我国通说认为不能犯属于犯罪未遂的一种，即不能犯未遂。在一般情况下，由于不能犯未遂的社会危害性小于能犯未遂，所以在量刑时应较能犯未遂为轻。20世纪90年代以后，随着国外尤其是日本刑法理论的传人，越来越多的学者开始对通说的理论进行反思，提出了一系列相反的见解。这些学者认为，我国目前的通说对于不能犯的问题大致采用的是大陆法系的抽象的危险说，而这种学说没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂；违背了主客观相统一的原则，导致主观归罪；扩大了刑法的处罚范围；也存在自相矛盾之处。[1]论者们在全面否定通说见解之后，对不能犯的范围重新作了界定。纵观近十年来我国有关不能犯问题的论文、专著，可以发现对通说持否定态度的见解已经占了绝对的上风。若论其原因，除了否定者个人学术的号召力之外，恐怕更多地涉及到一种理论模式的再选择问题。事实上，我国现在关于不能犯的争论可以概括为以下三个问题。第一，通说是否就是学者们所认为的抽象的危险说，如果是的话，它能否被视为主观主义学说？其隐含的更深层次的问题是，我国1979年刑法是否是一部主观主义的刑法，建立在1979年刑法基础之上的所有理论是否均属于主观主义的见解，从1979年刑法到1997年刑法之间是否存在着基本立场的转换？第二，在不能犯领域是否存在一种世界潮流？日本式的不能犯理论在世界上是真正具有代表性的，还是仅仅只是一国基于自身国情的特殊选择？第三，如何认识通说与学者们新倡导的学说之间的优劣得失。笔者认为学术界目前对我国现行不能犯理论的批评存在偏差，通说观点符合我国国情，与世界多数国家立场一致，学说本身不具有根本性缺陷，值得坚持和维护。
一、通说立场与主、客观主义
批评通说的学者几乎毫无例外地认为通说属于主观主义的学说。“我国通说的这种主张无疑体现了刑法的主观主义立场。因为不问行为是否具有侵害法益的危险性，一律都要以未遂犯处罚，除了用……主观主义立场解释之外，没有其他合适的理由。”[2]笔者认为，这里实际上涉及到以下几个问题：
（一）通说的学说定性
通说认为，在不能犯未遂的案件中，“行为人主观上具有实行犯罪的故意，客观上实施了犯罪的实行行为，只是由于行为人对犯罪对象和犯罪工具产生了
某种错误的认识，才使其行为没有引起追求的危害结果，这完全符合犯罪未遂的构成特征”。[3]通说同时认为采用烧香念咒的方法企图将仇人杀死的属于迷信犯，而不能犯未遂与迷信犯的最主要区别在于“从主观上看，两者的认识内容是截然不同的。迷信犯对自己行为的性质和作用的认识，是违反常识、超乎自然的，这正是其愚昧无知的表现。而不能犯的未遂，行为人对自己行为的性质和功能的认识，是符合人类认识的客观规律的。……从客观上看，在不能犯未遂的场合，实行行为的实施只是由于意志以外的原因，犯罪未能合乎规律地发展到既遂状态。而在迷信犯的场合，迷信行为在任何情况下，都不可能对外界造成损害”。[4]459
对于通说的见解，不少学者认为它实际上就相当，于大陆法系国家刑法理论中的抽象的危险说。所谓抽象的危险说，是指以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，从一般人的角度来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是无罪的行为。
对比通说与上述抽象的危险说的观点，可以发现通说在认定行为是否成立犯罪时的确采用了与抽象的危险说一样的思维方式。即将行为人的认识内容作为判断的资料，从一般人的观点来判断有无危险性。然而，我国的不能犯概念仍是犯罪未遂的一种类型，而非如日本等国那样属于与未遂犯相对立的无罪行为的指代概念。因此，抽象的危险说在我国通说中所起的作用仅是划分犯罪圈，即将迷信犯等行为排除于犯罪概念之外。至于如何在未遂犯中进一步划分能犯未遂与不能犯未遂，则非抽象的危险说所能解决的问题了。
那么，在传统理论中，究竟是以什么为标准来划分能犯未遂与不能犯未遂呢？从权威教材对二者所下定义来看，区分的关键在于行为是否有可能实际达到既遂，也即行为是否有可能实现行为人所预期的危害结果。显然，判断的标准是以事后所查明的事实为资料，从科学的一般人的立场加以分析，这与西方刑法理论中的“客观的危险说”有相似之处，但在判断的步骤、结论上又不相同。
综上，我国通说在判断不能犯的问题上，实际上是分为两个步骤：首先根据抽象危险说判断行为是否具有可罚性；其次，从事后的立场，以科学的观点判断行为是否可能实现犯罪结果，从而区分能犯未遂与不能犯未遂。所以不能简单地认为我国对不能犯未遂采用的就是抽象的危险说。但无可否认的是，能犯未遂与不能犯未遂的划分在我国通说中只对量刑具有意义，不涉及定罪问题。因此，在最关键的划分罪与非罪的问题上，通说采用的是抽象的危险说。
（二）通说之立场定性
抽象的危险说是否属于主观主义性质的学说，这涉及到对主客观主义本身的界定、对我国刑法的总体定位以及对抽象的危险说的界定这三个相互关联的问题。
1．主观主义与客观主义的区别
西方国家的主观主义刑法思想与客观主义刑法思想都不是单纯地主观归罪或客观归罪，那么如何区分客观主义与主观主义呢？我国有学者认为：“客观主义总是坚持罪刑法定原则，而主观主义总是缓和罪刑法定原则。结局，是客观主义还是主观主义，是坚持还是缓和罪刑法定主义，取决于是否重视刑法乃至国家在社会统制中的作用。重视刑法与国家作用的观点，可以说是权威主义或干涉主义的态度；不重视刑法吸国家作用的观点，可以说是自由主义或不干涉主义的态度。”[1]60还有的学者更明确地指出：“深层地看，一种刑法观是否有利于限制刑罚权，保障个人权利与自由，才是区分刑法客观主义和主观主义的试金石。”[5]
笔者认为，上述学者对于主观主义与客观主义的认识有相当的主观任意性，并不符合主观主义与客观主义的真实内涵。
事实上，在刑法理论中应当重视主观还是应当重视客观，这种争论由来已久。奴隶制、封建制下的各国刑法几乎都处罚思想犯，显然是凭主观定罪的。然而，在严谨的学术讨论中，我们可以将这些时代的思想称之为主观擅断的刑法思想，但并不称之为主观主义的刑法思想。这是因为刑法理论中所使用的主观主义与客观主义有其固有的含义，即分别与刑法中的新派、旧派相对应，是各学派思想在犯罪论中的体现。而学派的对立在刑法中又是一个特定的历史概念，在欧洲，它是特指以宾丁以及毕克迈耶为代表的古典学派与以李斯特为代表的近代学派，从19世纪90年代开始，经过整个魏玛共和国时代所展开的激烈论争。在日本，则是特指1907年新刑法颁布后至二战前以小野清一郎、泷川幸辰为代表的旧派与以牧野英一、宫本英惰为代表的新派之间的学术争论。
在学派之争的时代，旧派与新派的对立尽管不局限在犯罪论领域，但有时也被称为客观主义与主观主义的对立。[6]客观主义与主观主义既然产生于学派之争，那么就必然有其完整的思想体系。这种思想体系是建立在一系列的相互对立的理论基础之上的，有着思想的内在统一性。如果剔除了其最基本的理论支点，仅就各个具体问题个别考察，那么就失去了这种理论的本来意义，我们不能断章取义地理解主观主义与客观主义。
事实上，客观主义与主观主义（旧派与新派）的对立不在于具体问题上的分歧，而在于整个刑法观的差异。客观主义（旧派）主张意志自由、行为主义、道义责任、报应刑、一般预防；新派主张意志决定论、行为人主义、社会责任、改善刑、特殊预防。更具体地讲，客观主义主张行为刑法，认为应受惩罚的是行为，行为概念在刑法理论中具有中心的地位。而新派主张行为人刑法，主张应受惩罚的不是行为而是行为人。行为人的人身危险性概念在刑法理论中具有中心地位，行为只是认定这种危险性的手段，即主张犯罪征表说。
根据以上的观点，笔者认为国内有的学者所主张的应当从是否有利于限制刑罚权，保障个人权利与自由的角度来区分主观主义与客观主义的观点，忽视了主客观主义的特定历史背景，并不妥当。而且，即使是大家所公认的客观主义立场的学者也未必都主张限制国家刑罚权，例如，宾丁就主张类推制度，容忍类推适用，肯定刑法的溯及力，[7]56可见这一分类的不合理性。况且，上述标准也过于绝对，难以适用。众所周知，在现代客观主义内部还存在不同观点的争议，有的重视行为本身的恶性，有的重视对法益的实际危害，可以说后者更有利于限制刑罚权，按照上述观点可能只有后者才属于客观主义，但事实上大多数学者都不否认二者的客观主义属性。可见区分主观主义与客观主义的标准并不在此。
根据以上分析，笔者认为可以归纳出如下结论：
第一，客观主义与主观主义的概念产生自特定的时代，即与刑法中的学派之争相对应。因其与学派之争相对应，因而必须从各自学派的理论原点来理解这两种不同的刑法立场，不能简单地根据刑法是重视主观因素还是客观因素而将其称之为主观主义刑法或客观主义刑法。
第二，区分客观主义与主观主义最简单的方法就是看行为在该刑法或刑法理论中的地位。无论一部刑法或一种理论在认定犯罪时如何看重主观因素，但只要它承认行为的基础性地位，就是客观主义的刑法或刑法理论。反之，一部刑法或一种理论无论它如何强调客观因素的不可缺少，但只要它是以行为人为中心建构起来的，就属于主观主义的刑法或刑法理论。
第三，与上两点相联系，应当区分主观主义、客观主义与刑法中分析具体问题时的各种“主观说”与“客观说”。现代刑法理论充斥着各种主观说与客观说，“刑法理论不过是一连串的‘主观与客观的迷思’”。[8]6这些主观说、客观说只是在解决具体刑法问题时的分歧，与刑法中的主观主义、客观主义的对立并无绝对对应关系。
2．我国现行刑法的总体定位
通过以上分析可以明确的是，我国两部刑法典以及建立在法典之上的刑法理论都不是主观主义的刑法与刑法理论。理论界有人认为，我国1979年刑法以及当时刑法理论的通说属于主观主义立场，而1997年刑法在向客观主义立场倾斜。笔者不赞成这种观点。客观主义与主观主义在刑法中有特定的含义，不能简单地根据刑法是重视主观因素还是客观因素而将其称之为主观主义刑法或客观主义刑法。我国两部刑法都明确规定，构成犯罪的是“危害社会的行为”，否定未成年人和精神病人能够成为犯罪的主体，这就鲜明地表明了行为刑法的基本立场。诚然，1979年刑法对构成要件的规定比较简单，非常频繁地使用“情节严重”、“情节恶劣”等表述，但这些现象并不能说明1979年刑法的主观主义属性。因为刑法条文规定的细密与否，固然在一定条件下与刑法的基本立场相对应，但是这种对应的前提是立法者在有足够的立法经验和能力的前提下对具体法律作出自己的价值上的选择。如果不存在这一前提，也就不能得出后一结论，因而不能将这种对应绝对化。我国1979年刑法是新中国的第一部刑法典，无前规可循。而十年文革造成法制空白、法律人才短缺，改革开放又刚刚起步，一切都有待探索，只能“摸着石头过河”。这种立法人才、立法能力上的现实与社会迫切渴望结束动乱、实行法治的实际需要形成了鲜明的反差。既要顺应民心、顺应时代，又要防止矫枉过正、弄巧成拙，因此，立法上不得不确立“宜粗不宜细”的基本原则。这是时代的局限性，而非立法者的主观愿望，“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好”。[9]从“逐步完善”这一用词就可以看出，当时的指导思想并不是就满足于这种粗疏的状态，而是寄希望于日后的改善。这充分证明了立法者追求完备的客观主义的倾向。由于时代的变化，条件的成熟，1997年刑法完成了1979年刑法所欲做而不能做的工作，这充分体现了时代的进步，也体现了新旧刑法的连续性和稳定性，而与刑法基本立场的转换毫无关系。
具体就未遂理论而言，我国两部刑法都对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，但这并不意味着刑法的主观主义立场。刑法主观主义以行为人的主观恶性为中心，因而只要行为人的行为表现出行为人的主观恶性（人身危险性），就可以作为犯罪加以处罚，而且由于这种主观恶性并不随行为人的客观行为属于预备还是未遂而有所改变，因而主观主义对预备犯和未遂犯处以同既遂犯一样的刑罚，即实行“同等主义”。与此相对，我国刑法规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”。“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这显示出对于行为客观危害的重视，显然是客观主义立场的解释。由此可见，我国刑法中的未遂规定以及建立在刑法规定基础之上的未遂理论历来都是客观主义立场的见解。
当然，在客观主义的内部分歧中，我国刑法坚持了在客观主义立场基础上更加重视主观因素的法律传统。但这始终只是客观主义内部的不同选择，与主观主义无关。
3．抽象的危险说的立场定位
如前所述，通说在认定行为是否成立犯罪时采用了抽象的危险说。抽象的危险说的理论渊源可以追溯到普通法的时代。凯斯特林（Kostlin）、赫尔辛那（Halschner）等学者在著作中就有类似的构想。德国学者科勒尔（Kohler）于1890年首先提出了“计划的危险说”，从而明确了抽象的危险说的基本内容。科勒尔认为未遂的可罚性不在于实行行为的现实性、客观性，而在于行为人计划内容对法秩序的危险性。例如，企图用咒语咒死对方的迷信犯，其计划本身就超越了自然的法则，因而不具有对法秩序的危险性，不属于犯罪。此后，德国学者芬格（Finger）最终完成了抽象的危险说的理论建构。他在1904年的刑法教科书中认为，虽然判决时所有的未遂行为与其本应引起的结果之间没有因果关系，但不能由此推论所有的行为在法律上都是等价的。他认为，未遂行为在刑法的意义上具有质的不同。“在实行的时点就已经明确不能引起所意图结果的未遂行为，与在以后的时点才明确不能引起结果的未遂行为之间是存在区别的。”[101302例如，行为人意图杀人实施时却误将白糖当作砒霜，这种行为是可罚的，因为在实行的时点按照行为人所认识的事实是不能否定其行为能够引起所意图的结果。相反，使用咒语杀人的行为则不可罚。两者的区别仅仅在于前者的认识具有危险性。据此，芬格揭示了抽象的危险说的基本内涵：即立足于实行的着手时点，以行为者的主观认识为基础，考虑其行为是否具有引起所意图的结果的抽象的危险。
抽象的危险说是否属于主观主义的学说？笔者认为应采取发展的眼光来审视这一问题。毋庸讳言，在学派之争的时代，抽象的危险说多由主观主义立场的学者所提倡，因而也被认为是一种主观主义的学说。它强调未遂犯的处罚根据在于显示出行为人的危险性格的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为将这种意思表现于外部，那么未遂犯的意思与既遂犯的意思就没有差异；既然如此，未遂犯就应当与既遂犯受到同等的处罚。然而，某种学说的性质并非一成不变的，随着客观主义在世界各国刑法理论中逐渐取得优势地位，抽象的危险说的理论基础也从主观主义转变为客观主义，成为客观的未遂理论的一种表现形式。“客观未遂论原本虽是客观主义刑法学的思考方法在未遂论中的反映，但在今天，在客观主义的前提下，其内部又划分为客观的未遂论与主观的未遂论。”[11]“与结果的发生相比，现代的主观未遂论将未遂犯的处罚根据求之于行为的危险性，从而表现出与主观主义的亲近性。如果将这一见解极端化，那么就是只处罚行为无价值。行为无价值意味着行为具有规范违反性，本来的主观未遂论，认为只要具有行为无价值就可以处罚未遂犯，并不考虑结果发生的危险性，而只从行为的主观的、规范的无价值性加以判断。但实际上，现在的主观未遂论，一般都要求具备行为无价值与结果无价值两方面的因素。换言之，也考虑客观的结果发生的危险性（危险无价值）。”[12]我国刑法采取的正是这样一种综合行为无价值与结果无价值的二元论的立场，它与抽象的危险说的价值构造完全吻合。换言之，现代的抽象的危险说属于客观主义内部的主观未遂论的一种具体学说。
二、通说立场与各国通行做法
反对通说的学者认为，通说直接来源于前苏联刑法理论。前苏联刑法理论认为：“犯罪未遂还分为能犯未遂和不能未遂。不能未遂又分为客体不能未遂和手段不能未遂。”[13]这与我国通说的观点完全一致，却与世界各国的现状相背离。“这样教条的、工具性的理论……虽然只是一个具体的理论观点，但无疑对我们整个刑法观念，乃至法律理论的影响，都是全面的、巨大的。”[14]
然而，如果我们考察英美法系与大陆法系各国的刑法规定与刑法理论，就会发现事实上绝大多数国家在此问题上采取的是与中国刑法完全相同的立场。例如，在不能犯理论发源地的德国，虽然费尔巴哈曾经为了最大限度地区分法律与道德而强调无罪的不能犯与未遂犯的区别标准在于行为与结果之间的因果关系的有无和客观危险性的有无。因此诸如以毒药杀人而剂量未达到致死量的行为即使在伦理道德上有十足的可谴责性，也不应成为刑罚的对象，而只是非罪的不能犯。但是，费尔巴哈的纯客观理论在学术界与司法界受到普遍批判，因为它过窄地限定了未遂的成立范围，会放纵犯罪分子，并与社会的法感情不相吻合。现行《德国刑法》第23条第3款规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚、或酌情减轻其刑罚。”[15]“在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂和不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。”[16]德国刑法理论现在的通说是印象说。耶赛克指出，成为未遂可罚性标准的，应是行为人敌对的法律意识。但这种法律意识“并非仅仅是作为现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为不能既遂的，同样具有这样的效果。因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞生的该学说，在今天占有统治地位。[17]635印象说实质上属于主观说。“至少在未遂犯的处罚根据上，印象说与主观的见解完全一致。”[18]40印象说试图对纯粹主观说作一定的限制，强调未遂犯必须动摇公众对法秩序的信赖，即引人一般人的观点，因而“它的构造与抽象的危险说相符合”。[19]
法国自1791年刑法典以来就采取了未遂、既遂同一刑主义。在拿破仑刑法典的制定过程中，曾有部分议员对同一刑主义的规定提出异议，但这一规定仍最终得以维持。对此，法案的提案理由书解释说，犯罪人只要表现出亲自实施重罪的意思，就应当与既遂同等对待。这种在论证犯罪性时不考虑结果的见解，在1832年刑法典的修正时表现得更为明确。法典修正委员会在提案理由书中明确表示既遂与未遂的“恶性”是一样的。这一规定，保持了160多年的效力，直到1994年3月1日新的刑法典生效。新刑法典与未遂有关的规定是第121-4条及121-5条，其中第121-5条规定“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂”。[20]可见，这一规定基本上沿用了旧刑法的劫定，在审议过程中，也未见对传统的未遂规定的批判性见解。在这种立法背景下，法国理论和司法实践的通说是主观说。1897年萨莱耶（Saleilles）在《试论未遂特别是实现不能的未遂》一文中最先主张主观说，次年即1898年加莱（Gallet）在题为《可罚的未遂的概念——批判的检讨》的博士论文中再次论证了主观说的正确性，此后迅速得到其他学者的支持，并最终为最高法院所采纳，成为判例至今仍采用的学说，占据了法国的通说地位。
英美法系的未遂理论历来就是主观说的天下：在英国，1784年斯克夫鲁德事件中曼斯菲鲁德法官的意见标志着近代未遂论的产生。[21]曼斯菲鲁德指出“意思本身就是犯罪行为，而且这种行为不以行为完成作为构成犯罪的要件”，“某一行为已经实施之时，法律不但评价所为的行为，也评价实施该行为的意图：只要它具有非法的、邪恶的意图，尽管除此而外行为。本身无罪，但由于意图有罪，行为也随之成了犯罪，应受惩罚。”[22]曼斯菲鲁德的观点此后成为英国未遂法的原则。1981年7月英国制定并颁布了《1981年刑事未遂法》（CriminalAttemptsAct1981），从而使“未遂”成为成文法上的犯罪。该法案第1条对未遂的成立要件作了如下规定：“（一）意图实施本条规定的犯罪，并且实施了超过该罪预备阶段的行为的，构成该罪的未遂。……（二）即使事实上犯罪是不可能的，一个人也可以被认定为本条规定的犯罪未遂。”[23]
美国法律协会的模范刑法典（TheModelPenalCode）认为犯罪不能原则上不能作为免罪辩护的理由，从而更广泛地承认未遂犯的范围。“现代社会专注于行为人的内心态度的正当性在于，在给他人造成损害的故意之下实施的行为，代表了对法秩序的一种否定。通过决定实施犯罪并根据这种决定实施行为，某个人就将自己置于反对社会共同体的地位上。在《模范刑法典》制定者们的实用主义的语言中，这个表现了对他人权利敌意的人，就变得如此危险，以致不能让人容忍。刑法的目的应当是通过迅速地消灭那些表现为法律秩序敌人的人，来保护那么遵守秩序的公民的权利。”[24]
当然，也有少数国家对主观说持批评态度，而采取了纯粹的客观未遂理论，日本是其中最具代表性的国家。日本两部刑法典均无关于不能犯的规定，但日本旧刑法的前身《日本帝国刑法草案》第115条规定，“虽然存在欲实施犯罪的意图与行为，但依其固有的性质或所使用的方法的性质不可能构成进一步的危害，或者虽然能够构成危害但轻于犯人所希望的目的的危害时，对犯人不应科处刑罚或仅就现实造成的危害科处刑罚”。[25]此后《日本刑法改正案》基本继承了草案的上述思想，其第128条规定，“由于行为的性质或者所使用的方法的原因，行为不可能发生任何危害时，无论本犯的意思如何，都应当免除刑罚”。[25]《日本帝国刑法草案》与《改正案》都是以法国刑法为蓝本，由法国学者鲍索纳德主持制定的。鲍索纳德在不能犯问题上深受．由德国费尔巴哈所开启的客观说的影响，认为不能犯不可况。因为“不能犯虽然与既遂犯同样严重地违背道义，但不具有社会的害恶，因为其所决定发动的害恶根本不具有社会的危险”。[25]鲍索纳德的这一思想为日本后来的不能犯理论发展奠定了基调。此后日本第一部刑法典和现。行刑法典虽然删除了关于不能犯的规定，但理论界佩然普遍接受客观说。二战前，宫本英惰、牧野英一等学者提倡抽象的危险说，由于他们的学术影响力，抽象的危险说一度有超越客观说成为通说的趋势。二战后，木村龟二、齐滕金作、冈野光雄等学者继续主张抽象的危险说。在他们的努力下，抽象的危险说在战后初期仍然与具体危险说分庭抗礼，是一种具有较大影响力的学说。到了20世纪60年代以后，“由于日本经济的飞速发展，治安形势也比较稳定，于是刑法理论开始强调刑法的谦抑性，主张限制国家刑罚权的发动，提倡非犯罪化的立法与解释；在犯罪论领域的违法本质论中表现得最为明显：反对行为无价值论，贯彻结果无价值论，即不能根据行为的反伦理性与行为人的反社会性认定违法性，而应根据行为对法益的侵害性与危险性来认定违法性，这旨在限定犯罪的处罚范围”。[26]在不能犯领域，抽象的危险说逐渐失去了影响力，具体的危险说也受到很大冲击，客观的危险说再度兴起。《日本刑法改正草案》第25条规定：“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。”[27]这显然是客观说的观点。纵观日本的不能犯理论发展，可以看出有两个明显的特点：其一是刑法理论萌芽时期客观说的强大影响力；其二是经济高速发展与治安相对稳定的特殊国情。这两点在世界范围之内显然并不具备普适性。
由上可见，主观的未遂理论在世界大多数国家的刑法理论及司法实践中占据着主流的地位。仅仅只在日本等少数国家采用客观的未遂理论。日本式的不能犯理论对我国学者影响很大，但它在世界上不具有代表性，仅仅只是一国基于自身国情的特殊选择，不能成为否定我国通说的唯一或主要的理由。
三、通说与它说之比较
如上所述，抽象的危险说这样的主观说在世界范围内占据着优势。但是我们也必须看到，在日本等国家，具体的危险说或者各种修正的客观的危险说影响更大，并对抽象的危险说提出了诸多的批评。我国部分学者也赞成日本学者的观点，认为通说所采用的抽象的危险说有以下几个缺陷。第一，会扩大处罚范围。“客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚。然而，即使行为人相信是手枪而抠动扳机，但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。”[28]第二，会导致主观归罪。“只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。这有主观归罪之嫌。举例说：甲意欲杀乙，本想使用砒霜，但由于认识上的错误使用了白糖，乙吃后安然无恙。A没有杀人的意欲，将白糖给B吃。B平安无事。从客观上看，甲的行为与A的行为完全相同，都没有导致他人死亡的危险性，惟一不同的是，甲具有杀人的故意而A没有杀人故意。可是，如果认定甲的行为构成故意杀人未遂，显然只是因为甲具有杀人故意。这不符合主客观相统一的原则。”[29]第三，会侵犯人权。“如果客观上完全没有侵害法益危险性的行为也可能成为犯罪行为，那么司法机关完全可以针对任何行为展开调查，看行为人是否因为认识错误而未能造成侵害结果。这是相当危险的。”[30]
在批判通说的基础上，这些学者也提出了各自的主张。其中有的主张采用具体的危险说，“在现阶段，根据我国刑法的精神、刑法理论学说的现状和社会形势似乎采用‘具体危险说’较为妥当”。[31]有的则倾向于修正的客观的危险说。“只有当行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不得追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。”[29]
笔者认为，具体的危险说与客观的危险说不是十全十美的学说，而学者们对抽象的危险说的批评并不正确。恰恰相反，抽象的危险说在理论上存在着诸多的优点。
首先，具体的危险说主张“以行为当时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，站在一般人的角度判断具体的结果发生的危险性，如果危险性被肯定就是未遂犯，被否定则为不能犯（指无罪意义上的不能犯——译者注）。基于事前的立场，以行为时的事实为基础，从一般人的立场来判断危险性，在这一点上与抽象的危险说有共通之处。但不仅以行为人认识到的事实为基础，还以一般人能够认识的事实为基础，这则与抽象的危险说不同。”[32]694具体的危险说有以下几个问题：第一，判断资料的二重性。具体的危险说主张在行为人认识到的事实之外，再加上一般人能够认识的事实作为危险判断的资料。由于以两个方面作为判断资料，一旦两方面的认识不一致，就会使判断资料的确定发生困难。第二，判断主体的变易性。具体的危险说主张以一般人的判断为基准决定行为是否具有危险性，但这里的一般人究竟是指社会通常的一般人还是指具有专门科学知识的一般人，学者们见解不一。有的主张以社会中一般人的判断为标准。[32]有的则认为既要考虑科学标准又需要考虑一般人的判断。[34]同样一种学说，其主张者内部尚且意见不一，自然难以应用到司法实践。
其次，修正的客观的危险说是对客观的危险说的修正。“客观的危险说又被称为旧客观说、或者绝对不能、相对不能说。……该说将未遂的处罚根据求之于对现实的法益侵害的直接的危险，因此行为只有在客观上具有结果发生的具体的危险时才成立可罚的未遂，否则就是不可罚的不能犯。”[35]客观的危险说在学术界受到很多的批判，主要是因为绝对的不能与相对的不能在区分标准上存在不明确性。“这种绝对、相对的区别不是确定的，而是不确定的。”[36]而且，“如果忠实地遵照客观的危险说的主张，是否还有可罚的未遂的余地就存在疑问。因为如果考虑事后所查明的全部事实，并以此为前提来判断危险性，那么能肯定危险存在的场合就很稀少。……如果考虑所有具体的事情，那么客观上就不存在结果发生的危险性，只要不发生结果，就都成为不能犯了。”[12]鉴于修正的危险说的缺陷，不少学者主张对之进行修正，而产生了各种修正的客观的危险说的观点。我国目前并没有学者主张客观的危险说，但有学者提倡修正的客观的危险说，即主张以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。但此说也存在不合理之处。第一，判断标准的矛盾性。客观的危险说主张事后判断，但如果严格地进行事后判断，会导致所有的未遂犯都不构成犯罪，因此此说对客观的危险说作了修改，不进行事后判断，而进行事前判断，但这种修正显然已经远离了客观危险说的范畴。第二，抽象化程度的不确定性。修正的客观的危险说主张对客观事实进行一定程度的抽象，舍弃细微的具体事实，来作为危险性的判断资料。但此说并未明确提出抽象化的标准与程度，所谓“舍弃细微的具体事实”中何为细微，也未作明确的解释。因而这种学说在适用时不可避免地带有恣意性。第三，结论的脱离国情性。修正的客观的危险说的出发点是限制国家的刑罚权，最大限度地保障公民的自由。然而刑法在保障国民不受国家刑罚权的不当侵害的功能之外还应当保护公民的合法权益不受到犯罪的侵犯与威胁。这种观点固然能够有效地保障国民不受国家司法权的不当侵害，但能否保护国民不受犯罪的侵害与威胁则存在很大的问题。因为按照这种观点，相当一部分以往认为是犯罪的行为都会被无罪化。从不能犯学说的发展史来看：客观的危险说之所以在德、法等国受到批判并被司法机关所抛弃，主要的原因即在于这些学说过分地限制了未遂的成立范围，与国民的法感情不相一致。从目前各国的理论来看，也唯有在日本等少数国家中客观的危险说才具有较大的影响力。而如前所述，日本等国之所以在上世纪60年代之后客观危险说重新兴起，直接原因在于，从那个时代开始，日本经济进人高度成长期，社会迅速现代化，治安形势也非常稳定，犯罪率始终处于很低的水准，在这种背景下，强调刑法的谦抑性，主张限制国家刑罚权的思想就开始抬头并得到了普通大众的支持。与此相对，我国目前虽然也处在经济的高速增长期，可是由于人口多，底子薄，地区差别巨大，整个社会的治安状况并没有随着经济的发展而趋于稳定，一部分地区反而有恶化的迹象。在这种大背景下，过分强调结果无价值，主张最大限度地限制国家刑罚权的客观危险说显得过于奢侈，恐怕难以为社会所接受。“未遂犯的处罚范围因国家与时代而有不同。最近英国因为犯罪的急剧增多而缩小不能未遂的范围就是其象征。”[36]未遂犯的成立范围应当根据犯罪率的高低来加以选择。
最后，抽象的危险说具有优点。在笔者看来，抽象的危险说最大的优点就在于标准统一。作为理论上的探讨，当然可以百花齐放、百家争鸣，但如果要成为司法实践所接受的观点，该学说就必须具有明确性，结论必须具有唯一性，否则就容易造成执法中的不公平。以此考察不能犯论中的具体的危险说、修正的客观的危险说等各种学说，可以发现它们的判断标准都不统一。换言之，每一种学说内部都存在着相当大的争议，同样的一个案例因不同的学说就会得出不同的结论。单从这一点而论，这些学说都不具有指导司法实践的功能。日本学者曾经指出，具体的危险说也好，客观的危险说也好，由于它们都加入了相当大的价值判断的因素，因而经验主义是这些学说最大的优点，同时也是最大的缺点。笔者认为这一评价是公正的。与此相反，抽象的危险说的判断标准则简单实用。它的结论是唯一的，不因人而异。
而且，抽象的危险说与我国的刑事司法体制相适应。我国实行人民陪审员制度，人民陪审员依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，与法官有同等权利。由于人民陪审员来自于人民群众，因此，人民陪审员对案件的判断就是代表社会一般大众所作的判断，即代表普通的一般人的立场，这与抽象，的危险说主张由普通的一般人进行危险判断是一致：的。另一方面，人民陪审员毕竟不是专业法官，不是法律专门人士，他们对法学理论的了解是有限的。因此，如果采用具体的危险说或者客观的危险说这样的连法学家都没有定论的学说来判断危险的有无，那么一般的人民陪审员未必能够胜任这种工作，其导致的结果或者是人民陪审员盲从于法官，而失去陪审制度本来的意义；或者是各人凭直觉进行判断，致使案件结论因人而异，因地而异。从这个意义上说，也只有抽象的危险说这种标准统一、过程简单的理论最能符合我国法治统一的要求。
至于我国理论上对抽象的危险说的批评，笔者认为并不正确。第一，关于抽象的危险说会扩大处罚范围的问题。笔者认为，这种批判意见是立足于结果无价值所作的批判。一元的结果无价值论无法解释我国现行刑法中过失犯等许多规定，而客观的危险说又有其固有缺陷，因而论者的立足点本就不科学。刑法的目的在于保护社会关系，刑罚的处罚范围也应依此而定。未遂并没有发生实害的结果，而只是一种危险。危险概念并不等同于现实的可能性，相反，它是一个规范的、价值上的概念，因而应从社会一般人的立场加以判断。如果一般人认为这种行为具有危险性，那么对之进行处罚就具有充分的合理性。因此，抽象的危险说并不存在所谓扩大处罚范围的问题。
第二，所谓抽象的危险说会导致主观归罪的问题。笔者认为这种观点也不成立。首先，现代的抽象的危险说已经不再是主观主义的学说。其次，犯罪的成立必须具备主观因素与客观因素。同样的一种行为因行为人的主观意图不同，性质也自然就发生变化。例如，同样是打击对方，如果出于伤害的故意就是故意伤害行为，如果出于正当防卫则是正当的行为。再如，法警执行死刑的行为因无犯罪故意，故不是杀人行为，而其他人同样剥夺他人生命的行为则是杀人行为。可见，刑法处罚犯罪人，所处罚的不仅是意图，也是该种犯罪意图指挥下的犯罪行为。行为人意欲杀人，本想使用砒霜，但由于认识上的错误使用了白糖，这种基于犯罪意图下的行为就是犯罪行为，占单纯给他人食用白糖的行为有着本质的区别。所以不存在所谓单纯处罚故意的问题。
第三，所谓抽象的危险说会侵犯人权的问题。笔者认为这种担心也是不必要的。根据我国的法律规定，司法机关立案有严格的法律程序上的规定。一种行为要被认定为犯罪，需要具备完整的证据链条并排除一切合理的怀疑。因此，要处罚外观上正常的行为，例如让他人服用白糖这样的行为，必须掌握足够的证据，如行为人购买砒霜等证据等，否则是不可能启动司法程序的。在我国程序意识日益增强的今天，采用抽象的危险说不会导致所谓侵犯人权现象的出现。如前所述，现今包括德法英美在内的世界大多数国家对于不能犯的态度与我国相同或相近，显然难以认为只有日本这样的观点才符合人权保障的要求，其他国家的见解都会侵犯人权。综上所述，笔者认为我国部分学者对于通说的批评有失公允。我国通说的观点建立在客观主义刑法的基础之上，与现实国情相适应，与世界上绝大多数国家的司法实践不谋而合，应继续予以坚持。
【作者介绍】武汉大学法学院副教授，法学博士。
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原标题：为我国现行不能犯理论辩护
来源：法律信息网
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