结果都存在某种程度的过错，因此，被迫行为之于行为人即为“过错行为”。在递进层次上，在被迫行为之“过错行为”中，行为人作出某种行为选择，往往是为了避免另一种法益（即胁迫行为威胁所要侵害的法益）遭受损失，当被迫行为所损害的法益小于行为人所保护的法益时，被迫行为的收益为正，被迫行为则类似于“紧急避险”或“正当防卫”，被告人可获得宽恕；当被迫行为所侵害的法益大于胁迫行为的最大预期损失时，被迫行为的收益则为负，出于保护合法利益初衷的被迫行为显然超过了必要限度。简言之，笔者认为被迫行为可以分为三类：“无罪过事件”之正当化违法阻却行为、类似于“紧急避险”或“正当防卫”之可宽恕行为、可部分宽宥的当罚但罪轻之“过限负效行为”。法官可以据此分类将被指控为犯罪的被迫行为置人三个模型，以简化司法；被告人则可以据此进行有针对性的重点辩护，以节省成功辩护的信息费用。
二、无罪过事件：正当化违法阻却的抗辩
刑法中的被迫行为是人的自由意志在受到限制的情况下实施的侵害法益的行为。影响人的自由意志的因素有二：一是人的认识能力；二是人的控制能力。认识能力受到阻碍，行为人对危害结果的发生缺乏合理预期，即危害结果的发生之于行为人属于意外事件。比如甲乙二人在人群涌动的山顶观看日出，恰巧与甲素有冤仇的丙也在此观看日出。丙见此情景，顿生邪念，故意制造拥挤假象，借助乙的身体将甲推下了悬崖，甲粉身碎骨，不治身亡。纵然乙已经预见在拥挤的悬崖边看日出，有不慎将他人挤下悬崖的可能，但对于丙借助自己的身体惯性而实施的故意杀人行为却是始料未及，对于甲的死亡，乙在主观上不存在任何过错，因而属于意外事件。对造成甲死亡的刑事责任应该由伺机报仇的丙承担；在控制能力受到阻碍的情况下，行为人身体的动静纯属肢体的机械运动，即使行为人已经预见损害结果发生的可能，但由于自身行为不受自己意志支配，对于实然的法意受损之于行为人仍屑不可抗力。例如，A是某铁路闸道口的管理人员，专门负责闸道处栏杆的升降以防止火车与其他机动车、行人等发生交通事故。某日，在火车经过前一分钟A某正准备前往放下栏杆，不料一精神病犯者突然将其牢牢抱住，使其动弹不得。正逢此时，一列火车与一辆小汽车同时向闸道驶来，因栏杆未及时放下封道，火车与小汽车发生碰撞，造成小汽车车毁人亡，火车上多名乘客受伤的严重交通事故。案中，A虽然已经意识到火车与汽车同时驶向闸道，在自己未及时放下栏杆封道的情况下，交通事故必然发生，但是未放下栏杆之于A属“不能”而非“不愿”。在“不可抗力”下，A不应当就此次事故承担刑事责任。简而言之，在“意外事件”及“不可抗力”案件中，行为人的行为已经排除了违法性，因为“我当时不能做与实际所做不同的事情。我没有真正的选择”，[1]（p326）因此行为人不应当受到刑罚的责难。
纵观世界各国的立法及司法实践，对“意外事件”及“不可抗力”行为作非罪处理是一般惯例，“在特定的情况下该行为为社会所接受，并且不值得施加刑事责任甚至不值得谴责”。[2]比如在英国刑事法律中，在犯罪行为发生时，被告人如果身体受到强制，无法以自己的自由意志进行选择，由于没有实施任何行为，因此他总是不构成任何犯罪。[3]（p264）根据1996年《俄罗斯刑法典》第40条的规定，行为人在身体受到强制时不能控制自己的行为，该行为将被五条件承认不是犯罪的根据。[4]（p471—473）日本的刑法理论也认为在身体受到强制时，对行为人缺乏作出适法行为的期待可能性，因此该行为不可罚。而且处于物理性强制状态下的身体动静，本就不属于刑法意义上的行为，在这个意义上也不能成为犯罪。[5]（p404）因此，我国《刑法》第16条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”既实现了与国际刑法的接轨，同时也符合完善的刑法逻辑。
行为违法，就意味着行为在法律上不能被容许，在道德上不能被接受，在社会伦理秩序上得不到一般公众的支持，因为它必然带来社会法益的减损。但是，并不是任何负效违法行为都会成为刑法的调整对象。刑罚的目的在于禁止目的性损益行为的发生，只有当侵害法益的行为是由人的目的性行为引起时，刑法才会有所行动。换言之，侵害法益只是刑事违法性的一个要素而非唯一要素，只有在人的自由意志支配下的损益行为，才能对刑事违法性的本质作出完整的诠释。“意外事件”与“不可抗力”语境下的行为，尽管造成了一定的损害后果，有的甚至很严重（如死亡），但是由于损害结果根本不具备谴责行为人的主观基础，因此该行为能够为一般公众所同意，在社会生活中也完全无可怀疑，所以无罪过事件理所当然的成立违法阻却事由，法官的裁判结果也理应为“无罪”。
三、可宽恕之行为：责任阻却的请求
在司法实践中，我们还常常遇到这样一类被迫加害行为：行为人在心理上承受着一定的压力，但行为人尚有选择行为方式的自由；行为人的选择造成了客观的损害结果，但其行为的初衷是保护与损害法益相对立的另一法益；行为人的行为选择具有现实紧迫性。这类行为可以简称为“紧急避险”或“正当防卫”，行为人应该得到宽恕。此情此境，“尽管行为有害于社会，但对这种损害行为人不应受到谴责或不应受到刑罚处罚”。[6]例如，一持枪歹徒冲进银行以银行顾客之生命为要挟，逼迫银行雇员交出保险柜钥匙，在雇员的帮助下，歹徒顺利劫走现金100万人民币。再如笔者经历过的一次真实案例，A与B素有过节，A在得知自己已是癌症晚期后，厌世惧活。一日，A病痛难耐，心想“死也要拉个垫背的”，气急败坏之下，欲加害于B，遂持枪瞄准B妻，威胁B说“如果你不打死我，我就枪毙你妻”，B在情急之下，用棍猛击A头部，致A当场死亡，B随后被拘捕。“冲突利益的平衡是确立正当化原因的原则。根据这个原则，在两个利益发生冲突的情况下，法律优先保护的利益应当通过价值比较来确定。”[7]（p147）在上述两个案例中，我们可以总结出一个简单的公式：意欲保全的法益—实然受损的法益≥0，也就是说加害行为的价值为正，或者说至少不为负。因此，行为人在“紧急状态”的压迫下实施的加害行为是一种有利可图的私力自救，具有正当化原因，因而不当罚。美国《模范刑法典》第3．02条规定：行为人相信对于避免本人或者他人的损害或者恶害是必要的行为，可以被正当化，只要行为所要避免的损害或者恶害，大于对被指控的犯罪所造成的损害。[8]（p184）
诚然刑罚不应当苛加于对社会有利的行为之上，但是这并不意味着刑法不应当对被迫状态下实施的有利加害行为进行否定性评价。简言之，不当罚不等于不违法。在这种特殊的场合，行为人故意实施了有意识的行为，“受胁迫的人事实上具有选择能力……他选择实施犯罪，而没有选择接受胁迫者威胁施加给他的伤害后果”。[9]因此，在笔者看来，对强制状态下的有利加害行为给予否定评价基于以下理由而正当：第一，就该类行为本身而言为负价值，它直接侵害了法律所保护的现实利益，具备了犯罪构成要件的符合性。银行职员交付保险柜钥匙的帮助行为，直接造成银行损失100万；B用棍猛击A的头部，直接导致A生命的终结。我们不能因为银行职员或者B受到胁迫就认为他们的行为是值得肯定的。第二，对强制状态下的加害行为给予否定评价可以对行为人起到警示作用，使其保持谨慎态度，将行为控制在合理、必要的限度范围之内。否定性评价可以警告银行职员仔细观察歹徒持有的是否是不具有杀伤力的仿真枪，是否是发射不了子弹的生火棍；否定性评价能够逼迫B选择击打A的胳膊、躯干或者选择较小的力度，而不是对A的要害部位给予致命的一击。第三，在评判被迫行为正当化原因之法益价值的大小比较中，“意欲保全的法益”处于未然状态，“实然受损的法益”则位居现实的语境，二者一主观一客观。对不在同一个位阶的两个价值比较大小，不仅在数理逻辑上不完备，而且完全可能因不同的人，不同的标准而形成绝对对立的意见。司法是事后的，是对已经发生的事实进行评价，因此应该更多的关注“实然受损的法益”。自由选择的行为造成了损害结果，纵然有预期的正当化原因，但不足以阻却其违法。第四，如若将强制状态下的有利加害行为的不当罚等价于不违法，将导致司法实践中定罪程序与量刑程序的逻辑混乱。司法中首先要解决的是行为人在意志受到强制的情况下实施的加害行为是否违法的问题，而不是当不当罚的问题，更不是因为不当罚所以不违法的逻辑逆反。只要行为具有刑事违法性，就应该给予否定评价，确定为犯罪，然后在这个肯定结论之下，根据加害行为社会危害性的大小，考虑刑事责任的有无。银行职员帮助歹徒劫走了100万，那么他就成立抢劫罪的帮助犯，但由于他保全了一个人的生命，所以应该免除他的刑事责任；法官判决B“构成故意杀人罪，但免于刑事处罚”，也如同此理。司法实践中那种因为不应当承担刑事责任，所以“无罪”的判决形式应该被摒弃。第五，否定评价强制状态下的有利加害行为的正当化理由还在于“心理强制”影响力的有限性。心理暴力通常并不能完全压倒一个人的意志，心理影响并不使被强制人丧失意识和控制自己行为的能力。[10]（p473）而“紧急避险”或“正当防卫”语境下的强制力却是作用于心理。此外，对因受胁迫而实施的有利加害行为作否定评价有利于实现刑法评价标准的一致性。胁迫状态下的加害行为与未遂犯、中止犯类似，在刑法评价体系中都是法定轻处情节，我国刑罚对未遂犯、中止犯的处置都基于对行为本身的否定评价，受胁迫的有利加害行为也该当类似处理。
被迫行为以存在胁迫为要件，在危险正在发生、不法侵害正在进行的情况下，我们不能苛求行为人与其他事外公民一样，以适法行为替代已经实施的违法行为，但是我们有充分的理由警告他将自己的加害行为控制在合理、必要的限度内。对有利加害行为“宣布为犯罪，但不负刑事责任”在域外已有立法先例：《加拿大刑事法典》第17条规定：“当场受他人以即刻处死或人身伤害相威胁而强迫犯罪之人，如其相信威胁即将实施而犯罪，并且也未参与预谋与结伙，应免予刑事责任。”我国香港地区刑法也有“任何人在本人或他人受到暴力威胁的紧急情况下犯罪，不需负刑事责任”的规定。[11]（p25）法国、韩国也将上述情形规定为独立的责任阻却事由。[12]汲取域外有益经验正是我国法治文明的便捷路径。
综上所述，笔者认为强制状态下的有利加害行为已然具备了犯罪构成要件的符合性，只是因为行为人的行为保全了预想中更为优越的法益而被免除了刑事责任，将该类行为定性为“责任阻却事由”之“定罪免刑”的司法模式有助于刑法机能的充分发挥。刑法具有明确规定对无价值的行为进行处罚的机能，预先规定了犯罪与刑罚的关系，以此告诉国民哪些行为是刑法认可的，哪些行为是对社会有危害但可得到宽恕而免除刑事责任的，哪些行为是受到刑法严厉禁止而必须科以刑罚的，从而规范国民谨慎行为。
四、可部分宽宥之行为：罪轻责小的辩解
奥斯丁指出，很少有宽恕理由使我们完全免除刑罚。[13]在胁迫状态下实施的过限负效行为，我国刑法理论对行为人以“胁从犯”定性，在刑罚上予以减轻或者免除。⑷在加害行为直接侵害的法益大于胁迫行为的最大预期损失的语境下，行为人明知自己实施的是犯罪行为，虽然主观上有排斥实施行为的意愿，但是被胁迫者还是基于某种利益需求作出了自由选择，其自行选择的结果是造成了不应有的损害。换言之，行为人“在犯罪之时，即或精神上受到一定程度的威逼或者强制，也并没有丧失意志自由，在其被胁迫之后实施危害行为的，刑法对其进行处罚，无论从主观条件还是客观条件上看都具备的”。[14]（p540）因此对其定罪科刑笔者认为并无不妥，但是以“胁从犯”来诠释这类行为，笔者认为值得商榷。首先，从字面意义上讲，“胁”是胁迫、要挟之意，以造成某种伤害的强制力为后盾；“从”即随从，有依附、次要之意。因此，构成胁从犯不仅要有足够令行为人产生恐惧心理的强制力的现实存在，而且行为人对损害后果形成的作用必须是次要的。[15]（p409）然而，司法实践中并非尽然。例如，张三以揭发某著名工程师李四与某有夫之妇通奸的隐私为要挟，强迫李四窃取单位的商业机密，李四因担心自己的名誉受损而被迫将单位的最新科研成果交予张三，李四所在集团公司因此损失而濒临破产。在本案中，张三威胁的是李四个人隐私及名誉，相对于集团公司的科研成果而言法益较轻，我们有期待李四实施适法行为的可能性，即不顾张三的威胁，保全公司的商业机密。李四自由选择了相反的行为，因此其行为是具有期待可能性的应受刑罚处罚的行为。同时，在本案中，李四作为盗取商业机密行为的直接实施者，在共同犯罪中虽然不是犯意提起者，也不是领导者、组织者、指挥者的角色，同时对犯罪行为进程也不具有支配作用，然而他对损害结果形成的作用却是主导性的。显而易见，刑罚减轻李四的责任不是因为他是“胁从犯”，而是因为他的自由意志受到干预降低了国家或者法律对他实施合法行为的期待可能性；“胁从犯”的定义也在一定程度上说明我国现行刑法对共同犯罪作用分类法的不足。其次，从我国《刑法》第28条的表述来看，对“胁从犯”有重量刑轻定性的嫌疑。只要在胁迫状态下有加害行为发生，基于法律条文的概括性描述，重点考虑的就是对被告人“减轻或者免除处罚”，如果行为人以“受胁迫不具有主观过错”辩解不构成犯罪，一些法官会以“受到胁迫已经作为量刑情节予以考虑”而不采纳辩护意见，事实上我国《刑法》第28条也是将“受胁迫”作为量刑情节予以规定的，这无形之中剥夺了一些疑难案件中被告人无罪辩护的机会。
在笔者看来，对被迫实施加害行为且造成了不应有之损害的行为人而言，得有类似“防卫过当”或“避险过当”之请求从轻减轻处罚的权利。行为人辩解“罪小责轻”并不是因为其在共同犯罪中起到的作用大小，而是因为其自由意志受到干预或者具有“防卫／避险”的因素，因此推定其主观恶性程度较轻，因而负相对较轻的刑事责任。行为人意志自由程度与在犯罪中起到的作用大小是两个独立的量刑情节，意志自由程度是相对于其他同类案件而言，而犯罪中作用大小则相对于同案共犯而言，二者采用不同的参照系，因此在司法实践中理当独立评价。简言之，被告人在提出意志受到强制的辩护事由的基础上，如果其在共同犯罪中作用较小，得另行主张从轻、减轻、免除处罚。然而，司法实践却将之混为一谈。笔者所在的法院系统所适用的“规范化量刑明细表”中，就只有“从犯”一个“量刑修正情节”。虽然其修正幅度较大，⑸显然这个“从犯”的概括性太强，一般理解仅为《刑法》第27条规定之情形，即在共同犯罪中起次要或者辅助作用的被告人，这就导致因自由意志受到强制但在共同犯罪中其主要或同等作用之被告人从轻情节的忽略。如果根据案情当适用《刑法》第28条规定之情形，虽然在量刑中充分考虑了被告人的意志因素，但是忽略了起次要作用之被告人再度从轻的请求。然而，也未曾有见同时适用上述两法条的司法实践。基于以上之弊端，笔者主张，因受胁迫而实施过限负效行为之犯罪应独立归类，应有同时适用上述两法条的功效。法官在裁判中不仅要充分考量被告人的意志自由程度，同时还需要平衡被告人在共同犯罪中的作用大小。被告人之“罪小责轻”请求自动包含此二层含义的审查，不可顾此失彼而造成量刑的不公。
此外，笔者还想说明的是，行为人基于他人强迫实施了过限负效行为，造成不应有之损害而请求从轻、减轻处罚时，行为人之于损害结果过限的主观心态应为刑法意义上之过失。诚然被告人实施侵害行为之心态为故意，此乃一般生活意义上的“故意”，与刑法上故意犯罪之“故意”不可等同。并且，强制状态下行为人仍有自我约束之义务，仍可随时随地根据强制状态的变化终止侵害行为，避免行为强度违反自我约束性造成过当。但凡行为人对损害结果的扩大有放纵或希望之意，其行为性质将发生质的改变，若再主张从轻、减轻处罚已经丧失事实依据。
五、“自愿、被迫”交叉行为之处理——代结语
自愿还是被迫在刑罚处罚上大相径庭，因而应该谨慎对待行为人在行为过程中意志因素的变化。犯罪行为的发生可能是瞬时性的，也可能是持续性的。对于预谋犯罪而言，大概会经历一个“犯意提起——犯罪预备——着手实施——损害发生——隐匿罪行”的过程，这就为行为人主观意志、客观环境的变化提供了时空条件，而刑法中之被迫行为就在预谋犯罪之列，行为人主观意志由被迫转为自愿或由自愿转为被迫因此而可能，在行为人意志由被迫转为自愿的语境下，行为人已经具有了犯罪之故意，或放任或追求犯罪结果的发生，其“罪小责轻”的请求因此变化而丧失，即不得再主张曾受胁迫而抗辩。而对于因行为人自愿行为引起的威胁或危险，进而被迫实施犯罪能否主张从轻、减轻、免除处罚的问题，世界大多数国家或地区的一般通则是被告人自己行为引起的威胁或者危险不能作为辩护理由或者免除刑事责任，但笔者认为不能一概而论：一般情况下，行为人无论基于过失还是故意，将自身置于威胁或危险环境中，其应该预见他人有强制自己实施犯罪行为的可能，比如王某积极加入某犯罪集团或者恐怖组织，由于该集团或组织以实施暴力犯罪为其基本活动内容，因此王某应该明知他的加入行为会使他在日后受到组织的强制而实施犯罪行为，也因此王某的自愿加入在主观上具有可罚性，所以在法庭上王某理应丧失辩解因受胁迫而作出致罪行为的权利。但是，如果行为人在犯罪行为发生之前，竭尽所能中断与胁迫行为实施者的一切联系或者在犯罪行为发生之后积极采取有效措施防止犯罪结果的发生或损失的扩大，行为人仍可据此在法庭上提出“罪小责轻”的请求。这一点在国外的刑法理论和司法实践上也有所体现。[16]（p276）
对被迫行为进行类型化处理，类似于商业领域给商品贴标签。“国家免检”、“质量认证”、“绿色食品”这些标签大大降低了消费者选择消费品的信息费用，具有高效优势。被迫语境下的无罪过事件，因违法阻却而无罪；被迫行为虽然造成了危害社会的结果，由于不可抗拒之强制力的存在，且行为强度在合理范围之内，行为人得因责任阻却而不负刑事责任；如若外在强制或威胁并未达到不可抗拒的强度，造成了不必要的损害，行为人可提出“罪小责轻”的主张，请求从轻、减轻、免除处罚。法官如若据此类型化裁判，司法效率之提高，错判风险之降低尽皆可成，这也未尝不是法律解释者对错综复杂化的被迫行为进行时代解析的期待。
【作者介绍】法学硕士，浙江省绍兴市越城区人民法院，研究方向为刑事法学；浙江大学光华法学院博士研究生，研究方向为刑事诉讼法与法律杜会学。
注释与参考文献
⑴英国维克托·塔德洛斯的《刑法责任论》，美国法学会编著的《美国模范刑法典及其评注》，俄罗斯伊诺加莫娃·海格的《俄罗斯联邦刑法：总论》，德国克劳斯·罗可辛的《德国刑法学：总论》等著作都对被迫行为作了详尽的探讨。
⑵国内研究主要集中于被迫行为的性质和刑法体系定位——违法阻却事由与责任阻却事由之争以及被迫行为与类似行为如紧急避险的比较分析，且研究对象并未包含被迫行为的全部，与国外研究亦不在同一范围，基于研究对象的差异而形成争论并无实际意义。国内代表性的作品有：柳忠卫．论被迫行为的刑法规制及冀体系性地位的重构[J]．中国法学，2010，（04）；陈明华，吴文志．我国刑法中的紧急避险与被迫行为关系之多维检视[J]．法律科学，2006，（05）．
⑶被迫行为是与胁迫行为相对应的一个概念，被迫行为是在胁迫行为的强制下实施的，没有胁迫行为就没有被迫行为。胁迫行为一般都应当受到刑罚的处罚（教唆犯、间接正犯等），不存在从轻、减轻、免除处罚的抗辩，本文仅就被迫行为进行讨论。
⑷《中华人民共和国刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”
⑸在司法实践中，为了规范化量刑，法院内部对不同的罪名根据其社会危害程度的不同，在不考虑任何从重、从轻情节的基础上确定一个量刑基准，比如盗窃罪达到数额巨大起点或者具有其他严重情节的，量刑基准是三年六个月，然后根据被告人具备的自首、立功、积极退赃、赔偿被害人损失以及累犯、前科劣迹等情节，分别对被告人在量刑上以百分比的形式对基准刑作出修正，以确定最终的宣告刑，但经修正的宣告刑不得超越法定刑范围，减轻处罚的除外。就从犯这一身份而言，一般情况可以修正基准刑的20—50％，犯罪较轻的可以修正基准刑50％以上或者免除处罚。
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原标题：被迫行为辩护事由之类型化分析
来源：法律信息网
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