一、问题的提出：从对法律实在论的挑战说起
在一般人的观念中，似乎现实事物才是具有实在性的，凡是观念的事物都是非实在的。但是，以概念法学和法律实证主义为中心的法学传统却相信法律也具有实在性。2法律具有实在性的说法，意味着法律像现实事物那样具有定在形式，可以被把握，并具有实际作用。在概念法学和法律实证主义者的眼中，法律可以用概念或规则来确定地表达，而且这些概念或规则可以确定地对现实世界发生作用。法律的这种实际作用，是指法律对人们的生活发生固定的（确定的和稳定的）规范效应或效力。3许多国家通过宪法上的“法官服从宪法和法律”条款宣示了法律实在论，因为该条款不仅是宣示了司法独立，同时也宣示了对法律实在功能的维护。4德国当代法学家拉伦茨认为，无论怎样重视司法实践理性，法规范的实在性不可废弃，维护法律具有实在性或法律稳定的规范作用的理由在于，仅仅付诸法官个人的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以实现普遍性或平等原则为前提的公正。所以，坚持法律实在论意义深远，意味着法治国信念的确立——人们信奉立法具有价值，并因此遵守法律。5也就是说，法治国信念与法律实在论一脉相乘，其观念基础，坚实地扎根在法律实在性的观念之中。法律具有实在性意味着：法律是可以预设的（立法是有意义的），人们的生活是可以预先进行制度安排的，人际冲突的稳定解决是可以期望的。
在十九世纪和二十世纪的一些法学者那里，法律实在论传统受到了怀疑。这种怀疑大体表现在可能性和可行性两个方面。“可能性”怀疑，主要表现为怀疑法律概念是否真的可具有实在功能。至于“可行性”怀疑，则主要表现为这样的质问：如果说法律是实在的，而法律又离不开概念的规范表达，这不是等于叫人类将他们的生活受制于一个概念世界吗？世界是具体的世界，生动活泼且丰富多彩，而概念王国作为思维的抽象产物，无论如何丰富，和具体世界相比，永远是贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是实在的由此导致法律世界终结为概念体系的说法，期望在法律世界展开具体丰富的人和无限丰富的生活。
迄今为止，已经发生了种种为不甘于生活于概念世界而进行的法学挣扎和斗争。在十九世纪德国，从概念法学转向的耶林，开创了著名的利益法学，率先喊出打倒“法学的概念天国”的口号，他呼吁法学“面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。6不过，耶林并没有否定法律实在性的可能性，也没有完全否定法律实在性的可行性以及法律规则的规范意义，他主要还只是反对将法律实在论绝对化，厌恶概念法学的自满和封闭意识。他打算在绷紧了的概念化的法典实践中滴上“利益”“目的”这样的润滑油，提醒法典的字里行间还流动着活跃的“利益”因素，使法官得以在法典的概念网络中获得一缕具体世界的自由空气。
对于法律实在论最尖锐的指责，还不是像耶林那种只是不情愿生活在概念法学象牙塔里的法学家。一些更激进的人认为，法律实在论是彻底荒谬的，不仅是不可行的，也是不可能的。他们认为，法律具有实在性的说法是不真实的，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国20和30年代兴起的现实主义法学运动最为典型，锋头直接指向法律实在论。在他们眼中，法律规则具有实在性的说法是一个必须捅破的神话，法律规则（包括判例法在内）不可预设，也不值得预设。
法律现实主义第一次表述在约瑟夫？宾汉（JosephW.Bingham）1912年的《法律是什么》的文章中。宾汉在该文精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。7既然认为法律（观念意义的）是不存在现实对应的，他也就可以得出一个推论：法律也就不可能转化到现实中发生作用，即不可实在地实践。
法律现实主义否定法律实在论，其实际上也是否定法律信仰的可成立。法律规则的意义可否期待？对此，法律现实主义的回答是，法律规则的意义不可期待。对于以法律实在论为基础的法学传统来说，法律现实主义的结论是要致命的。我们充满激情地设立专门的立法机构，充满自信地去制定或预设宪法和一整套法律，但在法律现实主义的眼中，其意义根本不值得一提。所以，法学传统如果不能很好地回答法律现实主义提出的质问，不能为法律实在论进行有效的辩护，那么意味着承认：法律不可信仰，法治国原则不可实践。本文正是在这一问题情景下，试图为概念法学在内的法学传统之“法律实在论”做出某种程度的辩解，以支持法学传统关于“法律仍然可信仰”的根本立场。概念法学的极端立场固然有其令人厌倦的封闭性，但其核心思想之一——法律实在论以及由此确立起的法律信仰，仍然具有不可掩藏的光辉。
二、法律现实主义对司法客观性的否定
法律现实主义或现实主义法学有着特定的含义，与通常意义的实用主义法学、法律社会学等有所区别。8霍姆斯（OliverWendellHolmes）9、格雷（JohnChipmanGray）10、庞德（RoscoePound）11的法学主张经常被人误解，他们往往被错误地归入规则否定主义。法律现实主义，严格地说不是一个有着统一主张的学派。他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们宣称尊崇存在主义哲学，把司法本身看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，认为具有确定意义的法律规则的说法是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。他们还都否定司法判决过程（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）具有客观性，认为法官的决定总是因为法官自身的主观因素而变得不可捉摸。一般认为，杰罗姆？弗兰克12、卢埃林13等人是法律现实主义代表人物。杰罗姆？弗兰克说，法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”14.卢埃林认为，“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余的而且添乱的。所以他说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身。”15
法律现实主义者否定法律实在性，其策略性路径主要表现为对司法判决客观性的否定。他们的“逻辑”路线是，如果司法实践中，法官不会也并不能确定地依据所谓已经存在的法律规则进行裁判，那么法律预定或法律规则的实在性就绝对是一个谎话。
否定司法客观性，最早的资料似乎是约瑟夫？哈齐森（JosephC.Hutcheson）法官的1929年《法官的直觉：司法判决中预感的功能》一文。哈齐森认为，一个法官不是靠适用法律规则而是靠直觉进行司法的。“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”16
杰罗姆？弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代思想》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学式的说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以如同个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。17
从上述现实主义法学的表述可见，他们是从存在主义的立场看待司法实践及法律规则意义的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，彻底否定传统法学依据法律实在说设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。18
三、法学传统对法律现实主义的各种回应
面对法律现实主义者对法律实在论的挑战，法学传统阵营（广义上的界定，凡指认可法律实在论者）进行了多方面的回应，为法律具有实在性进行了辩护。这些回应，有立足于法律规则分析实证提出的，也有立足于司法过程重构或分析提出的，还有立足于复兴自然法观点立场提出的。本文限于篇幅，此部分主要就立足于法律规则分析实证以及司法过程构思或分析的回应进行整理。基于复兴自然法观点立场的回应，由于相当复杂，涉及到比法律实在性更复杂的课题，略去不做考察，留待另文研究。
（一）立足于法律规则分析实证的回应
1.迪金森的内部观察法
美国法学家，庞德的学生，约翰？迪金森是最早用内部观察的观点来论证法律实在性的。他提出用内部观察的观点看待法律时，就可以发现法律规则的实在性。迪金森承认法律不具有绝对确定性，即承认存在一个裁量领域，在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。但迪金森同时批驳现实主义者用“外部观察者的观点”分析法律，由于他们将规则当作描述性概括，便在判决过程的分析中引入了错误观念。迪金森认为，从内在的角度分析，法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素。规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现着法律秩序的局限，裁量以规则为基础，“正是由于规则的限制，许多争端不能起诉，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”。19遗憾的是，迪金森只是简单地坚持规则的内在限制性，没有进一步针对司法活动的客观性问题进行更细致的分析。20
2.凯尔森的纯粹法学立场
纯粹法学开创者凯尔森，对法社会学正在侵入法学的领地甚感忧虑。他认为，后者把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，不是尊重法律效力的要求，而是屈从不确定的社会的实际行为，结果使实在法被庸俗化了。21因此他主要针对法社会学进行了理论回应。从所谓“法律纯粹分析”入手，凯尔森通过对法规则（规范）的概念和体系结构分析，通过对法律的效力根源以及法律作用方式进行阐明，来驳斥法社会学的以社会观点引导法律实践、以服从人们实际上如何进行社会行为来取代服从法律效力的立场。他指出，法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性；实效只是效力的一个条件，仅此而已。22由于规则效力的基础正是法律具有实在性的基础，所以，凯尔森对于规则效力的基础的论证，以及关于法律实效（法社会学依赖的重要支持）的意义有限的论断，实际上也极为有效地回应了法律现实主义者，达到了维护法律实在论、批驳司法任意论的效果。
凯尔森精致地分析了与法律效力理由有关的基础规范问题。他认为，一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法，而是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上的先验条件，而不是超出全部经验知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。23国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定，在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。24
凯尔森还进一步对基础规范的形成原因作了哲学说明。他指出他的上述实证法理论的哲学基础是科学—批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。25从这个意义上，确立基础规范的基础效力应该是顺理成章的。
遗憾的是，凯尔森在涉及司法裁量问题时，即在处理法律规则和司法活动的间隔（这正是现实主义利用的空间）时，提出了一个所谓多层规范框架，回避了问题关键。他在坚持承认应在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，即下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。一般规范是规则，法官的决定也是规则，这样，其他学者那里所争论的规则和司法的间隔问题，就被他淡化了。不过，在处理这两级规范的关系时，他最终还是无法回避问题，最终他承认一般规范对低级规范来说具有实在性。他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”26
总的来说，凯尔森的纯粹分析方法，澄清了法社会学和现实主义法学对法律效力和法律实效两个不同问题在某种意义上的意义混淆，揭示了法社会学和现实主义法学过分夸大司法功能的认识基础上的一些缺陷。但是，凯尔森对于法律实在性的回答，是在不直接面对间隔问题的情形下进行的，或多或少缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，虽然具有批判法社会学的作用，但主要是为了批评古典自然法理论而进行的，在哲学方面根本没有解释清楚“理性”问题，所以对现实主义法学的反击力也有局限。
3、哈特的多维的和内在视点的分析方法
当代实证主义巨匠、分析法学家哈特在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，发展了法律实证主义学说。他批评早期一些学者（包括凯尔森）法律概念分析的简单化倾向，主张法律多样性，并承认法律规则和司法活动的间隔。他认为这个间隔是由法律概念和法律规则的“空缺结构”形成的，法律概念和规则伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的。“对这种概念的‘裂缝’——或如英国人所说的概念的‘开放结构’——的承认，如我所说，也是哲学受分析法学的现代形式所启示的显著特征。”27哈特虽然承认法律的空缺结构，却坚决维护法律的实在论。他从三个方面维护了法律规则的实在性，反对司法的任意性。
其一，他从研究语言的特点出发，提出语言的空缺结构是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。28
其二，他通过规则效力基础分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了实用主义和现实主义者的预测论——仅观察外部行为判断法律是什么。29关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会，承认规则有可能仅限于官方。30
其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不像旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。31
哈特为法律实在性的辩护，立足于规则内在的视点，并且深入到了效力基础的讨论，提出了“承认规则”，因此是比较有力的。不过，他没有具体考察法官活动的细节，因此也就没有驳斥现实主义法学否认司法客观性的直接论据。他也没有就法律实在论涉及的理性问题做更具深度的哲学辨析。另外，也有学者认为，他的承认规则比较牵强32.
（二）立足于司法过程重构的回应：德沃金的建设性阐释理论
上述分析实证立场的学者，在规则的静态的内在的分析中，说明了法律实在性是法律规则本身的内在属性表现。但是这并没有对法律—实践这个过程做出合理分析，从而令人满意地回答，经由这个过程，法律实在性的性质和要求为什么以及如何仍然得以保持下来？或者说，为什么必定存在一个实在的司法实践空间或者稳定的司法实践空间？前牛津大学法理学首席教授，当代美国自由主义法学家德沃金，便是一个立于“法官实践过程”角度对法律实在性做出肯定回答的法学家。他通过对法官实践的性质重构，而不是其他方法，例如后面提到的逻辑实证分析方法，来完成其著名的法学论说的。
德沃金反对严格实证主义者认识法律的方法，他从建设性阐释的角度提出关于法律的新定义，认为法律不是那些所谓法律规定或者说先例，法律应是一种阐释性概念，法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身。他说：“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”33
很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置。他的这种思想是受到现代解释学的启发而形成的。现代解释的哲学基础也是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张34，提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”，指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。35德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的——解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦理学”（discourseethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。36德沃金在很大程度上吸收了哈贝马斯对现代解释学的思想。
他通过把“法律”界定为法官的“建设性的阐释”，对过去人们所理解的法律规则与司法之间间隔的存在作了十分精致的否认。但是，德沃金引入“整体性原则”，使他的“建设性阐释”具有唯一正解性，因此没有滑入法律现实主义阵营，相反维护了司法（法律）的确定性。整体性原则，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式，能为政治合法性提出比其它模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此去支持它们”37，因此解决了“合法性难题”——法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”38.由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好：因此，法律判决是充满争论的”39，但是法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。40
德沃金的法律是“建设性的阐释”思想，与存在主义有密切的联系，却与法律现实主义者的观点有根本差别。德沃金偷换了法律概念，把它从立法者的“预定规则”转为法官的“建设性阐释”，但他却没有因此放弃法律实在论而去承认司法的任意性。他首先把法律转为实践中的事物，然后在实践的空间又找到了它的原则确定性。这个实践意义的法律概念仍然是可确定的、稳定的、可预期的，尽管同时也是建设中的、发展中的。法官受到“整体性”原则的约束，永远只能是在前章的基础上书写“小说”的新章，而不是可以和能够任意的。“唯一正解”是法官行为的归宿，也是法律实在论的新证。
（三）立足于司法活动逻辑实证的回应
德沃金虽然对司法过程进行了重构，但是他并未对司法活动做具体分析，因此没有针对最敏感的争论问题在通常的实证意义上直接回应现实主义法学。这项任务是由逻辑实证主义者完成的。假设法官负有义务依据法律而判决，那么，在实际上能够这样做吗？法律规则真的可以做到被客观适用吗？逻辑实证主义者通过逻辑地实证地演示司法的过程细节，论证确定或客观司法之可能性，从而试图推翻现实主义法学关于司法只能是法官的个人的主观任意行为的见解，达到了在此意义上为法律实在性辩护的效果。
1、司法证明的可区分理论
理查德？瓦瑟斯楚姆（RichardWasserstrom）等法律逻辑实证主义者，最早从逻辑实证的角度，进行了司法活动的客观性论证。理查德？瓦瑟斯楚姆为回答J.弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明（评价）领域的区分的可应用性。41
区分发现与证明，是早期科学哲学家（因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者）提出的，其代表，如莱辛巴赫。他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设——发现，然后根据科学方法加以检验——即证明，其中“发现”可能来自“直觉”，但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。42
理查德？瓦瑟斯楚姆等接受了证明与发现可区分的思想，认为在司法活动，也有发现和证明问题：提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点。弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出其观点的，因此他显然忽略了证明问题的独立性。43
但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构，因此可以产生客观性。
科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关仅要）；（2）从H演绎出O，被证明是真的；（3）因此确认H.它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关仅要）；（2）从H演绎出O，被证明是假的；（3）因此否认H.44
司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关仅要）；（2陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的；（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L（或L与F，也许L、F与V）推出R.司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；（2）推导出R，它被强烈地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。45
2、“发现也具有逻辑性”
上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。接下来，N.R.汉森和赫伯特？西蒙做出修正，进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的。46
N.R.汉森（N.R.Hanson）和赫伯特？西蒙（H.A.Simon）承认，与证明领域有关的考虑，也可以对发现的过程产生处理影响。他们欲复兴皮尔士的观点，即认为：推理类型除了归纳和演绎外，还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。47
N.R.汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的，这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森—弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。48赫伯特？西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。49
四、法律现实主义者的两个反诘
法律现实主义者对来自法学传统的回应，进行了反击。不过，由于他们的关注点不在规则本身而是在司法过程，所以他们主要是针对法律逻辑实证主义，就其回应的两个理由——司法证明的可区分理论，以及甚至法律发现也具有逻辑性的观点——提出了两个针锋相对的反诘，以维护他们关于司法不具有客观性的论点。一方面，他们认为，可以从当代科学哲学家波普尔（KarlR.Popper）和库恩（ThomasKuhn）的理论中获得新的支持。他们辩解说，根据科学哲学领域内关于归纳方法的不可应用性和“常规科学”的不可避免性的认识，既然科学哲学并不能以完全非历史的方式加以处理，那么逻辑实证主义赖以支持的基础也就被推翻了。另一方面，他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，这样就不可能清除法官的个人主观因素的作用领域。由于逻辑实证主义自身具有缺陷，即，其引入“高度严格的标准”并且完全否认形而上学和本体论的意义，所以，法律现实主义者的这两个反击对其“逻辑实证”而言十分奏效。50
五、转换角度再回应—-从“逻辑实证”到“客观实证”
虽然法律现实主义者“如此”击中了法律逻辑实证主义的要害，却并不能因此证成其否定法律实在论或司法过程客观性的观点。因为，司法过程是否具有客观性，与其是否可以逻辑地展开司法证明、司法发现并无绝对依存关系。法律逻辑实证主义区分司法证明，甚至提出司法发现也具有逻辑性，来证成司法过程的客观性，实际是走入了不必要的误区。司法过程具有客观性，是指法官的判决行为不是其个人任意的行为而言，它与既有法律规则发生着确定联系并具有可预期性、稳定性和职业上的同一性。
因此，对于司法过程，完全不需要通过“逻辑性”实证的论证来其具有客观性，完全可以放下逻辑探求，转而通过寻求司法过程中的法官行为的非个人化的特征以及与法律规则确定联系的事实，来达成说明司法过程的客观性。基于这样的思路，我们很容易放弃“逻辑实证”，而转入“客观实证”，提出回应法律现实主义者反击的新理由。
1，波普尔和库恩的理论并不能成为支持司法任意性的理论根据
波普尔在本世纪30年代以《研究的逻辑》成名，他强调每一种科学理论都是某种假设，终有一天被实验反驳或“证伪”。60—70年代，他又发表了《猜测与反驳》、《客观知识》二书，继续推进他这种科学观。他主要提出了两个问题，即所谓“归纳问题”（休谟问题）和“分界问题”（康德问题）。分界问题是他的基石，由此他认为科学理论没有永远正确，科学之为科学，不在可证实性，而在可在经验事实的发展中证伪自己，可证伪性和不可证伪性，就是一切科学与非科学的根本界限。“归纳问题”是“分界问题”的支持，由此，波普尔向归纳法进行攻击，首先他论证说明假说的提出不是来自观察，科学史上表明恰恰相反，然后他接受爱因斯坦的观点，认为假设来自自由创造，但不是凭空的，它来自“问题”——科学发展中已有理论与新的经验或理论之间的矛盾，不过创造精神或先于经验的“预期范域”是最重要的。传统归纳主义的观察其实也是局限于以往的经验，是不可靠的，“归纳法只是神话”。他认为科学进步不是依赖经验归纳（因为这样不可能上升到普遍或必然），也不是康德所谓的“先天理智的创造能力”，而是依靠人实际的创造精神和批判理性，通过不断地创造假说和排除错误而持续增长，并提出科学发展图式的纯粹逻辑的抽象形态，这就是他“世界3”的发现。51
库恩把常规科学概念加入波普尔的发展，开创了科学哲学的历史学派，认为科学系统作为一个整体，有一种内在的防御性或保守性，这就是说处于一个“常规”状态，除非发生科学革命，前一个常规科学体系维持着，并采取保守姿态甚至教条姿态。库恩据此否认可以客观地接受或否弃某一科学理论，在他看来，主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分，选择一种理论“不能通过证明来解决”，它是靠劝说技巧解决的，没有什么证明问题，只有劝说问题，因此发现—-证明的区别是过于理想化的，应予抛弃。52
如此看来，波普尔和库恩确实均否认了所谓科学的真实性（这种否认是正确的），所以法律逻辑实证主义在其逻辑实证工具的意义上说也就失去了可靠的理论基础。但是，当我们进一步考察这二位思想家的观点就会发现，这二位思想家虽然否认所谓科学的真实性，都承认科学发展的阶段性和相对稳定性，无论是因为归纳法的不可应用还是因为“常规科学”的保守，我们社会生活的范式包括法律生活的范式仍然是存在的，法官行为的范式也是存在的，法官或者个人与之对抗的力量是薄弱的。所以，他们不可能否定法官个人行为的非任意性，相反，他们在结论上都会赞成在职业的范畴（包括法官职业），法官个人行为可以依据“范式”而发生，从而具有稳定性和非任意性的特点。这样，司法行为即便是保守的，它也有稳定的“常规”状态，即有其要求发生实在作用的社会基础。我们可以指责这种状态导致了一种固守的生活，但是我们不能因此认为急变的生活一定就是进步的或者有效率的，渐进和稳定往往更能创造效率和进行文明积累。从这个意义上，法律逻辑实证主义者虽然失去逻辑实证工具，却仍然具有客观实证的条件。
2，司法活动的社会证明性质制约了法官的个人因素
另一方面，司法过程也确实是法官独立提出结论的过程，司法行为也不是单纯的事实判断，由于要做出法律结论，所以是在认定事实基础上的价值判断53，因此司法过程与法官个人的意志和情感当然要发生某种联系。但是，司法结论或者价值判断是由法官个人独立提出并证明，是不是就意味着司法活动必定不可避免地或者经常地沦为法官任意行为呢？
显然，司法活动虽然需要法官独立为价值判断，并不意味着它一定是随意的或者由法官个人因素主导的。理由有二：首先，即使法官抱有自己价值观，也不能认为这种价值观必然是法官特有的，它可以同时被其他人所广泛持有。54其次，更为重要的，如果我们能够进一步论证，司法活动的有关环节足以形成一种社会化力量，足以使得法官的个人因素受到必要限缩，而且这种社会化力量不是类似简单的社会心理测试那样的支持力量，而是一种赋予判决以社会证明要求，那么，我们就可以说，司法是具有客观性的，法官无法任意而为之。
我们确实能够进一步论证司法活动具有社会证明的性质。司法活动的社会证明的性质，可以从司法程序的目标中得出。55司法活动不是抽象的，是有目标的，一个国家或一个社会设置法官、建立司法的目的，是要求法官形式上服从宪法和法律56，实质上实现司法公正57.这就要求法官在进行司法活动时，应当向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法共同体证明他的判决，接受该结论的理由必须可让这一共同体当作合法的判决前提来接受。当然设计了这种司法目标，不意味着法官一定遵循这种目标，除非他不得不如此。为此，国家或社会往往都要设立司法公正的实际监督体制，包括公开审判制度、案件定期公报制度，法官的失职罢免或弹劾制度等，使法官受到一种外在的不可回避的实际压力的作用。司法社会化力量不是一种纯粹的社会呼声，而是经实际机制发动了的社会化力量。法官在行为时，受到足够的外在压力，被要求向社会证成其判决的公正性质（形式的和实质的两个方面），这样，法官的独立司法行为就具有了实实在在的社会证明性质。58
所以，法律实践领域的个人活动，存在社会化问题，而不可能是单纯的个人活动。司法活动成为社会行为的一部分，是社会证明（“劝说”）的一种形式。由于这种司法行为的社会证明机制，除非出现极端相对主义情况（就是法官不怕失去位置的情况），当发生法官个人价值观介入时，“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。59对于法官来说，其司法行为最保险的社会证明方式，是形式意义的，即，使其判决符合既有法律规则体系的一般解释，达成“服从法律”的外观。
库恩有意制造了一个与所谓证明不同的“劝说”概念。他认为个人（如法官）在选择一种结论（如判决结果）时，只有劝说问题，而没有证明问题，据他看来，劝说是靠技巧的。但是，即使我们容忍他的这种说法，我们仍然可以注意到以下为库恩所不能回避的问题：这种所谓技巧只要是面对社会的，要成为一种社会技巧，就需要含有社会说理因素，它的成功，在于社会之接受程度。60而司法活动中就是这样，法官当然不是面对自己而是面对社会（至少是当事人这个小社会）运用“劝说”技巧。那么，法官对于接受其判决的“劝说”，是否还只是法官传递或掩饰个人价值的方式巧妙的结果而不是一种社会说理呢？当然不是这样。既然这种司法劝说是以社会接受为目标的，社会力量就会转化为司法活动的一种外在的推动力量，会使得法官在运用“劝说”时，大体会依客观社会观念（即便这种社会观念虽然是他所认定的，但由于经历程序限制、经验交流、权威知识引证、信息交流等过程，仍然取得客观性）为之，而不会依自己个人理由或意气为之。这就是说，所谓“司法劝说”必然是以社会理由说服社会，而不是以个人理由说服社会，这种说服“技巧”，因而便是一种社会证成。
六、法律实在论的哲学辩护
1，柯亨的社会条件论和两极性原则
上述对法律现实主义的回应，可以在很大程度上制止其泛滥，但还不能根本上切断其思想根基。法律现实主义者否认司法活动客观性，进而否定法律的实在性，只是他们哲学观点的一个应用而已，宾汉等都明确地宣称存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。所以，现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，他们是要彻底否认法学传统所笃信的规则世界的，这就是说，包括法律人格概念在内的全部法律规则体系不过是一堆“虚构”的语词。由此，对现实主义者（某种意义的存在主义者）最有效的回应当是哲学的。
美国哲学家莫里斯？柯亨是便是值得提及的在哲学上的一个重要回应者。他认为，法律现实主义否定规则的实在性，是建立在唯名论之上的，属于唯名论哲学的当代应用。61唯名论是中世纪的一种重要哲学思想。黑格尔在其著作《哲学讲演录》中提到，有关概念实在性的争论，即“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”的争论，经历过许多不同变异，其中一次激烈的交锋，发生在中世纪的所谓“唯名论”和“唯实论”之间。二者争论的焦点是：究竟概念是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存在的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。62唯名论坚持共相——普遍术语所指称的普遍者或类63——是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，只承认个体事物具有实在性，普遍者仅仅在语言中才有实在性。反之，唯实论认为，在个体事物中没有实在性，唯有普遍性（共相）才有实在性，它们不只是名词（即存在于主观表象内的思想物），它们存在于思维的主体之外，独立于个别事物，是一个存在着的实体，理念是事物本质，“个体化是一种否定”，存在、实有纯全是概念。63（1）黑格尔指出，唯实论主张的“实在”，与我们所谓“今天”所谓实在论的意思恰好相反，这个名词在今天指“事物像它们直接地那样就具有真实的存在”，唯心论（唯实论）正好相反，唯名论认为理念才是实在真实的，而事物像它们表现在个别性中那样是不真实的。63（2）
柯亨在认定法律现实主义者是唯名论翻版的基础上，对法律现实主义者进行了哲学批驳。他没有限于遵循“唯实论”的既有思路，而是提出了他对实在的另一种哲学观即实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，来达成论证概念具有实在性的效果。柯亨的主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个——直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者”。64
柯亨的批驳具有很大的能量，他提出了“社会条件是法律实体论的前提”主张，即认为在社会条件下，法律需要规则和裁量两部分组成，因此即有可能性，又有现实性，由此构成一种特殊实体。应该说，这是一个非常有启发性的思路。遗憾的是，他在哲学基础上把法律现实主义者看得过于简单了。65这些人挑起法律概念是否具有实在性之争，真的只是重续唯名论的旧梦吗？当然不是。法律概念是否具有实在性这一说法的真正含义，在他们那里，已经不是仅就概念世界在形式上有无定在性而是就它对我们是否发生实际作用而言的。法律现实主义标榜的哲学基础是存在主义或非理性主义，而不是唯名论所坚持的极端唯物主义哲学。唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。现实主义法学家在理论形式上似乎借用了唯名论的成果，以法律概念和规则并不属于具体世界的事物为由，否定法律实在性。但是，他们真正的理论基础并不在此，而是在于对“存在主义”的理论摘取，通过引用存在主义的结论“理性规划的不可行”，否定法律（预设规则）实在性，提出法律不过是司法者的作为，夸大司法的任意空间。因此，要真正击退法律虚幻论，维护法律实在论，在法哲学上不仅要破除唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须破除法律现实主义所主张的“存在主义”。
2、对“想象的即非实在的”的反驳
在本文进行真正意义上的哲学回应之前，先就法律现实主义者借用的唯名论的“想象的即非实在的”观点进行必要的反驳。当代学者包括柯亨在内的并不屑在直接的意义上做这项工作。我猜测，其中一个理由，或许是因为在近现代哲学的视线里，“想象的即非实在的”观点已经不攻自破，根本无需多费笔墨。尽管如此，本文在此还是打算多饶舌几句，以便后面的讨论更为清晰。
可能最有效摧毁“想象的即非实在的”观点的，是十九世纪的哲学巨人黑格尔。黑格尔通过完成对精神世界的属性的精彩分析，提出了实在性不只存在于具体世界而应同时存在于精神世界的结论。黑格尔说，人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西”66.“当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神”67.在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式——语言等就是这样形成和发展的。这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现，但是概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即像物质那样存在。
根据黑格尔的上述理解，客观精神世界具有定在性或实在性，而法律又属于客观精神世界，所以法律具有实在性就不难理解了。然而，为什么说法律是客观精神世界的而不是停留在主观精神世界的事物呢？对于这个问题，黑格尔对此做了深到的哲学分析，他在《精神现象学》和《法哲学原理》68中，论证了主观精神在交往和秩序形成中，在社会领域必定通过一个外在化的过程即借助交往的定在形式定在下来，形成法律、伦理和国家。其具体论证过程，限于篇幅，这里不做介绍，而只对法律形成的定在化过程做一个简单实证分析，为黑格尔的观点做一个辅助性的注脚。
法律规则作为预设的社会规则，其思维前身可能是某些个人的意愿或者思考，但是我们可以观察到，在“立法者”形成为“法律”时，确实是获得了独立于个人内在思维之外、定在的表现。首先，法律规则是通过特定立法机构或者特定共同体制定或形成的。即立法权具有定在性，习惯法也不例外。在现代国家更是如此，谁是立法者，绝对不再是任意的，而且“立法者通常不是个人，毋宁是一个集会（国会），在有些国家还由两院构成立法团体；甚至有可能是有投票权的国民全体”69.所以，“立法者的意志”绝对不是个人的“主观精神”。其次，法律要用特定的形式（制定法、判例法、习惯、学理）表达出来。我们称为法律渊源的确定。什么是法律渊源，不能随便说了算。在现代社会，法律渊源都直接由宪法规定或者认可，唯有依宪法确认的渊源形式表现出来，才能成立法律。第三，法律要通过法律语言来表达。无论是概念的还是经验的语言，都不是个人的内在的任意语言，而是交往语言、交往概念，所以定在是不可避免的。对于法律语言本身是否可能具有定在性，我们可能存有一些疑虑。哈特曾说立法语言具有“空缺结构”70；阿图尔？考夫曼也认为“语言的两维性”（第一维，似乎是水平的，是理性—类别的，另一维似乎是垂直的，是意图性—隐喻的）是语言的属性71；语言哲学家维特根斯坦，也竟发生重大转向，从逻辑经验主义的创始人（语言的精确解释）转身为“日常语言的哲学”的代言人（放弃对语言的精确解释，他说，勿思考，去观赏）。72但是，我们要注意到，他们没有否定根本语言的定在性，而是仍然承认语言具有相对确定的能指结构，即虽然彻底清晰性、“细如发丝的精确”（拉德布鲁赫语）绝无可能，但语言的基本边缘还是可以相对确定的，“具有指引上的限度”是“语言所固有的”，“立法语言虽然具有空缺结构，但它毕竟提供了这种限度”，“法律规则虽然具有空缺结构，却明确得足以限制（虽不排除）法院的自由裁量”。73总之，法律规则由于立法权、法律渊源、法律语言这些外衣，确实已经独立个人任意的内在的思维之外，符合黑格尔的界定，是“想象的定在的”。
3，“理性规划是不可行的”能说明什么？
对法律现实主义进行哲学回应，最困难的地方不是法律本身是否具有定在属性问题，而是法律被“理性地”预设是否可行的问题。法律现实主义者提出，法律规划（预设）是不可行的，司法便是“法律发现”，法官在行动中立于“存在”的立场，当自我决定裁判问题，法官从来都不是依据法律引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由个人根据情境确定的成见来形成其判断。法律现实主义者的这一立场，与早期存在主义哲学立场几乎一致，法律现实主义者自身也确实乐于被看作是存在主义者。因为在存在主义哲学看来，世界是处在“生活”或“存在”意义上的，理性规划是不可行的。
我们必须坦承，存在主义及其主要继承者后现代主义具有极大的思想价值，其根源在于它对近现代尤其是启蒙运动的理性主义表现的不满。黑格尔对精神世界的性质解释虽然是合理的，但是他在认知论和实践论上陷入了极端的“主体自负”。黑格尔承认，人的现实精神具有局限性，是绝对精神返回到它自己的阶段，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辨证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。74但是，黑格尔认为，客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神—绝对精神，他说：“世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练”75.从黑格尔这里，绝对理性主义滋生了。76绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，就可以认识真理、设计美好未来；世界是二元的，自我和对象构成世界，自我与对象之间存在间隔，后者被前者思维着。
理性主义哲学的这种“主观意识”以及知识客体化的模式，在十九世纪晚期和二十世纪初期开始受到怀疑，尤其是受到早期存在主义的猛烈抨击。胡塞尔的现象学是较早的批判理论。胡塞尔表面上追随康德的主观主义，但他把意识限制于它自己的内容，并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界。他提出了超验现象学的战略，通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”，确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系。这样，就削弱了主观主义的基础。77尼采和弗洛伊德，从不角度揭露了反思意识的幼稚，提出理性的有限性。78维特根斯坦在后期发生转向，他通过语言研究，揭露把语言当作我们“所应用”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法具有无法克服的困难，并提出了日常语言的优先性，他说：“学习一种语言并不是解释，而是训练”。79
海德格尔，在继承上述批判思想尤其是胡塞尔和尼采的哲学基础上，对西方形而上学思想尤其是理性主义进行了彻底清算。他认为，胡塞尔忽视了生活世界，胡塞尔超验还原的目的，在于澄清意识的对象，但生活世界则是作为意向对象的视域起作用，自我是在生活世界之中的，这样，胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔那种仍像传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果（二元论）的思维方式，他认为自我（此在）和对象（在者）的对立是没有的。“此在是一种实体，正是在此在的存在中，它使自己在理解上与该存在相符合”。通过这一哲学理论，尤其是二元论的颠覆，海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去，把“生活世界”活生生地引了进来。他提出，人之所以存在，仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的。“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在……人这样存在，即他在‘这里’，亦即存在的阐明。”到此，海德格尔的存在主义也就走到了一元论，传统哲学主体与客体的间隔被拿掉，没有一个对另外一个的思维或认识问题，只有“存在的阐明”。80
到这里，理性主义哲学（在法学领域表现为黑格尔的实体法哲学）确实受到致命的打击，形象的说法是“绝对理性主义破产了”。存在主义和其他批判者确实看得很清楚，理性主义建立在统治和利用科学为基础的“循环启蒙”（perennierendeAufklaorung）的基础上，如黑格尔的历史哲学所代表的父之王国（古代）、子之王国（中世纪）及精神王国（近现代）三段式的乌托邦思想，所以根本就没有能力回答对于人类确实重要的问题，包括自由、罪责、责任的确定问题。基于理性主义的主体与客体分离的“二元论”、“总体化理性”（totalierendeVernunft）和“现代强制完成”（VollendungszwangderModerne）都是可疑的。81
但是，即使说“绝对理性规划是不可行的”，我们就可以由此“推论”“法律预设就是不可行的”，因此司法应该是纯属法官个人的立于情境化的任意活动吗？本文认为，就哲学立场而论，法律现实主义得出这样的结论，实在是走得太远了。理由如下：
（1）存在主义不能把“理性”从哲学上彻底赶下去
早期存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了理性主义对于真理的幻想。人的思维具有局限性，非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维，思维应用系统的不完美，诸如此类，都是对理性主义自大狂的成功揭露。但是，早期存在主义哲学最核心的思想，还不只是要揭露理性主义的自负，而是要弱化或拿掉自我概念。海德格尔极力主张，要将“自我”概念赶出哲学，通过对自我的废除彻底清除主观主义，来达到彻底否定认识论。换言之，是要把“理性”从哲学上彻底赶下去。
遗憾的是，存在主义愿望虽好，在这里却忽略了理性的本性，理性是与“我们”即人同在的，是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有的思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着“自我”，理性虽是有局限的（相对真理认知而言），但人仍是一如既往确信它自己。海德格尔说思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。如果拿掉了自我，那么由谁来“此在”呢？由谁来体会“此在”呢？哲学总是哲学家的哲学！
存在主义的错误在于看不到精神的自主本性，以为可以搬掉自我。存在主义没有注意到自我的理性的韧性，错误地以为自我可以放弃，世界可以无计划、无主体化。既然自我拿不掉，那么海德格尔的“林中路”无限敞开的生活世界也就不可能。我们可以说，从自我出发，无论怎样和“客体”视域融合，个人仍然要被他自己的精神和思维意识支配着（或者无意识），无法不自觉或不自觉地进入自己确信的理性，自觉或不自觉地“规划着”生活。在一个无数人组成的群体世界——国家或社会，这样的自我更是不可避免。用法律计划着生活，正是我们的“自我”“自觉或不自觉”的作用方式。
（2）生活在“概念”世界正是我们的命运
人倒是愿意生活在无限具体的世界，但是没有这个精神能力，也没有这个命运。人的自我规定性，使得制度有限性和具体世界的无限性永远成为人不能摆脱的矛盾。我们可以说，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，不可能获知不变的真理。但人又是自我规定性的动物，正是这种精神局限性，我们又可以说，人的活动和生活意义已必定被他的有限精神圈住。尽管具体世界无限丰富，但人只能到他的精神为止，只能在有限中存在，这就是命运，人的自主来自理性（自我），人的限制也来自理性。
所以，理性主义破产了，只意味着我们的真理或者“完美概念”的幻想破灭了，但并不能说，我们就可以超越概念而生活。概念是我们的“自我规定性”的产物，只要我们存在，我们就会规定出关于我们生活的概念。概念具有普遍性或抽象性，即针对具体来说，是粗糙的、充满局限的，包括法律在内的客观精神出自人类的“理性”精神，当然要印上这种“普遍性”特质。超越理性、思想、概念的世界或许是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。这就是说，概念虽然是比具体更低、更不丰富、更不真切的东西，但人只配得到它们。
形而上学的错误，在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇法律理性可以达到极限，唯名论和存在主义的共同错误，则在于它们看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限，误以为人能生活在具体丰富之中，能够脱离概念指引而生活。当然，人的精神世界是可以向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。随着新知识的揭示的出现，就会对既有的概念规定世界提出更新或进入的要求，这就是所谓的要求“概念面对实际”。当这种新的揭示只在单个人身上发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大规模的范围发生时，就表现为新势力与保守势力的冲突。新的揭示积累到一定程度，最终会找到概念规定形式，更新或者补充原有概念规定世界，但永远不能突破概念世界本身。
存在主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。波普尔在这一点上很清醒，他晚年的主要贡献，就是提出了客观精神世界的存在性（且不完全是心灵的产物）以及自主发展性，他称之为“世界3”。“世界3”是知识客观化的产物，本身具有独立存在体系，是抽象了一切人类感情的理性的自我展开，是一个波普尔称之为“没有认识主体”的认识过程。82在此，波普尔相信，尽管科学主义可“证伪”，但仍然存在一个客观精神世界，它是搬不掉的，并且是自主向前发展的。
（3）法律是要使什么发生——“法哲学不是哲学”
存在主义的哲学思想即使是正确的，也不一定就可应用到对法律世界的观点上。作为一种哲学思想，存在主义立足的是如何看待我们及世界这一出发点，基本上属于“求真”范畴。在海德格尔那里，“此在”或者“存在的阐明”，也都是为“理解”而来的。存在的世界如果被打开，就会是一首诗或者一件神庙作品，以无限的方式而存在于大地，“无声地开启着世界，同时又把这世界重又置回到大地之中。”83海德格尔只需要求真，不需要功利！哲学不能使任何东西发生。这就是诗人奥登所说：“诗不能使任何东西发生。”
但是，法律却是要使什么东西发生。我们要不要预设法律，要不要在解决我们人际冲突这个世界确立一种稳定的预先规划好的秩序，却是一个不完全可由对世界的“求真”统一决定的问题。一般性的求真，只希冀知道“真”是什么或世界实际是什么样。但是，在面对法律预设问题时，我们不是只需要知道什么是世界的真和世界实际怎么样，我们还需要知道实际人生怎么过，“存在的”的人际冲突怎么及时解决。在法律世界，我们遇到了功利性要求，我们虽然要思考关于世界的真理，却更需要思考如何解决、缓和现实冲突的办法。从这个意义上说，边沁是伟大的，因为他察觉到了功利主义是法律的生命。84虽然功利到底是什么，以及功利是不是法律的唯一目标，他的观点并不是完全没有疑问。所以，“理性是不可行的”或“绝对理性是不可行的”，即使适合于世界观，也不一定适合于法律观。法律实在性问题，并不是一个基于理性主义之可行与否进行判断的哲学问题，而是一个基于如何面对实际世界的冲突关系如何找到及时有效的解决方式的判断问题，不是根源于求“真”，而是根源于我们实际如何认识我们的人际关系。前面柯亨说到，“社会条件是法律实体论的前提”，或许正是此意。
法律具有实在性，即预设冲突解决规则，限制司法者的任意性，正是根源于对如何“及时有效”解决冲突的追求。法官总体上服从法律，裁判具有可预期性和普遍性，可以被理解为正是此项“有效”（冲突各方可以达成心理妥协的最低的司法形式要求）的基本要求。所以，在法律世界之观点，要依据的不是真理问题，而是价值问题。正是为此，法哲学虽然也用上了“哲学”这个称谓，但本身确实已经不是一般意义的“哲学”，并且这个悖论绝对不像“白马非马”说那么简单。许多法哲学家已经清醒地意识到这一点，他们把法哲学称作关于法律“正义”的学问，或诸如此类表述，而没有说成是追求法律“真知”的学问。德国当代的伟大法哲学家考夫曼直接断言：法学的科学性是个虚假的问题，法哲学的目的是要探讨“正当法”及正义问题。“所有这样的法哲学家们，他们不满足于形式上的思维实验，并不因为我们在内容上的认识似乎没有出路而气馁，相反他们提出了法哲学的、特别是正义的真正问题”85：“一种内容上的法哲学的复活，这种法哲学关注法哲学的‘原本的’问题，关注命运问题，关注如今对人和人类切实相关的问题”86.正是因为关注人类的命运—现实的命运，才有了法律，有了对法律的信念。
七、余论：兼为概念法学辩护
法律是实在还是不实在，这是一个问题。这是个哲学问题，又不完全是个哲学问题。法律现实主义者只在哲学的意义上匆匆地做出结论，为司法的任性呐喊助威，却因此忽视了人类作为一个整体的存在，或者说作为以国家为单元的各个整体的存在，对于其人际关系的调整机制，还有更实际的功利要求，需要进行比求真更为复杂的抉择。
维护法律实在论是一种明智的抉择，比任由法官“临机”而动的做法要好。因为，这种机制确立了立法与司法分权机制，前置一个立法空间（法律预设空间）约束司法行为，使人际冲突的解决，建立在立法者的预先考量的前提之下；在这个法治结构中，任何一个司法者都分“司”着共同体的智慧。虽然逻辑上，在每一个案中，并不总是预先思考比任由法官“临”机思考要好，并不总是集体（立法者）思考比任由法官个人思考要好，但是根据我们的生活经验，在大多数情形还是这样的。在现实生活中，我们应该抉择“法律实在论”还是“法官存在论”，也就不言而喻了。
概念法学和分析法学在这一条上旗帜鲜明，坚决贯彻法律实在论，从这一点来说，要远胜法律现实主义和极端的实用主义。在接受了法律实在论基础上，人们对法律往往更愿意采取概念化的表达方式，因为概念化的法律具有一种立法技术上相对优势，法律规则在语言上使用法律概念，其结果是可以获得一种严密规定的效果，这种严密性具有最大限度的指引效果，比其他类型的语言包括判例具有更持久、更详实地划定要求注意的特征。87这正是概念式的立法和概念法学如此发达的原因，也是还会继续发达的原因。
当然，如果我们走向极端，把立法—司法结构看作是绝对由立法主导，就会引发弊端。概念法学在这一点上应该受到非议。极端的概念法学家认为，法律概念内涵可以做到逻辑计算那样的精确，法律规则可以通过概念化并借助不同层次的抽象达成完整无缺的体系，这样，一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。法律适用，不过是简单的逻辑进程，即以法律规范对某种生活客观状况进行归纳（Subsumtion）。88法官的任何实际的智慧决定，如果超出了概念的范围，在他们眼里就是“败坏了法律”，就是坏的。89
哈特正确地批评说，这些极端的概念法学家显然误解了概念的属性，实际上，法律规则和法律概念不可避免存在“空缺结构”，对于具体情境来说具有欠缺灵活的抽象性，并存在或多或少的不适时性。哈特认为，正是在这一点上，分析法学与概念法学区分开来，因为分析法学认识到，一方面立法者是人而不是神，所以不能预见一切，另一方面法律概念存在不可避免的“裂缝”，所以不可能完美无缺。90同时，许多法学家也清醒地看到，法官虽然有时狭隘有时任意，但由于面对问题，往往会激发出实践的智慧，如果加以坚决压制不免是一种浪费。91所以，在坚持规则先导的前提下，使概念贴近实际的运用是必要的，哈特因此呼喊，现在到了否定概念“天国”，反对彼岸，返回地球的时候了！92
但是在此，千万不要误解了哈特的真实意图，哈特要反对的，仅仅是概念的“天国”，或者说概念“神话”而已，他不反对概念“世界”本身。哈特说得好，只要建立概念的“开放结构”93，法学传统是可以化腐朽为神奇的。概念法学被看成是科学的时代应该结束了，但就信奉法律实在论而言，概念法学本身负有重要使命，绝不会轻易谢幕。
注释与参考文献
1，该论文的动机在于为我致力用概念法学及分析法学方法研究法律提供一个理论基础。概念法学坚持法律实在论，其一个重要立场，是强调法律的稳定适用性以及教义学（法律概念和法律规则注释）的意义。分析法学虽然有别于概念法学（分析法学家哈特专门撰文做了说明，参见H.L.A.哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译，载www.chinalegaltheory.com.），即承认概念的空间和开放性，但有一点仍然与概念法学相同，它同样重视法律概念，并相信法律是可预定实践的。
2，法律实在性也称法律客观性。
3，概念法学关于“法官必须从法律中推导出其法律判决”以及分析法学关于“法官必须受法律约束”的表述，都包含了法律具有实在性的理解。在这里我只是在法律规则应确定地实践的意义上来探讨法律实在论的意义。法律具有实在性并不导致必然不容许法官进行任何意义的“司法能动”或这说“规则重建”。但是，法官如何具体发挥其实践理性功能，属于另一个话题，故本文对之未做深论。
4，例如，《德国基本法》第97条第1款规定，“法官享有独立的地位，只服从法律”；《日本宪法》第76条第3款规定，“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束”；《意大利宪法》第101条规定：“司法权以人民的名义行使，法官只服从法律。”
5，拉伦茨（karlLarenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第5页。《法学方法论》是拉伦茨的名著，1960年初版，之后多次修订。他在该书倡导了发展概念法学和利益法学的评价法学，但仍然坚持维护法治之安定性和普遍性，信奉法治国原则是不可动摇的最高原则之一。他认为，法规范的普遍化和普遍实践，是我们可能而且不得不采用的模式，相反，追求个案特殊的具体的公正的企图，不仅是不效率的，也是不可能的，所以现代法学的课题不在其他，而在以下法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。拉伦茨通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践的关系点，及当为和实存的关系点是：不可分割的“结构交织”，或者说成立“循环学上的论证”，法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”，但其价值判断最终不能脱离循环中的法规范的规范作用。
6，RudolphvonJhering，ImJuristischenBegriffshimmel，http://www.mauthner-gesellschaft.de/mauthner/tex/iher1.html.
7，JosephW.Bingham，WhatistheLaw？，IIMich.L.Rev.，I，109，9，10（1912）。
8，马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学（上）》（顾速译），载南京大学法律评论》总第3期，第5—10页。本文认为，发轫于1980年代的批判法学运动接近于当年的法律现实主义法学，因为其指向了法律实在论，但限于篇幅以及为集中论述方便，在此不做介绍。
9，美国法学在霍姆斯之前，受英国18世纪法学家布莱克斯通（I.W.Blackstone）的影响，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表接受了“司法判决宣告”理论。兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年霍姆斯《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。参见：I.W.Blackstone，Commentaries；C.C.Langdell，CasesonContracts，Boston，1871；C.C.Langdell，BriefSurveyofEquityJurisprudence，Boston，1905；OliverW.Holmes，TheCommonLaw，Boston，1963，（firstPublished1881）；O.W.Holmes，ThePathofLaw，10Harv.L.Rev.（1897）。
10，格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在的法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然采取概念主义的路线。参见：JohnC.Gray，TheNatureandsourcesoftheLaw，2nded.，Boston，1963；Gray，TheRuleAgainstPerpetuities，1sted.，1886；Gray，SelectCasesandOtherAuthoritiesontheLawofProperty，Vol.1-6，1888—1892.
11，庞德在1908年出版了《机械的法理学》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫？柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。参见：RoscoePound，MechanicalJurisprudence，8Colum.L.Rev.605（1908）；R.Pound，TheEconomicInterpretationandtheLawofTorts，53Harv.L.Rev.365，383（1940）；R.Pound，ASurveyofSocialInterests，57Harv.L.Rev.1（1943）；R.Pound，OutlinesofJurisprudence，5thed.，1943.
12，弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中，否认自身是规则怀疑论者，只承认是“事实怀疑论者”。参见：J.Frank，LawandtheModernMind，GardenCity，N.Y.，1963（firstPublished1930），xxv（1948年版第六次印刷前言）。
但当代美国法哲学家马丁·戈尔丁认为，尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门？奥利芬特（HermanOliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰？迪金森（JohnDikinson）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫？宾汉（JosephW.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点。不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已经有很大转变，显得比较友好。参见[美]马丁？戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》（顾速译），《南京大学法律评论》总第5期，第6-7页。
13，卢埃林也坚持说他从未否认规则的存在和作用，而且随着时间的推移，他对规则的态度同样发生了转变，在《统一商法》中接受了庞德的观点，承认作为指导意义的规则。他赞成说，“规则不是去控制，而是去指导决定”。这种具有指导意义的规则，不是那种讲究形式精致的，后者坚持司法结果与作为整体的法律制度逻辑自洽，而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林与其他现实主义者实际分道扬镳了。他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为[上诉法院]的司法决定是“可以合理预测的”。SeeK.N.Llewellyn，TheCommonLawTradition————DecidingAppeals，Boston，1960.pp.179.
14，J.Frank，LawandtheModernMind，pp.138，141，72，295，141，138，9，109，140，113（n.4），298.
15，K.N.Llewellyn，TheBrambleBush，NewYork，1951（firstPublished1930），pp.12.卢埃林还认为，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。
16，JosephC.Hutcheson，TheJudgementIntuitive：TheFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions，4CornellL.Q.274（1928，29）；马丁？戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》（顾速译），第6页。
17，J.Frank，LawandtheModernMind，pp.138；马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》，第6、7页。
18，对包括现实主义在内的广义实用主义法学的描述，可参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，第7章“规则怀疑主义”，中国大百科全书出版社1996年版；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，中国大百科全书出版社1996年版。
19，John.Dickson，LegalRules：TheirFunctionintheProcessofDecision79，842，857，851，860（n.51）U.Pa.L.Rev.833，843（1931）；John.Dickson，AdministrativeJusticeandtheSupremacyofLaw，141（N.Y.1955，初版1927）；[美]马丁？戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学（下）》（顾速译），《南京大学法律评论》总第4期，第9-11页。
20，现实主义法学对迪金森的答辩意见，参见FelixS.Cohen，EthicalSystemsandLegalIdeal，12.N.16（Ithaca，N.Y.1959，初版1933）；FelixS.Cohen，TranscendentalNonsenseandtheFunctionaApproach，35Colum.L.Rev.809（1935）。
21，参见凯尔森：《国家与法律的一般理论》，序言和第1章，中国大百科全书出版社1996年版，沈宗灵译。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、政治假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。
22，凯尔森：《国家与法律的一般理论》，第1编第1章，第42——45页。
23，凯尔森：《国家与法律的一般理论》，附录，第457—488页。
24，凯尔森：《国家与法律的一般理论》，第2编第6章，第401—405页。
25，凯尔森：《国家与法律的一般理论》，附录，第457—488页。
26，凯尔森：《国家与法律的一般理论》，第1编第11章，第163页。
27，H.L.A.哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译，载www.chinalegaltheory.com.
28，哈特：《法律的概念》，第2章，第5章，第7章第124—140页。
29，哈特：《法律的概念》，第4章第58页，第5章第90页。
30，哈特：《法律的概念》，第6章。
31，德沃金：《法律帝国》，第9章。
32，德沃金：《法律帝国》，第32页。参见德沃金的评价。
33，德沃金：《法律帝国》，第364页。
34，传统解释学主要代表有威廉？狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的方法论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一时代。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。
35，参见汉斯-格奥尔格？加达默尔（Hans-GeorgGadamer）：《哲学解释学》，夏镇平等译，上海译文出版社1994年版，编者序言第1—49页。加达默尔认为，此在不能从自身的事实性中摆脱出来，而且，此在自身是彻底有限的并且是暂时的“在世存在”，理解所具有的存在性和综合性是显而易见的，根本不可能有无前提、无历史的解释，真正的理解不是注视着他者，而应把注意力放在主题之上，即通过想象走向理解，只有当解释者被主题推动着、在主题所指示的方向上作进一步的询问时，出现真正的对话，我们才能达到理解的可能条件。由此，他认为解释不再是一个方法论问题，而是一个本体论问题，科学理解意义上的解释方法应作为虚假命题消失，真正的理解或解释是存在意义上的，它被认为是一种事件，是历史自主的运动。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：《真理和方法》，洪汉鼎、夏鎮平译，上海译文出版社1992年版。
36，J.Habermas，TheTheoryofCommunicativeAction：VolumeI：ReasonandtheRationalizationofSociety，Heinemann，London，UK，1984.（TranslatedbyT.McCarthy.）。对普遍性的坚持与拒斥，是哈贝马斯与法国思想家发生冲突的焦点，他认为由启蒙运动开创的普遍性应得到保存。德里达认为任何存在都可能是不在场的，进而彻底否定普遍性和确定性，主张非理性主义；利奥达认为在审美时间中最重要的东西是可以被称为“在场”的东西——初始综合活动是悬置的，一开始，思想与材料是处于非间接的关系中，甚至没有最基本的综合活动，差异是建立在时间概念上的，因此他认为不存在单一的理性，但存在多元的理性，由此也否定普遍性；布尔迪厄只承认在某些场，在某一时刻存在对普遍性感兴趣的行动者，然后他们为了满足独特的兴趣而尽力创造了所谓普遍性，因此，他认为理性是历史性的产物，没有真正的普遍性规范；福柯不挑战普遍性本身，他挑战的是普遍性的必要性，他认为普遍性是一个变量，具有由主观性和理性的历史性决定的历史性，因此，他认为人文主义对非历史性的普遍性的要求是不必要的，在将来有比人文主义所想象的更多的可能的自由，他引入了权力概念，认为权力事实既生产知识又生产实践，权力没有什么普遍性的先决条件，因此没有对权力合法与否的批判理论，也不存在一种不受权力影响（power——free）的批判话语。中文资料可参见《当代思想家访谈录》丛书（包亚明主编），上海人民出版社1997年第1版。
37，德沃金：《法律帝国》，第193页。
38，德沃金：《法律帝国》，第172页。
39，德沃金：《法律帝国》，第364页。
40，德沃金关于整体性原则的论述，详请参见《法律帝国》第6章。德沃金也反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详见《法律帝国》，第4、5章，第364页。
41，参见马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与发明问题》，第5页。
42，“发现—证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社，1938）一书。希拉里？普特南认为，自1949至1951年期间，在加州大学，莱辛巴赫是唯一一位既代表逻辑实证主义（尽管他本人拒绝这一称号），又讨论过逻辑实证主义的教授。参见希拉里？普特南：《从内部看哲学的半个世纪》，卢德平译，载http://www.guxiang.com/xueshu/others/zhexue/200109/200109190070.htm.
43，参见马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与发明问题》，第5页。
44，参见马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与发明问题》，第5页。
45，参见马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与发明问题》，第8页。
46，参见马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与发明问题》，第9页。
47，参见马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与发明问题》，第9页。
48，NorwoodRussellHanson，‘IsthereaLogicofScientificDiscovery？’inBrody，B.A.（ed.），ReadingsinthePhilosophyofScience（EnglewoodCliffs，NewJersey：Prentice-Hall，Inc.1970），pp.620-633.OriginallypublishedinFeigl，H.andMaxwell，G.（eds.），CurrentIssuesinPhilosophyofScience，Holt，RinehartandWinston，Inc.1961，pp.20—34.又见费耶阿本德对汉森的评论，同注第35—39页，以及汉森的答辩，同注第40—42页。汉森的理论，还可参见NRHanson，PatternsofDiscovery，CambridgeUniversityPress，London，1958（此书有中文翻译，《发现的模式》，邢新力，周沛译，中国国际广播出版社1988版）；章士嵘：《科学发现的逻辑》，人民出版社1986年版。
49，H.A.Simon，Doesscientificdiscoveryhavealogic？PhilosophyofScience，40（1973），471-480（赫伯特？西蒙：《科学发现具有逻辑吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471—80）。
50，参见希拉里？普特南：《从内部看哲学的半个世纪》。普特南在该文说，直至30年代某一时期，美国的哲学既没有形式，也没有空间。其后，逻辑实证主义者登上历史舞台，大多数美国哲学家都成了实证主义者。这一发展有这样的优点，也即为哲学学科引入了“高度严格的标准”。哲学变得“明确”，而且人人都要学点现代逻辑。普特南同时也认为，逻辑实证主义带来了其他一些后果。逻辑实证主义者认为，所有形而上学的问题都是无意义的。逻辑实证主义者的（所谓）中心论点都是假的——按照通常的观点，逻辑实证主义者坚持认为，所有有意义的陈述，（1）要么是关于感知材料的可确证陈述；（2）要么属于“分析性”陈述，诸如逻辑和数学上的陈述。他们相信，综合性论断（也即，他们视为和有关感知材料的论断相等同的经验性论断），与分析性陈述之间泾渭分明。由此，普特南批评说，逻辑实证主义者不懂得有些概念是充满理论特色的，也不明白存在着像科学革命之类的东西，而是认为科学哲学可以用完全非历史的方式加以处理。40年代末，W.奎因指出，一些本体论问题，诸如数是否确实存在，是有意义的，这和逻辑实证主义者的主张相反，有助于实在主义形而上学在美国的复活，尽管奎因本人（不无遗憾）保留有一些实证主义偏见，此后不久他就认为分析和综合的区别是站不住脚的。后来，奎因又指出，认识论有可能成为自然科学的一部分。普特南自认为，通过对“观察项”和“理论项”的实证主义二分法站不住脚的证明，为摧毁逻辑实证主义助了一臂之力，为充满活力的形而上学实在主义铺平了道路，但对此他（很遗憾地）早在70年代中期就已放弃了。
51，参见纪树立编译：《科学知识进化论—波普尔科学哲学选集》，生活？读书？新知三联书店1987年11月第一次版。波普尔的著作还可参见：TheLogicofScientificDiscovery，BasicBooks，NewYork，1959；ThePovertyofHistoricism，BeaconPress，Boston，1957；TheHistoryofOurTime：anOptimist‘sView，148WorldAffairs（1985）；ConjecturesandRefutations：TheGrowthofScientificKnowledge，Routledge，London，1962；等等。
52，Kuhn，ThomasS，TheStructureofScientificRevolutions，ChicagoUniversityPress，1970，2d.pp.148，151.（库恩：《科学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及以下）；库恩：《客观性、价值判断与理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页。同时参见马丁？戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》，第10页及注15—18.
库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对自然界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。
53，马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》，第11页。
54，马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》，第11页。
55，马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》，第11页。
56，前面我们已经引用过一些国家的宪法条款。
57，许多国家宪法上把司法公正确立为宪法原则。《世界人权宣言》第十条：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”
58，对我国当今司法实践来说，这里提出了关键的问题：我们今天的司法程序和司法的社会体系是否有足够的实际力量使得法官们将自己的活动固定在司法程序的社会证明目标上，换言之，在司法活动中，社会化力量是否真的是一种现实的力量，法官在司法活动中是否真的处于个人价值观受限的状态？我们今天司法的腐败和低素质状况，缺乏社会证明压力应该是其中一个重要成因。
59，马丁·戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》，第11页。
60，针对库恩的论点，一个普遍的批评意见是，库恩否定区分发现与证明是因为他混淆了“证明领域”与“接受领域”，他把一个理论的可接受性和如何让他人接受混为一谈。这种批评并没有切中要害。库恩并不是混淆理论的可接受性和如何让他人接受，而是将两个问题的联系割裂开来，认为让他人接受纯属劝说技巧的运用，与理论（判决结论）本身的可接受性无关。参见马丁？戈尔丁：《科学与法律中的发现与证明问题》，第11页。
61，MorrisR.Cohen，JurisprudenceasaPhilosophicdiscipline，10J.ofPhil.（1913）；MorrisR.Cohen，JusticeHomesandtheNaturalLaw，inCohen‘sLawandtheSocialOrder（NewBrunswick，N.J.1982，1d，1933）。马丁？戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学（下）》，第9—10页。
62，黑格尔：《哲学史讲演录》，第3卷，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第313页。
63，黑格尔：《哲学史讲演录》，第3卷，第307页。关于“概念”或“共相”的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，是全，是一切，是一切在一中，因此具有先验性；在新柏拉图主义——唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物。
63（1），黑格尔：《哲学史讲演录》，第3卷，第307-314页。托马斯是著名的唯实论者，奥康是著名的唯名论者。黑格尔：《哲学史讲演录》，第3卷，第307页。
63（2）黑格尔：《哲学史讲演录》，第3卷，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第313页。
64，MorrisR.Cohen，JurisprudenceasaPhilosophicdiscipline，10J.ofPhil.（1913）；JusticeHomesandtheNaturalLaw，inCohen‘sLawandtheSocialOrder（NewBrunswick，N.J.1982，1d，1933）。马丁？戈尔丁《美国20世纪法理学与法哲学（下）》，第9—10页。
65，另外，柯亨对其两极性原则也没有进行深度的解析，还只存在观念表层。
66，黑格尔：《自然哲学》，商务印书局1980年版，第616——617页。
67，黑格尔：《精神现象学》，贺麟等译，商务印书馆1996年版，第1——2页。
68，黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印书馆1995年版。
69，拉伦茨：《法学方法论》，第233页。
70，哈特：《法律的概念》，第1124，126，127，130页。
71，阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第302页。
72，维特根斯坦的早期著作《逻辑哲学论》（郭英译，商务印书馆，1992）和后期著作《哲学研究》（陈嘉映译，上海人民出版社，2001）分别代表了他的逻辑实证主义和日常语言哲学。参见阿图尔？考夫曼温弗里德？哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，第302页。
73，哈特：《法律的概念》，第126，130，146页
74，黑格尔：《精神现象学》，第40—44页。
75，黑格尔：《历史哲学》，王造时译，三联书店1958年版，第149页。
76，在黑格尔之前，康德从认识“真正的数学命题永远不是经验的判断，而是先天的判断”以及“真正的形而上学是先天综合命题”出发，借助人的先天理智的创造能力把后天经验加以组合，把理智的可靠性传输给经验，从而得出真正的科学知识。参见康德：《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》，庞景仁译，商务印书馆1978年第1版。在黑格尔之后，现象学的胡塞尔追随新康德主义的基本思想，力图通过超验还原的方法推导出存在物的本质有效性。参见[德]胡塞尔：《纯粹现象学通论》，李幼蒸译，商务印书局1992年第1版。
77，胡塞尔的主要著作有《逻辑研究》（1900年—1902年）（倪梁康译，上海译文出版社1994年版）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。另参见倪梁康：《现象学及其效应──胡塞尔与当代德国哲学》，三联书店1994年版，第179－180页。
78，尼采的著作主要有《悲剧的诞生》、《查拉斯图拉如是说》；弗洛伊德的主要著作有《梦的解析》（1900）、《精神分析引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。
79，维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版。
80，海德格尔观点可参见《存在与时间》（1927年）（陈嘉映，王庆节译，熊伟校，北京三联书店2000年版）、《林中路》（1950年）（孙周兴译，上海译文出版社1997版）、《论人道主义》（1946年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《艺术与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平等译，上海译文出版社1994版，第38—49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与现代哲学》，复旦大学出版社1995年版。
81，考夫曼：《后现代法哲学——告别演说》，米健译，中国政法大学出版社2000年9月版，第7-8页。
82，参见纪树立编译：《科学知识进化论—波普尔科学哲学选集》。波普尔认为世界3是从世界（物质世界）和世界2（主观精神世界）派生的，包罗科学文化的精神内容，是客观精神或知识的世界。世界2创造了世界3，但世界3反馈于世界2，制约着科学家的主观活动，科学的猜想，不完全是心灵的产物，它还取决于客观知识的发展程度。世界3和世界1的关系必须通过世界2的中介，世界2作用于世界1创造世界3，世界3通过世界2的科学家的主观理解，才能具体作用于世界1的物质过程。
83，海德格尔：《林中路》，第26页。
84，边沁在最大幸福的原则下构思法律批判、法律改革和调整以符合理性的目的。参见边沁的著作《立法理论》（孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版）、《政府片论》（沈叔平等译，第商务印书馆1995年版）等。
85，考夫曼：《后现代法哲学——告别演说》，“第2版献辞”。
86，考夫曼：《后现代法哲学——告别演说》，“1991年版后记”，第55页。
87，哈特：《法律的概念》，第127页。
88，拉伦茨：《法学方法论》，第53页，第356页。
89，另参见哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》。
90，哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》。
91，拉伦茨等开创的评价法学，麦考密克、魏因贝格尔等提出的新分析法学家都在维护法律规则的规范作用的基础上，对司法能动进行了调和，提出了建立“立法-—司法互动”的以法律规范为主导以司法实践理性为发挥的法治结构的构想。参见拉伦茨：《法学方法论》；麦考密克（N.MacCormick）、魏因贝格尔（Weinberger）：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年第1版，第197页。
92，哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》。
93，参见哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》。德国学者恩吉斯（Engisch）、阿瑟（Esser）、科因（Coing）、卡拿雷斯（Canaris）、拉伦茨等都提出了用“开放体系”拯救概念法学的办法。参见：Engisch，DieEinheitderRechtsordnung，S.83f；Esser，GrundsatzundNorm，S.44，239，7；Canaris，SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprudenz，2.Aufl.1983；拉伦茨：《法学方法论》，第47-51页。
原标题：法律实在性讨论——兼为概念法学辩护
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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