一、问题的提出
作为中国刑事司法史上的重要事件，最高人民法院2003年对刘涌案件的再审判决曾引起社会各界的广泛关注，并受到法学界人士的批评。尤其是对于被告人指称的“侦查人员存在刑讯逼供问题”以及辩护律师提出的“排除侦查人员刑讯逼供所得的有罪供述笔录”之诉讼请求，最高人民法院以“不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供”为由，明确给予了驳回，从而以终审法院之终审判决的名义，终止了有关此案中公安机关是否存在刑讯逼供问题的重大争议。[1]如今，刘涌案件已经尘埃落定，最高人民法院也已经“了结”了这一影响重大的刑事案件。但是，该法院对于侦查人员刑讯逼供问题的裁决真的不存在任何问题吗？对于被告人及其辩护人明确提出的排除刑讯逼供的辩护意见，最高人民法院在做出驳回决定时真的给出令人信服的理由了吗？更为重要的是，对于被告人及其辩护人所提出的程序性申请和程序性异议，最高人民法院究竟是否进行了全面的庭审并给予了慎重的裁决呢？
近年来，随着中国刑事诉讼制度的发展以及法官司法观念的变化，也由于公安机关、检察机关在侦查阶段违反诉讼程序的现象越来越多，非法证据排除规则在最高法院司法解释中悄然登堂入室。这无形之中为被告方的辩护提供了一项新的有利的防御手段。于是，在越来越多的法庭审判中，被告人都当庭提出了侦查人员刑讯逼供问题，并直接要求法院将检控方提交的非法有罪证据加以排除。与此同时，随着超期羁押、违反法定回避制度、无理剥夺律师诉讼权利等现象的大量发生，有的辩护律师也开始对警察、检察官的其他违反法定诉讼程序的行为，提出激烈的抗辩。而这种辩护的目标则在于申请法院宣告侦查人员的某一诉讼活动无效，当然包括宣告那些非法所得的证据材料无效。不仅如此，根据现行《刑事诉讼法》第191条的规定，第二审法院发现第一审法院的审判违反法定诉讼程序，影响公正审判的，可以撤销原判、发回重审。也有一些辩护律师根据这一条文，针对第一审法院审判中存在的程序性违法问题，向第二审法院提出了申请宣告一审判决无效的辩护。[2]
不难看出，被告人及其辩护人就警察、检察官、法官违反法定诉讼程序问题所作的辩护，实属于一种新型的辩护形态。用美国著名辩护律师德肖微茨的话来说，这种辩护是一种“以攻代守”地对付政府检控方的辩护方式，也就是通过指控侦查人员的违法行为和侵权行为，将“政府置于被告的地位让他为自己的非法行为受审”〔1〕。对于这种新型的辩护形态，笔者将之称为“程序性辩护”。与传统的辩护形态不同，辩护方既不是从有罪事实能否成立、犯罪构成要件是否具备等方面做出无罪的辩护，也不是从诸如被告人是否存在立功、自首、坦白、退赃等从轻或减轻的情节方面，来就量刑问题所作的辩护。辩护方所针对的是侦查人员存在刑讯逼供以及其他违反诉讼程序的不法行为，所寻求的是法院将检控方提交的有罪证据加以排除，也就是宣告侦查人员非法所得的证据无效。当然，无论是被告人还是辩护人，都不会仅仅甘做法定诉讼程序的维护者和实施者，他们做出这种程序性辩护的最终目的，还是寻求法院宣告指控被告人有罪的证据不足，并进而寻求法院宣告被告人无罪的结局。
作为一种学术尝试，本文拟对程序性辩护作一初步的研究。笔者拟将程序性辩护视为辩护方行使诉权的一种重要方式，并按照诉权与裁判权相互制衡的理论，提出重新构建程序性辩护制度的理论思路。在完成上述理论讨论的前提下，笔者还将从经验实证的角度出发，揭示程序性辩护所面临的现实困境和体制上的障碍。
二、程序性辩护的性质
程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”。这就意味着辩护方只能在作为第三方的裁判者面前才能从事这种辩护活动，而在没有第三方参与的活动中，程序性辩护最多只能算作辩护方与检控方所进行的秘密协商和交涉而已，而一般不会发生任何实质的法律效果。另一方面，广义上的程序性辩护可以泛指一切以刑事诉讼程序为依据的辩护。这也意味着辩护方将会提出有关的程序性申请，以促使法庭做出权威的裁决，从而确保法定诉讼程序的实施和被告人诉讼权利的实现。但“狭义上的程序性辩护”所涉及的则并非一般意义上的诉讼程序问题，而是负责侦查、公诉和裁判的官员在诉讼过程中是否存在程序性违法行为，所寻求的则是法庭宣告侦查、公诉或裁判行为无效的法律后果。这些便是笔者从前面的分析中所得出的基本结论。
但是，程序性辩护的性质远远不止上述这些方面。德肖微茨之所以从一个美国律师的角度将程序性辩护视为“最好的辩护”，就在于这是一种带有进攻性的辩护形态。其实质在于将侦查官员和公诉官员置于被控告和受审判的诉讼境地，使得他们所实施的违反法定诉讼程序——特别是侵犯被告人宪法性权利的行为处于不得不接受审查和裁判的位置〔2〕。通过这种“以攻为守”的辩护活动，被告人是否应承担刑事责任的问题暂时被放置一边，警察、检察官甚至初审法官的诉讼行为之合法性问题则变成法庭审判的对象。因此，在一个宪法性权利和程序性救济制度较为发达的社会里，程序性辩护所引发的其实是一种新的、独立的诉讼形态，也就是英国学者所说的“审判之中的审判”、“案中案”或“诉中诉”（英文均为trialwithinatrial）〔3〕。如果说原来的诉讼属于典型的以确定被告人刑事责任为目标的诉讼形态的话，那么，这种旨在解决侦查、公诉或裁判官员是否存在程序性违法行为的诉讼活动，则属于一种独立的“司法审查之诉”。如果说原来的刑事诉讼属于传统的“政府诉被告人”——也就是所谓的“官告民”——的诉讼形态；那么，这种“司法审查之诉”则属于新型的“被告人诉警察”、“被告人诉检察官”或者“被告人诉初审法官”的形态，也就是中国人通常所称的“民告官”形态。当然，与实体性辩护不同的是，程序性辩护并不直接从实体法和证据的角度追求被告人无罪或罪轻之裁判结局，而是促使法庭裁判某一侦查行为、公诉行为或者裁判行为丧失法律效力。具体而言，一旦程序性辩护获得成功，法庭就会以权威的方式宣告检控方的某一证据无效、某一起诉无效或者初审法院所作的有罪裁决被推翻。
德肖微茨曾以美国法为背景，对这种程序性辩护的性质做出过分析：
绝大多数刑事被告人确实是有罪的，当一个刑事被告的辩护律师为一个确实有罪的委托人辩护时，有时最现实的途径可能就是对政府起诉。美国独特的司法制度使这种倒行逆施成为可能。美国宪法并没有明确规定可以将政府置于被告地位受审。可是，“人权法案”对政府和政府机构规定了重要限制——宪法第四修正案限制政府搜查、逮捕和扣押的权力；第五修正案禁止政府强迫任何人在任何刑事诉讼中出庭作证反对自己。为了落实这些宪法修正案中体现的精神，最高法院已经制定出“排除规则”，即陪审团或法官不能考虑采用那些以非法手段取得的证据……
……在这类案件中，法院判决被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供，而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些，被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利，那么被告的供词都是无效的，被告应予以释放〔4〕。
德肖微茨的上述议论是专就非法证据排除规则的适用而发的。其实，在美国刑事诉讼中，那种足以被辩护方置于被控告地位的“官方违法行为”还有两种：一是检控方在移送起诉之前滥用权力导致被告人无法获得正当法律程序保障的行为，如侵犯被告人获得律师帮助的权利，剥夺被告人获得迅速审判的权利，违反禁止双重危险的原则等；二是法院在审判过程中违反正当法律程序原则，侵犯被告人宪法性权利的行为。针对前一程序性违法行为，美国法确立了撤销起诉制度，并根据程序性违法行为的情况，确立了“有不利影响的撤销起诉”与“无不利影响的撤销起诉”两种制裁性措施。而对于法院在审判过程中所实施的程序性违法行为，上诉法院则可以撤销原审有罪裁决，并将案件发回重新审理。可以说，法院对非法所得之控方证据的排除、对严重违法之公诉的撤销以及对违法裁判结果的推翻，构成了美国刑事诉讼中针对“官方违法行为”的主要制裁方式〔5〕。
无论是排除规则还是撤销起诉、推翻原审有罪判决制度，都是作为美国宪法性权利的救济方式而存在，并且几乎完全属于美国联邦最高法院违宪审查制度运作的产物，因而深深扎根于该法院的判例法之中。这显然代表了美国刑事诉讼的鲜明个性。甚至可以说，美国成文法体系的不甚发达，有关刑事诉讼的成文法典的缺失，势必导致这种制度中几乎不存在严格意义上的“程序性违法”概念。所谓的“程序性违法”，在美国法中并不单纯地代表警察、检察官、法官“违反法定的诉讼程序”，而是指这些官员实施了“宪法性侵权行为”。而相比之下，在那些以成文法典为主要法律渊源的欧洲大陆法国家，则实行着一种针对程序性违法行为的“诉讼行为无效制度”。尤其是在法国、意大利和葡萄牙等国，诉讼行为无效所针对的除了一部分属于那种涉及侵犯当事人基本权益、破坏基本司法准则的程序性违法以外，大部分则属于那种由法律明文所规定的程序性违法行为〔6〕。
尽管如此，美国所实行的三种主要程序性制裁方式与大陆法国家的“诉讼行为无效制度”在性质上仍有其相似之处：它们所针对的都属于警察、检察官、法官的“官方诉讼行为”，都具有制裁程序性违法以及为被侵权者提供权利救济之双重诉讼功能，其适用也都会带来某一官方诉讼行为丧失法律效力的法律后果。可以说，这种针对程序性违法或诉讼过程中侵权行为所实施的程序性制裁措施，体现了一种有别于实体性制裁的“诉讼程序内的制裁方式”：其适用的结果并非导致违法者个人被追究实体性责任，而是导致一种官方诉讼行为被宣告为无效，从而使得违法者违法所得的诉讼利益遭到剥夺。正是在这一点上，程序性制裁所展现的是一种几乎所有法治社会都普遍实行的一种制裁违法方式，代表了一种新型的惩罚哲学。
程序性辩护所寻求的恰恰就在于程序性制裁措施的实施。通过一系列的抗辩和交涉活动，辩护方需要将刑事诉讼过程存在某种程序性违法的情况诉诸中立的法庭。这就意味着辩护方在对检控方指控的犯罪事实加以防御的过程中，采取了一种新型的、带有攻击性的策略：辩护方不是消极地指称“指控不具备《刑法》所确立的犯罪构成要件”或者“指控并不具备法定的证据和事实基础”，而是积极地“指控”侦查官员、检察官或法官存在违反法律程序的行为，并要求法庭对这一点加以审查和确认。而一旦法庭真的认定侦查官员、检察官或法官在刑事诉讼过程中存在程序性违法行为，或者严重侵犯了嫌疑人、被告人的基本权利，那么，辩护方所进一步寻求的就必将是促使法庭宣告有关官方诉讼行为无效。具体到中国现行的刑事诉讼制度中，这种“诉讼行为无效”意味着侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据不再具有可采性，法院拥有排除该非法证据的最后权利；同时，第二审法院对于第一审法院所实施的严重违反法律程序，影响公正审判的审判行为，也可以做出撤销原判、发回重审的裁定〔7〕。
正因为如此，程序性辩护实际是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态。这种辩护的直接目标就在于促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效，从而使得这些违反诉讼游戏规则的“官方违法者”遭受某种程度的惩罚和制裁。结果，通过程序性辩护活动，辩护方就从消极的防御变为积极的进攻；辩护方从被动地做出无罪或者罪轻的抗辩，变为主动地对警察、检察官或法官的程序性违法行为提出指控；这种辩护还使得被告人在受到刑事指控的过程中提出了一种独立的诉讼主张，导致检警机构成为“程序意义上的被告”，甚至成为接受法庭审判的被裁判者，成为接受程序性制裁的被惩罚者。
在过去的研究中，法学者通常认为刑事辩护大体存在“积极的辩护”与“消极的辩护”之分，前者主要是指辩护方通过提出积极的事实和法律主张（尤其是提出包括正当防卫、紧急避险、不具备法定刑事责任能力、不符合法定刑事责任年龄等在内的积极的无罪抗辩）而进行辩护活动，后者则意味着被告人保持沉默或者仅仅指称检控方指控的事实根据存在各种矛盾之处。因此，这两种辩护大体都带有诉讼防御的特征。但与这两种辩护形态不同的是，程序性辩护实际上属于一种更加积极的辩护形式，也就是一种通过指控检警机构和法院违法而实施的辩护活动。对于这种辩护形态，我们可以称为“攻击性辩护”。
三、作为诉权行使方式的程序性辩护
作为一种诉讼权利，程序性辩护是指辩护方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院做出专门程序性裁判的权利。与实体性辩护不同，程序性辩护并不是从消极防御的角度所进行的答辩活动，而是积极地将侦查、检察或审判行为的合法性诉诸司法裁判程序的诉讼活动。换言之，辩护方为了维护本方利益的需要，主动发动了一项新的、独立的诉讼，从而使警察、检察官、法官处于答辩者和受审查者的地位。从诉权与裁判权关系的角度来看，程序性辩护相当于刑事被告人行使诉权的一种重要方式。对于程序性辩护，我们可以从诉权的角度做出新的解释。
一般而言，“诉权”是与“裁判权”相对应的一个诉讼法学概念。有关诉权的理论通常在民事诉讼法学中得到较为广泛的关注和研究。[3]在民事诉讼法学中，诉权通常具有两个层面的意义：一是在实体角度上，当事人为维护其所享有的民事实体权利，要求法院进行裁判的权利；二是从程序角度来看，当事人将其诉讼请求诉诸法院的权利。尽管传统的诉讼理论倾向于将诉权视为民事实体权利的附属权利，而一些新生代学者则更为强调诉权的程序意义，但是，诉权其实既离不开实体权利，也不能脱离诉讼程序而存在。具体而言，诉权实际属于实体权利与诉讼程序之间的纽带和桥梁。一方面，诉权的产生起源于当事人之间的实体权利争议，也就是与诉讼争端存在实体利益牵连的当事人向法院提出了确认其实体权利存在的请求；另一方面，诉权的实现必然意味着当事人将其诉讼请求诉诸法院加以裁判，也就是向法院提出诉讼主张，由法庭听取当事人的陈述，获得法庭就有关诉讼主张所涉及的实体问题做出裁判〔8〕。
诉权尽管主要属于民事诉讼法学上的概念，诉权理论也主要是由民事诉讼法学者所提出并发展出来的，但是，在公法领域之中，这种诉权理论是否也可以适用呢？
从理论上讲，根据所谓的“司法最终裁决”原则，这种公共侵权行为无论是发生在行政活动之中，还是存在于刑事侦查、刑事公诉或者刑事审判程序之中，都应被纳入到审查的对象之中。当然，正如同民事原告所诉称的诉讼主张未必成立一样，那些诉称受到公共权力机构侵权的公民所提出的诉讼请求也未必能够成立。与民事诉讼中的诉权一样，公法领域中的诉权也并不等于“胜诉权”，而仅仅意味着那些身为行政相对人、犯罪嫌疑人或刑事被告人的公民，享有将其被侵犯的权益诉诸法院加以裁判的权利。当然，公法领域中的诉权理论也会有一些不同于民事诉权理论的地方：这种诉权所针对的不是一般的民事侵权行为，而是警察、检察官、法官以及普通行政官员的公共侵权行为；原告方诉诸法院裁判的不是一般意义上的民事诉讼主张，而是公共权力机关所实施的侦查、公诉、审判以及行政行为是否合法的问题；这种诉讼具有公民个人指控公共权力官员的构成形态，也就是中国人通常所称的“民告官”之形态。正因为如此，公法领域中的诉权理论不得不面临一系列有别于民事诉权理论的独立课题。例如，如何保证个人获得有效行使诉权的机会？对于公民个人控告公共权力机构的诉讼主张，法院究竟应建立怎样的受理标准？在法院受理案件之后，究竟应建立怎样的司法听证程序？对于法院所作的不受理案件以及驳回原告方诉讼主张的裁决，享有诉权的人究竟应获得怎样的司法救济……相对于民事诉讼而言，公法领域中的诉权之行使，在更大程度上取决于法院的司法权威和审判独立的保障程度，也取决于司法审查机制的基本构成。
因此，公法领域中的诉权主要是指公民个人以其基本权利遭受国家公共权力机构的侵害为由，将有关侵权事项诉诸法院加以裁判的权利。但在《行政诉讼法》颁行之前，中国法律体系中只存在两种诉讼形态：民事诉讼和刑事诉讼，前者主要是个人对个人行使诉权的制度，而后者则属于国家以个人构成某一犯罪为由行使诉权的制度。那种允许个人将国家公共权力机构的侵权行为诉诸法院的制度并不存在。应当说，1989年行政诉讼制度的建立，标志着中国公法领域中诉权保障的重大进步。根据这一制度，公民、法人或其他组织认为行政机关和行政官员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权向法院提起行政诉讼。法院经过审理，认为行政行为缺乏证据和事实支持的，适用法律错误或者违反法定程序的，或者行政机关超越或滥用职权的，可以判决撤销有关具体行政行为。
尽管行政诉讼制度的发展步履维艰，但在刑事诉讼领域中，被告人对于警察、检察官、法官在刑事诉讼过程中所实施的侵害其基本权利的行为，竟然在行使诉权方面遇到更大的阻力和困难。原则上，刑事诉讼中的诉权是由检察机关和被告人行使的。毕竟，检察机关可以代表国家对被告人提起公诉，被告人则可以对有关刑事指控进行无罪辩护或者罪轻辩护；同时，检察机关认为法院的判决确有错误的，可以先向上一级法院提起抗诉，当事人对法院判决不服的，则可以向上一级法院提起上诉。不过，控辩双方所行使的这种诉权大都围绕着被告人是否以及在多大程度上承担刑事责任这一问题而展开的。即使是被告人的辩护和上诉活动，也主要是为了推翻或削弱检控方的有罪指控而实施的。至于对警察、检察官在审判前所实施的拘留、逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性侦查行为，即便存在严重侵犯嫌疑人基本权利的情况，作为被侵权者的被告人也无从将其诉诸法院加以裁判。几乎可以肯定地说，公安机关、检察机关在刑事审判前所实施的侦查行为，既不能被纳入行政诉讼的“受案范围”，也无法成为任何司法审查的对象。显然，迄今为止，中国公法领域中的诉权行使的范围，还主要限于行政机关的部分“具体行政行为”，而不能将公安机关、检察机关的刑事侦查行为包括于其中。[4]
尽管现行《刑事诉讼法》并没有在审判前程序中确立司法审查制度，也无法赋予被告人对侦查行为的合法性诉诸法院加以审查的权利，但是，最高人民法院在司法解释中确立的“非法证据排除规则”，则无形之中使被告人在审判阶段获得了将部分侦查行为及控方证据诉诸法院加以审查的机会。这是因为，既然最高法院明确将侦查人员通过“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等手段所获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述，均视为“非法所得的证据”，并授权各级法院将其排除于法庭“定案根据”之外，那么，被告方在辩护过程中就可以将侦查行为（尤其是预审讯问行为）的合法性诉诸法院加以审查，并促使法院确认刑讯逼供或其它非法侦查行为的发生，从而将排除规则适用到个案之中。[5]于是，这种旨在将侦查官员非法取证行为诉诸法院加以裁判的“程序性辩护”，就逐渐出现在中国刑事诉讼之中。
现行《刑事诉讼法》对于第一审法院在审判中存在的违反法定诉讼程序，以至于影响公正审判的行为，也确立了撤销原判、发回重新审判的制裁方式。与排除规则一样，这种撤销原判、发回重审制度也不是从保障当事人行使诉权的角度加以规定的，而属于《刑事诉讼法》授权法院制裁程序性违法行为的一种方式。但在司法实践中，被告方一旦发现一审法院存在法定违反诉讼程序的情形的，仍然可以通过上诉和二审辩护将此问题向二审法院提出，并促请其对此加以审查和做出相应的裁决。因此，尽管《刑事诉讼法》对于被告方行使这种诉权的方式和途经并未做出任何明确的规定，但这种以促使二审法院宣告一审法院存在程序错误为目的的程序性辩护，却在很多地方大量地出现。[6]
毫无疑问，即使在现行《刑事诉讼法》尚未正式确认被告人可以对警察、检察官、法官的公共侵权行为行使诉权的情况下，排除规则和撤销原判、发回重审制度的确立，也在客观上使得被告方获得将部分侦查行为和一审程序的合法性诉诸法院加以裁判的机会。这多多少少意味着被告方开始通过行使诉权来挑战侦查行为和审判行为的合法性。尤其是对其中严重侵犯被告人基本权利的诉讼行为，被告方实际还获得了向法院申请司法审查的权利。假如这种旨在促使法院审查侦查和审判行为之合法性的辩护形态能得到法律的正式确立的话，那么，这种司法审查之诉将成为公法领域中诉权制度的又一重要模式，也就是继行政诉讼制度建立之后司法审查范围的重大扩展。这无论是对于制裁公共权力机构的违法行为，为个人提供“为权利而斗争”——也就是寻求司法救济——的机会，还是对于推动宪法司法化和宪法性权利之可诉化，都将是极为有益的。
首先，作为诉权表达方式的程序性辩护，对于维护程序法的有效实施，减少刑事诉讼中的程序性违法行为，都将发挥积极的影响和作用。与当事人启动行政诉讼相似，被告申请法院审查侦查和审判行为的合法性，主要目的都是促使法院宣告某一官方行为不具有合法性，从而最终宣告其无效。被告方通过程序性辩护活动，可以有效地将刑事侦查行为和审判行为的合法性置于受审查和被审判的境地，使得侦查官员和初审法官成为程序意义上的“被告人”。通过这种程序性辩护活动，被告人及其辩护人可以最大限度地促使法院对非法侦查和违法审判行为加以谴责，并使得那些实施过违法侦查和违法审判行为的机构受到程序内的制裁，从而在客观上剥夺违法者从其违法行为中所获取的不正当利益。可以说，程序性辩护是推动法院宣告侦查违法和审判违法的必经之路，也是确保程序性违法者遭致消极法律后果的推动力量。
其次，程序性辩护还必将促使程序性违法的纠正与当事人对诉权的行使问题发生越来越密切的联系。毕竟，无论是被告人还是辩护人都不是单纯刑事诉讼程序的维护者，也不可能“为维护程序法的实施而展开辩护活动”。他们之所以关注警察、检察官或法官的程序性违法行为，是因为这些行为要么侵害了被告人的人身权利，要么阻碍了被告人及其辩护人诉讼权利的行使。作为将刑事诉讼中的程序性违法行为诉诸法院加以审查的当事人，被告方享有诉权的依据就在于这种诉讼直接涉及他们的利益，或者说他们的利益与这种司法审查之诉的结局有着直接的利害关系。因此，作为程序性违法的直接受害者，被告方一般有着将这种违法行为诉诸司法程序的欲望，也因此有着“为权利而斗争”的动力。而相对于作为直接受害者的被告方而言，即使是那些负有“公正审判”使命的法官，也未必对刑事诉讼中的程序性违法问题有着较强的敏感性，更不会对发现和制裁这种程序性违法行为保持足够的兴趣和动力。相反，在长期的刑事审判生涯中，法官们通常会认为绝大多数被告人都是有罪的，而侦查官员的违法行为有时还是防止犯罪人逃脱法网的有效措施。甚至有些法官即使确认侦查官员存在违法行为，也会对后者保持程度不同的同情。因此，那种指望法官通过主动审查即可发现程序性违法行为并对其加以纠正的想法，不过是一种过于天真浪漫的空想而已。事实上，最为有效地发现和纠正程序性违法行为的途径，莫过于最大限度地赋予被告方实施程序性辩护的机会，从而使其通过行使诉权来推动裁判者实施各项程序性制裁措施。
最后，程序性辩护不仅赋予被告方将官方侵权行为诉诸法院的权利，而且还有可能为维护自己的宪法性权利而斗争，从而成为促进宪法司法化和宪法性权利可诉化的积极力量。现行的程序性制裁制度所针对的主要是侦查官员违反法定侦查程序、法官违反法定审判程序的行为，这些行为当然在不同程度上侵害了嫌疑人、被告人的利益，具有一定的公共侵权性质。按照程序性制裁制度发展的逻辑顺序，那些会带来严重侵权后果的程序性违法行为，如非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法使用警察圈套等，也必将逐渐被纳入程序性制裁的对象。而且即使是发生在审判阶段的程序性违法行为，也必将越来越与侵犯被告人获得公正审判的权利发生密切的联系。这些可望作为程序性制裁之对象的程序性违法行为，不仅侵犯了被告人的人身权利和诉讼权利，而且还必然侵犯了被告人所享有的诸多宪法性权利，如人格尊严、个人隐私、人身自由、通信秘密、住宅秘密、辩护权等，构成一种最严重的公共侵权———宪法性侵权。被告方在刑事诉讼中就这些程序性违法行为所作的辩护活动，可使这些宪法性权利获得司法救济的机会；而一旦普通的诉诸法院裁判的途径被全部用尽，则这种旨在将侦查、公诉和审判人员置于被控告境地的程序性辩护，就有可能走向寻求宪法性司法救济或违宪审查的途径。正因为如此，程序性辩护制度就不单纯属于推动程序性制裁实施的力量，还有助于推动宪法的司法化和宪法性权利的可诉化。
四、程序性辩护的制度保障
毫无疑问，尽管程序性辩护作为一种辩护形态，已经越来越多地出现在中国的刑事法庭之上，但这种辩护对于法庭的裁判活动还缺乏最基本的制约力和影响力，被告人的诉权也还处于缺乏司法保障的“自然状态”。而对于中国法院目前裁判程序性辩护的方式，我们完全可以评价说“被告人的诉权得不到保障”，“程序性裁判缺乏最基本的公平游戏规则”，甚至“法院根本就拒绝对程序性辩护加以裁判”。但是，值得关注的是，中国法院几乎普遍对这种程序性辩护不加以尊重，刑事法官也普遍对于审查诉讼程序之合法性问题持规避态度。这究竟是什么原因造成的呢？还可以更进一步地追问：在《刑事诉讼法》和司法解释已经初步建立了非法证据排除规则和撤销原判制度之后，为什么刑事法庭却普遍地拒绝适用这些程序性制裁措施呢？
在对程序性辩护的概念、性质及其诉讼功能做出理论上的分析之后，我们有必要针对它在中国司法实践中所陷入的困境，需要继续讨论这种辩护形态的制度保障问题。本文所要证明的是，没有一种最基本的诉讼机制和司法体制的保障，这种带有攻击性的辩护形态注定会在司法实践中陷入困境。
（一）程序性制裁制度的不完善和不发达，造成程序性辩护难以促使法院做出程序违法行为无效之宣告，也难以取得最终的成功。
作为一种带有“攻击性”的辩护形态，程序性辩护的终极目的是通过促使法庭审查侦查机关、检察机关和初审法院的诉讼行为之合法性，来排除检控方非法所得的证据，对初审法院的判决做出撤销原判、发回重审之裁定。换言之，推动这种以宣告诉讼行为无效为标志的程序性制裁制度的实施，是被告方从事程序性辩护活动的理想结果。
然而，程序性辩护的实践显示，被告方当庭所提出的很多程序性违法事实，即使得到法庭的明确认可，也很难产生具体的程序性法律后果。尤其是在辩护人当庭发表的“辩护词”中，被告方对于很多违反法律程序的行为，充其量不过是指出公安机关、检察机关或者初审法院“存在严重的程序违法行为”，或者希望法庭在定罪量刑时“充分注意本案中存在的严重违反法定程序的事实”。其中，在第一审阶段的程序性辩护中，被告方除了对涉及侦查人员刑讯逼供的事实可以申请法庭排除非法所得的证据之外，对于其他程序性违法事实的辩护，都无法提出这种要求法庭宣告某一行为无效的申请。结果，对于公安机关、检察机关错误地行使立案管辖权、没有依法履行回避义务的行为，被告方除了指出其“程序违法事实”之外，几乎无法有进一步的作为；对于侦查机关违法实施强制措施，甚至任意地实施超期羁押或变相羁押的行为，被告方无法申请法庭宣告其诉讼行为无效，甚至就连申请立即变更或解除强制措施的可能都很小；对于公安机关、检察机关剥夺嫌疑人获得律师帮助的权利以及滥用侦查和公诉权力的行为，被告方也无法寻求诉讼程序内的制裁措施。而在二审阶段的程序性辩护中，被告方除了继续申请二审法院排除检控方非法所得的证据，以及撤销一审法院违反法律程序所得的判决结论以外，对于大量无法受到程序性制裁的违反法律程序的行为，几乎只能要求法院“做出诉讼程序违法之宣告”。
很显然，正是程序性制裁制度的不完善和不发达，造成被告方在从事程序性辩护活动时缺乏足够的制度资源，也使得这种“以攻为守”的辩护在很多情况下无法发挥预期的诉讼效果。这主要表现在以下几个方面：（1）大量的非法侦查行为都没有被纳入非法证据排除规则的制裁范围，使得这些行为处于几乎不受任何程序性制裁的状态；（2）即使对于刑讯逼供等非法预审讯问行为本身，排除规则都没有明确的适用对象和适用标准；（3）侦查机关、检察机关所实施的大量滥用权力、拖延诉讼以及造成被告人受到重复追诉的行为，中国法中并没有建立任何有针对性的程序性制裁制度；（4）撤销原判、发回重审制度所针对的违法审判行为，范围过于模糊，界限不够清晰，使得法院在对此做出解释时拥有过大的自由裁量权；（5）现行法律没有针对不同性质的程序性违法行为，确立与之相适应的不同层次的程序性制裁措施。
（二）对于侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性，中国法院没有建立专门的司法审查机制，这势必造成程序性辩护无法对法院的裁判活动发生有效的约束力。
尽管在今天的刑事法庭上，被告方越来越多地就官方的程序性违法行为提出尖锐的批评和辩护意见，也试图促使法庭将那些非法所得的控方证据排除于法庭之外，但是，无论是《刑事诉讼法》还是最高法院的司法解释都没有确立专门的程序性裁判机制，也都没有为被告方从事这种“攻击性辩护”提供最基本的程序保障。结果，中国的辩护律师或许可以像美国同行那样，从事这种“以守为攻”的程序性辩护活动，但这种辩护根本不可能引发专门的司法裁判程序；被告方的程序性辩护意见即使有十分充足的支持理由，法院也不会将其纳入专门的司法听证程序。法院所要做的要么是对被告方的辩护置之不理，要么仅仅将其视为实体性问题的附带问题加以裁决。至于所谓的“侦查行为的合法性”、“公诉行为的合法性”乃至“初审法庭是否违反法律程序”等方面的问题，则一律不能成为中国法院的专门审查对象。
中国法院对程序性辩护所普遍采取的这种漠然和规避的态度，显示出这种辩护形态所面对的并非个别法庭的抵制问题，而实际遭遇到一系列的制度困扰问题。由于中国并不实行所谓的“遵循先例原则”，也没有建立司法判例制度，因此，除非法律确立了有关的规则和制度，否则，即使是最高人民法院也不会自行实施某一没有“法律依据”的司法程序。因此，尽管《刑事诉讼法》明确要求侦查人员不得采取诸如“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等非法侦查行为，最高法院的司法解释也明确授权各级法院将侦查人员通过上述非法手段所获取的证据加以排除，但几乎没有任何一家法院会自行制定有关实施这种排除规则的诉讼程序。同样，尽管《刑事诉讼法》明确规定二审法院对于一审法院违反法律程序、影响公正审判的行为，可以做出撤销原判、发回重审之裁定，但迄今为止，也没有任何法院就实施这一制度的程序做出明确的规定。
于是，在缺乏法律明确授权的情况下，被告方所提出的程序性辩护意见即使再有充分的依据和理由，也不会引发法院的程序性裁判程序。英国法中司空见惯的“审判之中的审判”，美国法中十分重要的“审前动议程序”，都很难被直接移植到中国法中来。不仅如此，就连侦查行为的合法性、公诉行为的合法性以及初审法院的程序合法性问题，也似乎并不属于法院司法审查的对象。中国的法院似乎遵循着千百年来所形成的司法惯例：只以被告人的刑事责任作为刑事法庭审判的对象，而不将侦查、公诉和初审程序的合法性列为法院的审判范围；刑事法庭上的被告人只是那个被指控构成犯罪的个人，而不可能将负责办理案件的警察、检察官和初审法官列为程序意义上的“被告人”。
但是，在1989年中国建立行政诉讼制度之后，行政机关的行政行为——主要是具体行政行为——的合法性开始成为个人行使诉权的对象，也开始被纳入法院司法审查的范围。既然行政机关的行政处罚和行政许可行为都可以成为法院司法审查的对象，那么，在对个人权利的影响上要远远大于这些行政行为的刑事侦查、公诉和审判行为，难道就不应被纳入法院的司法审查对象吗？
程序性辩护所面临的司法困境，显示出中国刑事司法制度如果不进行大规模的改革，就会使这种攻击性辩护的生存空间丧失殆尽。而这种司法改革的核心将是扩大法院司法审查的范围，在刑事诉讼过程之中构建专门的“司法审查之诉”，使得侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性问题，都成为法院司法审查的对象。[7]毕竟，被告方在法庭上所作的程序性辩护，其实质就是要求法院审查公安机关侦查行为的合法性，审查检察机关侦查、公诉行为的合法性，或者审查初审法院审判行为的合法性。受理程序性辩护的法院假如不对这些侦查、公诉和初审程序的合法性加以审查的话，那么，程序性辩护就将不会产生任何实质的法律效果：它既不会促使法院宣告有关侦查、公诉和初审行为“违反法律程序”，更不会成功地说服法院做出排除非法证据或者撤销原判、发回重审之裁定。
表面看来，中国《刑事诉讼法》没有建立专门的程序性裁判程序，没有为控辩双方就程序性争议的解决提供有效的司法听证程序，也没有建立包括证明责任分配、证明标准和证据采纳等在内的具体规则。这似乎是导致程序性辩护陷入困境的主要原因。但实际上，假如侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性本身不能成为法院的司法审查对象，又假如法院对于被告方所诉称的官方违反法律程序的行为根本没有进行审判的勇气和权威，那么，纵然法律明确规定了上述程序规则，程序性辩护的命运也不会有显著的改善。毕竟，相对于法院对侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性的司法审查问题而言，有关程序性裁判程序的具体设计带有明显的技术性和手续性，而不具有根本的意义。这正如有关行政诉讼的程序设计相对于法院对于行政行为的司法审查这一根本问题而言，也带有技术性和手续性一样。其中的道理都是相同的。
（三）两审终审制本身的内在缺陷，导致上级法院无法通过上诉程序审查并纠正下级法院的程序错误。
按照中国现行的两审终审制，对于当事人提起上诉、检察机关提出抗诉的案件，二审法院要进行全面审查，既要对其中的证据采纳和事实认定问题进行重新审判，也要对其中的法律适用问题做出全面的审查。这似乎意味着二审法院对于一审法院是否违反法律程序的问题也要进行“全面的审查”，被告方的程序性辩护在二审法院可以得到一定的回应。但事实上，中国二审法院对于一审法院的判决主要是从实体上进行“全面审查”，这种审查的对象主要限于一审法院对事实的认定和实体法律的适用情况。至于一审法院是否遵守法律程序的问题，二审法院要么对此置之不理，要么将其视为案件事实认定或者实体法律适用的附带问题，而极少对此进行专门的、独立的司法审查。
作为一个生命有机体，中国的两审终审制在多年的实践中已经呈现出一个显而易见的问题：二审程序几乎无法受理一种专门的程序性上诉，更无法对一审法院的程序违法或程序错误做出独立的司法审查，更无法对于一审法院违反法律程序的问题做出专门的裁判结论。结果，被告方的程序性辩护意见无论具有多么充分的理由和根据，也极难以说服二审法院对一审法院的程序违法行为做出明确的宣告，更不用说促使二审法院做出撤销原判之裁定了。
可以说，目前这种以对一审判决的实体审查为主旨的两审终审制，根本无法容纳程序性上诉和程序性复审制度的存在，更不可能为二审法院审查一审程序的合法性提供基本的制度资源。或许，建立一种专门负责对下级法院适用实体法和程序法情况加以司法审查的第三审程序，应当成为中国司法制度未来的改革方向。但是，适当地增加审级固然是克服两审终审制之缺陷的一种思路，但假如不对上下级法院的关系做出大规模的改革和调整，那么，审级的简单增加也未必能真正有助于问题的解决，反而会滋生出一系列新的更加复杂的问题。因此，废除现行的“错案追究制”，使得下级法院不因其判决被上级法院发回重审或者改判而受到任何不利的对待。同时，通过改革维护上下级法院相互间的独立性，减少上下级法院的行政隶属关系，尤其是减少下级法院向上级法院提出请示、上级法院对下级法院发布指示的做法，这对于上级法院加强对下级法院的程序合法性之审查，将是十分有益的。
（四）中国特有的“公检法三机关”之间流水作业的法律关系，导致法院至少相对于公安机关和检察机关而言，既没有独立的裁判权力，也不具备权威的裁判效力。
与以“民告官”著称的行政诉讼一样，程序性辩护的成功在很大程度上取决于法院裁判权的独立性和权威性。假如法院相对于地方行政机关不具有独立性和权威性，那么，行政诉讼案件无论在立案还是在裁判环节都将面临一系列的困难和阻碍。同样，假如法院相对于公安机关、检察机关而言，在受理程序性辩护之申请方面既不具有独立性也不拥有足够的权威，那么，程序性辩护要想取得成功，就将变得异常困难。
如果说正常的实体性裁判是以被告人刑事责任问题作为裁判内容的话，那么，程序性辩护所引发的裁判程序则使得公安机关和检察机关经常成为事实上的“程序性被告”，其侦查行为和公诉行为的合法性也成为法院司法审查的对象。面对这种由被告方所发动的“诉中诉”、“案中案”或“审判之中的审判”，法院只有相对于公安机关和检察机关具有足够的独立性和权威性，才能在案件的受理、听证和裁判方面完全依照法律组织起审判活动，而不必顾及公安机关、检察机关的影响和压力。
然而，中国的公安机关作为一种“政治保卫机关”，在政治上经常具有高于法院的地位和权威。尤其是在执政党的党内组织体系中，公安机关负责人要比同级法院院长具有更高的权力，二者甚至处于领导与被领导的关系。更何况，公安机关所从事的刑事侦查和治安工作经常得到更大程度的重视，其所出现的违法情况也更容易得到社会各方面的宽容和谅解。而法院一旦对公安机关侦查行为的合法性加以审查，就不仅面临一种政治权威缺乏的问题，而且即使在道义上也很难取得来自党内和社会公众的支持。毕竟，法院仅仅因为警察违法就排除非法证据乃至放纵有罪者，这不仅会在官方被视为“大逆不道”，而且就在普通社会公众那里也很难获得同情和支持。
不仅如此，检察机关作为法律监督机关，负有对公安机关和法院的诉讼活动进行法律监督的法定权力。在中国法中，法院即使在被告方提出程序性辩护意见的情况下，也很难对检察机关的侦查和公诉行为的合法性加以司法审查。但恰恰相反，法院的审判活动竟然还要受到检察机关的“法律监督”，后者甚至可以对法院的“违法审判行为”提出“纠正违法通知书”，甚至直接提出抗诉。这就使得法院在审查检察机关侦查行为和公诉行为的合法性问题上，面临更大的阻力。可以想象，在一种强调检察机关负有纠正法院程序性违法之职责的制度下，法院将很难受理那种针对检察机关程序合法性的程序性辩护意见，更不用说对检察机关做出宣告无效之制裁措施了。
五、结论
长期以来，中国刑事法庭上的辩护绝大多数都属于这种“以实体法为依据的辩护”。被告人及其辩护人动辄以“被告人不符合法定的犯罪主体条件”、“被告人没有犯罪故意”、“被告人有投案、立功、自首等从轻情节”等作为辩护的理由。在法庭辩论中，控辩双方根据各自对刑法条文的不同理解以及各种繁杂的司法解释，来提出并论证对本方有利的法律意见。偶有辩护成功者，也几乎都是那些在犯罪主体、犯罪主观方面或犯罪客观方面的辩护上说服了裁判者的案件。应当说，这种实体性辩护已经成为中国刑事辩护的基础形态，至今还具有其旺盛的生命力。
从20世纪`90年代中期开始，随着刑事法官对证据问题的逐渐重视，也由于在很多刑事诉讼中证据运用存在着越来越多的问题，律师在刑事审判中以证据为依据所作的辩护越来越多。律师通过这种“证据辩护”活动，要么寻求法庭宣告检控方提交的某一证据不具有证明力，要么促使法庭宣告检控方的起诉“事实不清，证据不足”，也就是不具备证明被告人有罪所需要的法定证明标准。但是，这种以证据为依据的辩护，最终目的还在于证明检控方起诉所赖以存在的事实不成立，也就是说明检控方的指控缺乏事实基础。因此，所谓的“证据辩护”，其实质还是以推翻检控方指控事实为目的的实体性辩护。
而近年来程序性辩护形态的大量出现，显示出中国的辩护律师具有越来越强烈的“为权利而斗争”的意识，也说明这样一个阶层越来越不甘于充当“法院发现真相的辅助者”的角色，而勇于与国家公共权力机关进行正面的较量。程序性辩护的实质，就在于通过诉诸司法机构对警察、检察官和法官的诉讼行为进行合法性之审查，从而从正面挑战侦查、公诉和裁判行为的法律权威。作为一种“攻击性辩护”，程序性辩护使得被告人及其辩护律师直接与侦查、检察和裁判机构处于对立的状态，也使得警察、检察官甚至下级法院直接处于“程序性被告”的地位，其诉讼行为的合法性要接受被告方的质疑和法院的司法审查。很显然，这种辩护形态要比传统的实体性辩护更加需要完善的诉讼制度、权威的司法权以及独立的司法体制。
然而，无论是从中国的司法体制还是从司法官员的素质观念来看，程序性辩护都属于一种略显“超前”的辩护形态。换言之，程序性辩护作为一种“与世界同步”的高级辩护形态，但却没有一种与之相适应的司法制度加以保障，也不存在一种适合其正常发展的司法土壤和制度环境，使得这种辩护形态基本上处于“曲高和寡”的尴尬状态。当然，从较为乐观的角度来看，程序性辩护的出现及其对中国刑事司法制度所造成的冲击，也会对刑事司法体制的改革具有一定的影响和推动作用。这样，程序性辩护还将成为衡量中国刑事辩护乃至整个刑事司法状况的试金石：假如真的存在一种有效的刑事辩护制度和独立的司法裁判制度，则程序性辩护或许会有其存在的空间，并能够获得大体上顺利的运行；相反，在一个将刑事辩护的空间压缩到极致、司法裁判不具备最起码的独立自主性的制度下，程序性辩护作为一种不仅直接挑战刑事追诉机构之权威而且将检警机构行为之合法性诉诸司法裁判的活动，势必将陷入极为艰难的境地。
注释与参考文献
〔1〕〔2〕〔4〕[美]艾伦??德肖微茨。最好的辩护[M].唐交东译。北京：法律出版社，1994.2；49.
〔3〕陈瑞华。审判之中的审判——程序性裁判之初步研究[J].中外法学，2004，（3）：327-359.
〔5〕〔7〕陈瑞华。问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.50-92；93-155.
〔6〕陈瑞华。大陆法国家的诉讼行为无效理论——三个法律文本的考察。政法论坛，2003，（5）：104-118.
〔8〕[法]让??文森，塞尔日??金沙尔。法国民事诉讼法要义（上）[M].罗结珍译。北京：中国法制出版社，2001.97.
[1]对于该判决意见的评论，可参见陈瑞华有关论文。（陈瑞华。审判之中的审判——程序性裁判之初步研究[J].中外法学，2004，（3）：327-359.）
[2]有关司法实践中程序性辩护具体形态的分析，参见陈瑞华有关论文。（陈瑞华程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社，2005.）
[3]关于民事诉讼中的诉权理论，可参见刘荣军等人的有关论著。（刘荣军。程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.248；[法]让??文森，塞尔日??金沙尔。法国民事诉讼法要义（上）[M].罗结珍译。北京：中国法制出版社，2001.97.）
[4]有关行政诉讼受案范围的重要分析，参见顾昂然有关论著。顾昂然。新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度[M].北京：法律出版社，1996.72.）
[5]有关排除规则的建立及其局限性问题，参见陈瑞华有关论著（陈瑞华。问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.93-155.）
[6]有关二审法院以一审法院违反法定诉讼程序为由做出撤销原判、发回重审之裁定的情况，参见陈瑞华有关论著。（陈瑞华。问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.93-155）
[7]在以前的研究中，笔者曾将这种刑事诉讼过程中的司法审查之诉称为“第四种裁判形态”。（陈瑞华。看得见的正义[M].北京：中国法制出版社，2000.216.）
原标题：程序性辩护之初步研究
来源：法律信息网
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