2012年《刑事诉讼法》修改，将“尊重和保障人权”载入法律，成为刑事诉讼各项具体制度、程序的一项基本原则。在死刑复核程序中，新《刑事诉讼法》增设第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”另外，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出“完善人权司法保障制度”，标志着我国的人权保障事业在走向法治轨道后，从国家根本法、立法层面向部门法、司法层面迈出了重要一步。值得注意的是，《决定》在保障程序公正、控制死刑以及保障律师权利等方面都进行了明确且集中的强调，这对我国死刑复核程序的改革，特别是完善律师参与死刑复核程序，提出了更高的要求和更明确的指引。⑴

一、人权司法保障的内涵及其对死刑程序的要求

（一）被告人的生命权：人权司法保障中的基本对象

人权，最简单的解释即人因其为人而应当享有的权利。尽管不同的学科对人权有着不尽相同的解释基础和表达方式，但是都面临两个具体问题：一是人权系何人之权？二是人权为人之何权？

第一，犯罪嫌疑人、被告人是人权司法保障中的核心主体。一般意义上的人权主体为所有自然意义上生来为人的人，这也是人权概念的起源和本质归属，因此，人权被视为人与生俱来的权利。然而，对于司法中的人权主体，特别是刑事司法中的人权主体，则有着特殊的指向，即犯罪嫌疑人、被告人。主要理由是：一方面，刑事诉讼的目的和任务决定了犯罪嫌疑人、被告人与诉讼的处理结局具有直接的利害关系。被害人、证人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人尽管在诉讼中也享有具体的权利、承担特定的义务，但是这些参与人并非刑事诉讼实现国家刑罚权目的指向之所在；另一方面，刑事诉讼的特征决定了犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的特殊地位。尽管在无罪推定原则之下，任何人在未经法定程序依法定罪前均为无罪，但是任何被追诉者仍然要在拘留、逮捕等程序中承受相当程度的强制性约束。因此，为防止公权的恣意和滥用对公民基本权利造成侵害，刑事诉讼法必须将宪法有关人权保障的理念和规定予以落实，刑事诉讼法方得“实践中的宪法”、“宪法之测振仪”美名。可以说，“犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中的核心人物”，“刑事诉讼法的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史，也就是被告人诉讼地位不断提高的历史。”⑵

第二，生命权是人权司法保障的最基本权利。在人权的内容中，生命、自由、财产、隐私等诸多权利都是需要司法保障的对象。但是，作为人与生俱来的权利，人权的首要内容即生命权。生命权是人权的载体和根基，是个人保有作为一个自然人的各种生理、心理特征的存在和延续的权利。如果生命权没有保障，其他权利将无从谈起。⑶因此，对生命权的保障得以成为一项国际刑事司法准则。在《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《两权公约》）第三部分所宣示的主体性权利中，首先规定的便是生命权（第6条），并且将其表述为是“人人固有的”。根据《两权公约》第4条第2款的规定，即使“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时”，各缔约国也不得克减对生命权保障的义务。

（二）法律援助和辩护权：人权司法保障的最基本内容

对被告人生命权的保障需要在死刑立法和司法层面同时加以控制，可以说“死刑的立法与司法情况是一个国家刑法之人权保障的重要标志。”⑷死刑是刑罚的极致手段，不可逆转，刑法之人权保障是从控制死刑开始的。⑸“在死刑限制的诸多选择路径中，死刑立法限制与司法限制相辅相成，构成了死刑限制的基石。”⑹在立法层面，死刑被控制在适用于罪行极其严重的犯罪，并且对特定人群禁止适用。但是，为何需要司法进行保障？司法保障生命权具有什么样的表现？

第一，司法是被告人生命权的重要保障渠道。现代法治确立了司法最终原则，让司法成为法律权益纠纷的最终解决机制，“各国历史经验证明：能否通过司法救济来保障人权是衡量一个国家法治化程度高低的基本标志。”⑺对于人身自由权应当如此，⑻对于生命权更不能外，死刑程序的严格控制便是重要体现。例如，《两权公约》第6条明确了适用死刑的基本程序，即对于死刑“这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行”。联合国《关于保护死刑犯的权利的保障措施》第14条对判处死刑的证明标准进行了明确规定，即“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑”；第6条则特别规定了被判处死刑之人的上诉权，即“任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉”。

第二，贯彻法律援助和以辩护权为核心的正当程序，是对被告人生命权司法保障的基本内容。死刑的司法程序应当首先具备普通案件的正当程序要求，尽管在《两权公约》第6条的各款中，只在第2款的最后一句明确提到了死刑的程序要求，即“非经合格法庭最后判决，不得执行。”但是，这并不意味着公约对死刑程序控制的放松，原因是“在人权委员会上代表们决定，既然《公约》（即《两权公约》，笔者注）第14条中的程序保障可以适用于此处，那么就没有必要在这里对程序原则作详细的描述了。”“从原则上说，在死刑案件中，对第14条中有关获得公正审判的规定的违法也构成第6条的违法”。⑼那么，在正当程序的诸项要求中，作为被告人的一项核心权利，辩护权发挥着基础性作用。基于刑罚后果的严重性和不可逆转性，对被告人防御能力的强化不可或缺，特别是要强化律师的帮助。在《两权公约》第14条第3款所确立的公正审判的“最低限度的保证”中，明确规定“（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”、“（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”。可以说，以辩护权保障为核心的正当程序是人权司法保障的基本要求。⑽

二、我国死刑复核程序中律师辩护的困境

在1979年和1996年两部《刑事诉讼法》中，死刑复核程序均只有4个条文，且均无律师参与的规定。2012年《刑事诉讼法》修改，也仅仅在新增第240条第1款明确了辩护律师的一项“被听取意见权”。那么，在死刑复核实践中，律师辩护存在哪些问题？

（一）律师“提出意见”的权利实现方式不明，且缺乏救济

根据立法机构的有关解释，所谓“辩护律师提出要求的”，“是指辩护律师在死刑复核期间向办理死刑复核案件的人员提出要求，要求听取自己对案件事实、证据、审判程序以及是否应当判处死刑、核准死刑等的意见。”⑾首先，律师表达意见权利的实现方式空缺。一方面，律师通过什么途径，向最高人民法院哪个部门、哪个法官表达意见？法律并未规定。由于死刑复核程序的不公开性，在司法实践中，律师对于案件是否已经移送到最高人民法院几乎都不知晓，更无法正常得知具体的承办法官。这使表达意见的权利出现了“先天不足”。另一方面，对于最高人民法院如何衔接律师意见的提出，法律也未规定。如听取律师意见应当在律师提出要求之后的多长时间内进行？由谁听取？在何处听取？对此，最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第356条规定：“死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”但是，对于听取辩护律师意见的时间和次数要求并未规定。从辩护的角度看，辩护律师在提出表达意见的要求后，当然希望尽快得到听取，而且律师根据所掌握的案情，可能不止一次提出意见；其次，立法并未规定救济措施。当辩护律师提出要求，而法官并未听取其意见（此处为程序意义上的听取，而非辩护律师意见对死刑核准的实质性影响）时，将产生何种救济或制裁措施，刑事诉讼法和司法解释都未规定。

（二）法律援助“缺失”，律师进入死刑复核渠道受阻

联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所在的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人，有权在诉讼过程中的每一个阶段取得适当的法律帮助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”由此可见，被告人应当在诉讼中的每一个阶段获得法律援助。在我国，尽管1996年《刑事诉讼法》所建立的法律援助制度已经将“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人”的情形，作为人民法院指定律师辩护的法定事由，而且按照新《刑事诉讼法》第34条的规定，如果被告人因为经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请，对符合条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。但是，基于死刑复核程序运作的封闭性和行政化问题，律师对承担死刑复核案件法律援助的积极性并不高。另外，由于立法并未“明确”死刑复核中的指定辩护，再加上司法实务部门往往以被告人在一审或者二审程序中已经被判处死刑而不属于“可能被判处死刑”为由，拒绝提供法律援助。

（三）律师会见、阅卷、取证权不明，严重制约辩护效果

会见权、阅卷权以及调查取证权是律师发挥辩护作用的基础，对于死刑案件来说更是如此。2007年《律师法》以及2012年《刑事诉讼法》对于律师的以上权利进行了强化，但是并未明确死刑复核程序中辩护律师的上述权利，导致司法实践中律师难以发挥有效的辩护作用。⑿（1）对于会见权。按照《刑事诉讼法》第37条的规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。但是，对于司法实践中的死刑复核案件，由于法律并未明确规定，最高人民法院通常不会安排辩护律师与被告人会面，而各地的看守所基于自己的政策，有些会要求有最高人民法院的同意函方可会见，这导致实践中辩护律师很难与被告人会见。（2）对于阅卷权。根据《刑事诉讼法》第38条的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，便可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。而且在2008年最高人民法院、司法部印发的《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》中明确规定：“人民法院受理死刑案件后，应当及时通知辩护律师查阅案卷，并积极创造条件，为律师查阅、复制指控犯罪事实的材料提供方便……律师接受委托或者被指定担任死刑案件的辩护人后，应当及时到人民法院阅卷……”。但是，由于均未明确律师阅卷是否适用于死刑复核程序，导致实践中律师的阅卷要求得不到支持。（3）对于调查取证权。如果死刑复核中的辩护律师并非原审律师，就需要向被告人家属获取相关证据，但是家属掌握证据情况往往有限，或者向原审律师获取证据，但是原审律师并无提供的法定义务，导致律师往往只能自行重新收集证据，难度可想而知。而如果辩护律师按《刑事诉讼法》第39条规定向人民法院提出调取证据的申请，则往往会被以无法律规定为由拒绝。

三、我国死刑复核程序律师辩护的改革

（一）以强化辩护权为核心，推进死刑复核程序的诉讼化

“死刑复核程序的性质是建构死刑复核程序运作机制的前提，不同的性质决定着不同的参与主体、审理方式、审理内容、裁决方式等等。”⒀关于死刑复核程序的性质，学界一直有争议，大致有行政审批说、纯粹审判程序说和特别程序说三种观点。行政审批说认为死刑复核的本质是“核”而非“审”，复核程序应当按照审批的思路设计。基于此“死刑复核程序不需要开庭，也不需提审被告人，公诉人和辩护律师也不介入”，⒁纯粹审判程序说认为死刑复核程序在本质上应当定位于审判程序。并且提出应当废除死刑复核程序，改为实行死刑案件二审强制上诉制度，增加三审并原则上设定为法律审，并实现辩护权的最大化。⒂特别程序说并不绝对排斥死刑复核的审判程序属性，但是认为有别于一、二审程序。如有学者将其定位为一种复查核准的救济程序，因此无须控、辩、审三方构造格局，“检察机关和律师当然不能像一、二审程序那样参与死刑复核程序”。⒃有学者将其定位为兼具行政性和审判性的一种混合型程序，并以控辩双方是否有不同意见为标准设计律师参与程序。⒄笔者认为，行政审批说尽管立足于传统的实在法，但是具有重大的正当性缺陷，因为“无论在理论上还是在法律上都不能认可在人民法院审判刑事案件的程序中存在行政程序，更无法解释如果死刑复核程序是一个行政程序，它何以改变一、二审审判程序作出的死刑裁判？！”⒅该观点排斥了死刑复核程序的司法要素，因而无助于发挥律师的辩护作用以保障被告人的生命权。而无论是纯粹审判程序还是特别程序说，其立足点都不局限于实在法，而是从正当程序的角度进行应然性界定，都坚持对目前死刑复核程序进行诉讼化改造，并强调辩护权的保障。⒆从当前的刑诉法来看，死刑复核程序已经打破了传统的封闭空间，允许辩护律师和最高人民检察院提出意见，从形式上看，已经具备了司法程序的裁判者和两造主体结构。当然，由于目前立法规定的仅仅是控辩双方和最高人民法院之间的单方或“单线”行为，程序的启动也非按照不告不理原则进行，因此，控辩双方还未形成诉讼结构中的“对抗”关系，还不能称之为程序意义上的控辩双方。但是，随着控辩双方的参与，死刑复核程序的诉讼化改造方向已不可逆转，而将来诉讼化改造的具体模式尽管仍有较大争议，但是对于死刑复核程序中辩护权的强化则是共识。正如有学者指出：“从司法的程序正义来看，最高人民法院在死刑复核程序中听取辩护方的意见，本身就是程序正义的体现，是程序正义的有机组成部分；从司法的实体正义而言，最高人民法院在死刑复核程序中听取辩护方的意见，是避免死刑案件发生错误裁判的有效保障。”⒇

（二）拓宽死刑复核法律援助的渠道，提升法律援助的质量

死刑复核程序作为“死刑案件的最后一道关卡，应当保障被告人获得律师的辩护。如果被告人没有委托律师，就应当为其指派法律援助律师。”(21)在本次刑事诉讼法修改过程中，陈光中教授就指出：“对于法律援助是否覆盖至死刑复核还存在疑问，实践中各方理解可能会产生偏差。我认为法律援助介入死刑复核是天经地义的，希望在修改时进一步明确。”(22)需要注意的是，以在一审或者二审程序中已经保障了被告人的辩护权为由而排斥死刑复核程序中法律援助的观点，是缺乏正当性的。因为，即使被告人此前已经被判处死刑，但是死刑复核程序仍然可以不予核准，那么被告人仍然处于死刑未定的状态，当然有权享有法律援助。对此，立法应当明确死刑复核案件法律援助实行强制性辩护，即当案件进入死刑复核程序，只要被告人没有辩护律师，无论是否因经济困难没有委托律师或申请法律援助，最高人民法院都应当通知法律援助机构指派律师进行法律援助。另外，为确保死刑复核法律援助的质量，可以由司法行政主管部门及律协从全国律师中选拔出素质高、经验丰富的律师组成死刑案件法律援助队伍，并开展常规性的业务培训，用于死刑案件的法律援助。对于进入死刑复核程序的被告人，基于效率，原则上仍选用在一审、二审程序中提供法律援助的律师，如果被告人拒绝，则赋予其选择权，允许其在组建的死刑辩护律师队伍中选择其他律师作为辩护人。

（三）明确死刑复核程序中律师辩护的权利及其实现和救济途径

由上文可知，目前律师在死刑复核程序中辩护困境的一大制约因素源于立法的不明，对此可从以下三个方面进行改革：第一，从宏观上完善立法体系，实现死刑复核律师辩护权的全面覆盖。目前死刑复核程序中，除了一条被听取意见的权利规定外，其他权利既未明确设置，也无实现方式；既没有对应义务体现，更无救济保障。对此，建议未来刑事诉讼法在修改时，在总则辩护制度部分，申明辩护制度同样适用于死刑复核程序。如果考虑到死刑复核程序的特点以及未来程序改造的整体情况，可以将会见、阅卷、调查取证等最低限度的权利内容予以宣示，而将以上这些权利的特殊实现方式及其救济，具体规定在死刑复核程序部分。这样，一方面能够弥补辩护制度在死刑复核程序中出现的结构断裂和真空状态；另一方面对法律体系的稳定性冲击也不大。第二，从微观上明确律师在死刑复核程序中的特殊权利实现方式。首先，保障辩护律师的知情权，明确律师提出意见的程序。应当仿照一审程序，规定当案件移送至最高人民法院后，最高人民法院应当承担及时主动联系辩护律师并告知其死刑复核具体时间、提出意见的时间、地点和方式的义务。基于诉讼效率的考虑，法律可以限定，辩护律师如果在当面陈述意见之后，仍然有意见需要提出，可以采取书面提交的方法，但不限定次数。其次，明确辩护律师会见、阅卷和调查取证权的实现方式。由于这三项权利在总则辩护制度部分已经相对较为完善，此时可针对死刑复核程序的特殊性进行补充或者细化。如缩短律师会见的安排时间，明确律师可以查阅摘抄复制除原审合议庭笔录等保密内容之外的其他案卷材料，原审律师负有向死刑复核辩护律师提供所掌握证据的义务等。第三，明确死刑复核程序中律师辩护权的救济措施。有学者提出，为使《刑事诉讼法》第11条提出的“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的要求在死刑复核程序中落到实处，最高人民法院应当在司法解释中规定，未经被告人及其辩护人辩护的死刑案件，不得核准死刑。(23)笔者认为，如果死刑复核程序中出现对律师辩护权的严重侵犯，则被告人及辩护律师有权以程序严重违法为由，要求最高人民检察院进行法律监督，并赋予最高人民检察院的刚性监督效力，即如果死刑复核正在进行，则中止复核。如果死刑复核已经结束并作出核准死刑的裁判，则停止执行。

死刑复核程序这一事关人命的最后一道防线，必须要牢牢守住，在该程序中基于强化辩护力量所迈出的每一小步，都是对被告人生命权司法保障的一大步。毕竟，“错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”(24)

【注释与参考文献】

⑴从《决定》内容看，“完善人权司法保障制度”部分除了重申“国家尊重和保障人权”外，还明确提到了“逐步减少适用死刑罪名……健全国家司法救助制度，完善法律援助制度。完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。”

⑵陈光中：《刑事诉讼法（第五版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第74页。

⑶参见张爱宁：《国家人权法专论》，法律出版社2006年版，第249页。

⑷赵秉志：《论中国刑事司法中的人权保障》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2006年第3期。

⑸参见马洪伟：《中国刑法死刑适用的控制原则》，载《求索》2013年第8期。

⑹王水明：《死刑限制之立法对策》，载《江西社会科学》2013年第8期。

⑺王夏昊：《司法是人权保障的最佳方式》，载《现代法学》2003年第2期。

⑻在我国施行半个多世纪的劳教制度，被广为诟病的一点即未经司法程序而对公民人身自由进行较长时期的限制，因此被（决定）废除。需要注意的是，对废除劳教制度的表述，恰恰在《决定》文本中的“完善人权司法保障制度”部分。

⑼[奥]弗雷德曼·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》（修订第二版），孙世彦、毕小青译．生活·读书·新知三联书店2008年版，第148—150页。

⑽从历史的角度看，辩护制度的发展及其对司法的推进，使得司法制度甚至可以发挥出抑制实体法侵害生命权的超越性作用。兰博约（Langbein）教授提到，在18世纪下半叶，以辩护律师常规且有效介入为标志的对抗式刑事审判程序，对于当时期英国社会抵制实体法的严苛而带来的死刑滥用问题，发挥了历史性的作用。当然，兰博约教授在阐述对抗式刑事审判程序发挥“避免杀人如麻的结果”上，一个主要理由是对抗式审判程序在发现真相的问题上，具有内在的缺陷。参见兰博约；《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第313—315页。

⑾郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第522页。

⑿司法实践中的有关详细情况，可参见北京市尚权律师事务所2010年发布的《律师参与死刑复核程序实证报告》。

⒀陈卫东：《关于完善死刑复核程序的几点意见》，载《环球法律评论》2006年第5期。

⒁胡云腾、申庆国、李红兵：《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第2期。

⒂参见陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期。

⒃樊崇义：《死刑复核程序的性质定位和运作》，载《人民法院报》2007年3月27日。

⒄即对双方无异议的采用行政性复核程序，主要以书面审理为主，必要时可以提审被告人与听取检察院以及辩护律师的意见，反之则采用审判性程序复核，必须实行开庭审理。参见谢佑平、杨富云：《死刑复核程序理论思考与立法构想》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。

⒅顾永忠：《关于加强死刑案件辩护的若干问题》，载《法学家》2006年第4期。

⒆樊祟义：《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年版，第469页；陈瑞华、黄永、褚福民：《法律程序改革的突破与限度—2012年刑事诉讼法修改述评》，中国法制出版社2012年版，第184—185页。

⒇王敏远：《如何看待新刑诉法完善死刑复核程序的规定》，载《检察日报》2012年4月12日。

(21)陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第22页。

(22)周斌：《刑诉法修正案草案改变死刑复核法院“一家独唱”局面法学家解读——适度诉讼化改造让死刑复核更加公正》，载《法制日报》2011年9月20日。

(23)参见顾永忠：《死刑核准权回归后被告人辩护权的行使与保障》，载《中国司法》2006年第5期。

(24)沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日。

【作者简介】法学博士，湘潭大学法学院讲师，硕士生导师，主要研究方向：诉讼法学

原标题：死刑复核程序中律师辩护的困境与改革

来源：《法学论坛》2014年第4期

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148