刑事现场指认笔录尽管没有被《刑事诉讼法》纳入法定证据种类，但在诉讼中始终发挥着证据印证的重要作用。其作用不仅仅体现在印证被告人供述的真实性上，更为重要的是在法官心证形成中起着决定性的影响，成为促使法官对被告人即为犯罪人信以为真，以至于一些错案因指认笔录的存在而深信不疑。如佘祥林案件、赵作海案件等。在辩护实践中如何发现刑事现场指认笔录的瑕疵，以及如何针对存在疑问的刑事现场指认笔录进行有效辩护，尤其是对最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条规定的刑事现场指认笔录与所谓“隐蔽物”如何理解，以及在程序上进行何种抗辩，是目前刑事辩护需要探讨的问题之一。

一、我国刑事现场指认程序存在瑕疵的分析

刑事现场指认是指侦查人员为了侦查破案，收集证据，带领犯罪嫌疑人对犯罪有关的场所直接进行现场确认的活动。这种活动作为一种传统的侦查措施，有利于确定侦破方向，提供取证线索，并为进一步收集证据或是认定犯罪嫌疑人，通过亲临印证侦查结果终结侦查程序。这种侦查措施因操作较为简单，使用较为方便，在一些杀人案件尤其是碎尸案件中常常被连续多次使用，旨在通过刑事现场指认使原本残缺不全的零星证据串联起来，发挥确定犯罪的功能。

刑事现场指认作为侦查措施在发现证据和确认犯罪上的确具有重要作用，但因我国法律对此未进行规范，缺少一些必要的程序规则以及操作过程完全掌控在侦查机关的手中，致使运用起来存在诸多问题。实践中的佘祥林案以及类似版本的云南杜培武案、河南赵作海案等均与其有关。尽管每个案件的成因多种多样，但在上述案件中存在的现场指认笔录印证被告人有罪供述，却是法官认定其有罪的基本证据支柱。梳理上述案件中的指认和供述情况，可折射出现场指认过程及其笔录主要存在着以下共同性的问题。

1．我国对刑事现场指认程序的规定处于严重缺失状态，刑事现场指认活动带有较强的任意性。在侦查程序中，一个关涉权力抑制活动必然关乎到公民的权利，也会影响着诉讼活动的结果，刑事现场指认面对的却是立法的沉默和司法解释的含糊不清。如在佘祥林案中，侦查人员选择夜间带佘祥林去指认犯罪现场，由于佘实在不知道路如何走，结果由两名警察带路，两名警察架着他往山上走，一名侦查人员抬着佘祥林的胳膊指着池塘的一个方向，并且给这一过程照相记录。同时，现场指认记录证据的方式也无严格的规范，使刑事现场指认的记录存在不规范和不科学的问题。

2．刑事现场指认笔录本来属于客观性较强的证据，在实践中却具有了强烈的侦查人员“主观”的、人为性的特征。刑事案件现场指认是对犯罪人作案现场或是弃物、弃尸地点的指认，但在实践中却出现了“犯罪嫌疑人”不是作案人却能够“准确”地指认现场的情况。之所以存在这种情况，其原因就在于侦查人员在现场指认前，对作案现场的地点或者弃物、弃尸的地点已经明确，案件的“证据”大多在供述和指认前确定，即使在犯罪嫌疑人没有内容可以供述的情况下，也会采取变相诱导，逼迫其作出供述。而在侦查和收集指认证据的过程中，迫使犯罪嫌疑人服从侦查人员的控制，甚至按照侦查人员期望得到的方向进行指认，以至于刑事现场指认笔录与刑讯逼供下得到的犯罪嫌疑人供述“完全对接”，甚至出现天衣无缝的高度吻合。

3．缺乏对刑事现场指认笔录的审查和抗辩机制。在指认过程中，由于是侦查人员强行将犯罪嫌疑人带往其所供述的地点，具体操作过程也是由侦查人员自主决定。因此，现场指认笔录不能保证其程序的真实合法性。法官因对现场指认结论盲目相信，对现场指认笔录不进行客观、科学的分析和评估，最终因虚假的现场指认笔录酿成错拘、错捕、错判甚至错杀等无可挽回的悲剧。

从近年来因采纳错误的现场指认笔录而产生的刑事错案可以看到，我国因没有指导刑事现场指认活动的规则，无法保证公安、司法人员对现场指认笔录进行有效的审查，这必然会带来司法实践对刑事现场指认笔录作为证据使用的随意性、流动性和不确定性。

二、刑事现场指认笔录的辩护策略

现场指认在刑事案件的侦查过程中被大量使用，对案件的侦破和犯罪的认定有着重要的影响。由于人们受到“眼见为实”观念的影响，很容易相信指认人的话，其指认笔录在很大程度上易于被采纳。然而，由于过于相信现场指认笔录而导致的错案说明，刑事现场指认笔录也是容易出错的。因此，作为辩护人应当对刑事现场指认笔录保持清醒的认识，有能力从中发现问题和瑕疵，从证据和程序的视角进行抗辩。对于刑事现场指认笔录的审查与辩护可以从以下几个方面进行：

1．审查侦查人员与组织指认人员是否分离，从身份重合的“干扰可能性”中发现问题，并提出程序不正当的辩护意见。刑事现场指认是在侦查人员组织下进行的，一般由负责侦查的人员直接组织进行指认。这种未对侦查人员和组织指认的人员予以区别的做法，无疑是缺乏程序正当性与科学性的。由于负责承办该案的侦查人员对需要指认的位置、地点和范围等已有了解，再组织指认的时候，常常会给指认人带来某种程度的干扰，影响现场指认的客观性与真实性。另外，侦查人员带有尽快侦破案件的期待可能性，急于寻找案件突破口，更有可能将某一信息强加给犯罪嫌疑人，让犯罪嫌疑人按照自己的想法去现场指认。因此，辩护人发现侦查人员与组织指认人员属于同一人时，应当注意从刑事现场指认笔录中发现一些可能存在的问题，从而提出程序辩护意见。这样不仅有利于减少上述因素给现场指认结果的公平性带来不必要的影响，提高指认的公正性，保护犯罪嫌疑人的权利，也可以促进我国确立侦查人员与组织指认人员相分离规则的建立。

2．审查被告人供述与刑事现场指认笔录内容之间的先后关系，从其矛盾中提出证据瑕疵的辩护意见。如果被告人在现场指认前就已经供述了作案场所、物证、书证等证据，而现场指认与其供述的内容基本相同则符合客观认识规律。如果现场指认笔录在前，而在后的供述与现场指认笔录完全一致，甚至一些鲜为人知的事情也完全吻合，则有可能是侦查机关根据已经掌握或是猜测的事实诱导犯罪嫌疑人供述，其现场指认笔录与被告人的供述必有一假或者两者均假。辩护人应当从其前后顺序中发现蛛丝马迹并提出辩护意见。

3．审查刑事现场指认笔录与现场发现的“隐蔽性”物证、书证等证据之间的关系。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”在司法实践中，每一个案件均有自身的特殊之处，有些隐蔽物只有犯罪嫌疑人自己才可能知晓，别人即使知道也不可能完全了解清楚，对隐蔽物的供述、指认能够更清晰地认定案件事实。如果侦查机关对这些物证、书证的存在没有预先知道的可能性，仅是依据犯罪嫌疑人的供述在现场指认中发现或者获取的，而且这种证据还带有隐蔽性的特征，可以认定犯罪事实，但仅仅是“可以”而不是“应当”。之所以如此规定，在现场指认实践中不排除偶然的发现，特别是受“暗示”与“指挥”所发现的物证、书证等，是不能适用该条款的。因此，对发现隐蔽物与被告人供述之间的顺序关系应当作为审查与辩护的重点。

4．审查现场指认笔录是否有拍照或录像与相关见证人证明，从笔录的证据形式上提出辩护意见。现场指认不仅是犯罪嫌疑人进行现场指认的活动，也不仅仅在于通过对犯罪嫌疑人供述的一些没有被发现或者因发案当时没有记录的现场情况进行恢复、反映，而作为证明案件情况的证据还需要拍照或录像、见证人证明指认程序的合法性。现场指认完毕后，侦查人员应把指认时间、指认地点、侦查人员、犯罪嫌疑人的基本情况，以及犯罪嫌疑人指认的情况用现场指认笔录记载，并应当交给犯罪嫌疑人阅读并签字捺手印，以符合证据的形式要求。一般来说，现场指认笔录是对犯罪嫌疑人犯罪行为和结果的证明和补充，不宜简单地以照片的形式作为证据在法庭上展示。辩护人对指认录像、照片等证据应当严格审查，从中发现现场指认材料与照相、录像、指认笔录记载的内容等相关材料能否相互印证，是否存在漏记、错记或者有选择记录的情况，从其形式合法性上提出辩护意见。

【作者介绍】山东大学法学院。

原标题：刑事现场指认笔录的辩护策略

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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