引言
李启成先生所著《文学作品、司法文书与法史学研究——以审理“妄冒为婚”案件为中心的研究》一文，对中国法史学研究的资料价值问题进行了必要的、也是有益的反思，论文的核心观点乃是：“在法史研究能利用的所有材料中，其重要性并非无高低之别，而是有基本的位差存在。这种位差，简言之，就是包括档案资料、传世法典、正史、方志，乃至习惯调查和家法族规在内的基本材料，较之包括各种野史笔记和文学作品在内的其他材料具有更大的资料价值。”笼统说来，这种观点似无问题。对他作出的理论反思，笔者抱以充分的敬意。因为，如果我们意欲推进中国法史学研究，那么理论反思实属必要。
但是也有必要指出，《研究》对“无论历史叙述还是文学作品，对于历史学家来说，也许都仅仅是文本资料罢了，它们之间并无高低优劣可言……关键要看历史学家用以研究什么问题””，的意见，表示了强烈的异议；进而认为，这种观点不但泯灭了史料之间应有的位差，而且产生了不利的影响。我觉得，这是一个不小的误解。实际上，不同史料本身并无先验的位差，如果存在位差的话，关键要看研究的对象或问题。换言之，如果学者研究司法实践，那么档案文书自然是首要的基本史料；如果研究民众的法律意识和法律心态，那么文学作品即有可能成为基本史料；如果研究法律制度，那么律令典章就是核心史料；如果研究律学方法，那么公私律学论著无疑是基本史料；如果研究律令修订，那么实录、正史和奏章之类的文献，即有可能成为不可或缺的史料。据此足见，不同史料之间的位差，基本上存在于具体的研究对象或问题当中，这无疑是“关键要看历史学家用以研究什么问题”的命意之所在，而非笼统的判断；与此同时，这种意见与《研究》引作佐证的余英时先生的“相对于研究题旨而言，材料的价值并不是平等的，其间有主客、轻重之别”[2]的审慎提示，并无矛盾。
还要顺便提出，《研究》将国内法史学者借鉴西方史学理论的研究实践，视为“猎奇求新”的看法，同样不甚妥当。我觉得，即使对后现代史学理论，我们也应该保持一种开放的态度，而大可不必将其看作“一无是处”的理论，进而把它视为“过街老鼠”或“洪水猛兽”，采取“人人喊打”和“置之死地”的态度。实际上，对其采取审慎的态度，汲取其中有益的东西，也是一种可取的史学研究实践，乃至可以将其看作一种史学研究多样性的体现。英国历史学家彼得·伯克（Peter—Burke）在讨论“后现代与后现代主义”时曾经指出：“如果用一句话来总结理论的价值，可以这样说，与比较的方法相似，理论能够让历史学家意识到除了自己所习惯的假设和解释外，还有其他可能的选择，从而扩展了历史学家的想象力。”[3]如此持论，可谓中肯。对后现代史学之影响和意义，曾有学者指出：“风暴过后的大海，难道还会是原来的大海吗？”[4]这意味着，后现代影响下的史学研究，已经不再是原来的样子。一句话，对后现代史学的理论和方法，《虽然我们不必照单全收，但是已经不能无视它的学术影响与学术价值。那种简单拒斥理论或敌视理论，恐怕不是一种可取的史学研究的态度。说到底，就中国法史研究而言，不是理论多了，而是少了。
这里，必须郑重声明以下三点：其一，笔者并不是认为，对西方史学理论，乃至社会理论，我们可以直接予以机械套用，而是必须经过批判性的反思，并且与中国的法律史实进行必要的比对，给出恰如其分的分析和解释。其二，史学理论和社会理论的意义和价值，也不仅仅是指概念工具、分析框架的运用，还包括了利用理论来发现新问题、建构新对象、给出新解释，等等。其三，重视史学理论和社会理论的运用，并不是反对史料的挖掘和甄别；这是因为，对法史研究来说，史料挖掘和史料甄别，永远是一项基础性的工作；借用“巧媳妇难为无米之炊”来说，没有足够的史料，法史研究也就无从谈起。
一句话，对法史研究来讲，史料必须足够，并且通过考订予以甄别；在运用史料时，必须根据研究的对象和问题，予以相应的选择，切忌随心所欲；对西方引进的史学理论和社会理论，必须予以批评性的反思，不可机械套用；也就是说，使用理论，关键在乎运用之妙。就此而言，对李启成先生提倡的基于“常识”的研究，笔者持有保留的意见。
鉴于本文的主旨不是检讨史学理论与史学方法，所以只能点到即止。我们回到《研究》上来，尝试探究一下该文的分析和理据，以求教于李启成先生。
一、解读“乔太守乱点鸳鸯谱”的命意
为了证明在法史研究上“司法文书优于文学作品”这一观点，李启成先生以冯梦龙所编《醒世恒言》中“乔太守乱点鸳鸯谱”（以下简称“鸳鸯谱”）的故事为素材，与清代司法文书中“妄冒为婚”的案例进行了“比较”研究，进而指出：文学作品描述的案件审理状况，实际上“根本不能反映传统中国审理此类案件的一般情况。”细审作者的理据，笔者以为问题不少，值得讨论。
首先，作者仅仅以一份清代司法文书与明代小说（实际上是托名宋代的故事）情节进行堪比，试图证明小说描写的审案过程并不符合司法实践的一般程序，其所得出的结论是否严谨和可靠，可以暂且不论。关键问题在于，《研究》的作者大概并没有意识到，他所着力讨论的“鸳鸯谱”的故事，压根儿就不是一个所谓的“妄冒为婚”的案件。在此，我们似有必要再来梳理一下这个案件的主要脉络：
杭州府医家出身的民人刘秉义和谈氏二人，育有一双儿女：哥哥刘璞，已聘下了孙寡妇的女儿珠姨为妻；妹妹慧娘，也已聘给了裴九的儿子裴政。珠姨的弟弟孙润，则聘定了徐雅的女儿文哥为妇。也就是说，一对兄妹，一对姐弟，各有婚约在身。刘家在准备迎娶珠姨过门时，刘璞突然染病在身，人事不醒；刘家父母非常着急，暗中商议，隐瞒儿子的病情，先把媳妇娶回家来，以便冲喜。谁知孙寡妇听说了女婿病重一事，恐误了女儿终身，不得已而让儿子孙润假扮女装，代姊成亲。孙润到刘家后，公婆生怕新妇寂寞，于是让慧娘陪寝，谁料二人却生出一段儿女私情。待刘璞病愈后，事情就败露了，裴九得知，心中甚是恼怒，要求刘家归还聘礼。于是乎，刘秉义前往杭州府，状告孙寡妇藏匿女儿，将儿子假扮成亲、强奸慧娘。杭州知府乔太守审明了案件原委，又询问了慧娘的意愿，最终决定将慧娘判与孙润为妻，珠姨仍与刘璞成亲，并且作主将徐雅的女儿配与裴政[5]。
表面看来，虽然这篇小说描述的是一个男扮女妆、顶替成婚的故事，但是稍加留意，我们即可发现，它并不是讲述“妄冒为婚”的故事。据此，《研究》的分析就出现了“文不对题”的困境。那么，何谓“妄冒为婚”呢？对此，《研究》作者已经做了很好的梳理。他列举和解释了《唐律》“为婚而妄冒”，《大明律》以及《大清律》“男女婚姻”的演变脉络和律文内容，尤其是梳理了《大清律》“男女婚姻”的构成要件。这里，笔者就不再重复了。由于《大明律》与《大清律》的相关内容基本一致，只是文字略有差异，为了方便讨论，也为了与“鸳鸯谱”的时间匹配，下面只引《大明律》“男女婚姻”的规定，以见一斑：
凡男女定婚之初，若有疾残、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。……若为婚而女家妄冒者，杖八十。谓如女有残疾，却令姊妹妄冒相见，后却以残疾女成婚之类。追还财礼。男家妄冒者，加一等。谓如与亲男定婚，却与义男成婚，又如男有残疾，却令弟兄妄冒相见，后却以残疾男成婚之类，不追财礼；未成婚者，仍依原定；已成婚者，离异。⑵
毋庸置疑，这条律文所言，是指“隐瞒”婚姻男女之身体、年龄与生世的真相，以期达到最终结成夫妻之目的，才是“妄冒”行为。然而，审读“鸳鸯谱”的细节，却可以发现，律条规定与故事情节并不合辙；也就是说，“鸳鸯谱”所写与“妄冒为婚”无关。
也因此，我们必须进一步追问：在乔太守审理的这个案件中，究竟是谁在“妄冒为婚”呢？如果说是孙润妄冒为婚，显然不能成立，因为孙润是男子，绝不可能与同为男子的刘璞结成夫妻。就这起所谓的“妄冒为婚”的行为动机来看，孙寡妇之所以将儿子假冒女儿与刘璞“成亲”，完全是出于权宜之计，满足刘家“冲喜”的愿望；换言之，一旦女婿刘璞痊愈，孙家依旧要将珠姨送去圆房，绝无让两个男人厮守终生的道理。所以，乔太守没有按照“妄冒为婚”作出裁决，并不能据以断言故事编写者缺乏法律知识。倘若笔者“冒险”更改一下故事情节：鉴于刘璞病重，一旦不能痊愈，珠姨即有可能终身“守寡”，孙寡妇感同身受，不忍女儿受苦，不得已而找了另一个女孩来假冒珠姨，送其过门，与刘璞形成事实上的婚姻；在这种情况下，孙寡妇的行为才有可能构成“妄冒为婚”。
如果说是刘璞“妄冒为婚”，似乎也不能成立。虽然刘家确实有过“故意隐瞒”刘璞病情的言语，但是刘璞染病毕竟是订立婚约之后的事情，而且孙寡妇听说女婿患病之后，也派家中养娘到刘家探访实情，从而产生了犹豫不决酌心态：把女儿嫁过去，则生怕女婿病重不起，误了终身；不嫁，又担心女婿果真小病初愈，误了吉期。之后，刘璞也确实康复了。在这期间，虽然刘家做过一些手脚，但也很难说构成“妄冒为婚”。更何况，如果刘家“妄冒为婚”，也应该由孙家状告刘家才合乎情理，何以反之？退一步说，就算刘家确有“妄冒为婚”的情形，乔太守据以审理的，也应该是刘璞、珠姨两人的婚姻关系是否成立的问题，何以完全不提此事，反而着力解决孙润、慧娘、裴政三人之间的关系？
如欲准确判断“鸳鸯谱”的案件性质，必须细细考究本案的诉讼理由。对此，小说已经讲得清清楚楚。裴九得知慧娘失身于孙润一事后，上门要求刘家退还聘礼，另立婚约。刘秉义颜面尽失，只好抵赖，两人就厮打了起来；裴九便说：“我与你到府里说话。”刘秉义气恼不过，也央人写了状词，欲告孙寡妇出气。这天，正值乔太守早堂放告，刘、裴两人在府衙前迎面擅上，而裴九误以为刘秉义要告他，又扭打了起来，以致“两张状词，都打失了。二人结做一团，直至堂上。”乔太守看到后，喝问何故。于是，裴九说刘秉义“图赖亲事”；而刘秉义则说孙寡妇“藏过女儿，却将儿子孙润假妆过来，到强奸了小人女儿。”[5]可见，整个故事由两个诉讼组合而成：（1）刘家告孙家将孙润假扮珠姨，强奸慧娘；（2）裴家告刘家图赖亲事。也就是说，乔太守所面对的是一个奸非案件及其由此引发的悔婚纠纷。但《研究》却将它误作“妄冒为婚”案件，这或许是未能精读“鸳鸯谱”所致；进而，又以司法文书中的同类案例作对比分析，这恐怕是一种“风马牛不相及”的比较。
鉴于传统中国的诉状往往存在“架词设讼”或“无谎不成状”的现象，似乎不能仅仅依据诉状描述的案情来判断案件的性质，所以仍有必要进一步考察“鸳鸯谱”的审理情形。
那么，面对这样的纠纷，乔太守是如何审断的呢？对刘家告孙润强奸一事，乔太守通过审问案件的当事人孙润、慧娘，以及案件的重要相关人孙寡妇、刘秉义，而了解了事件的来龙去脉，致使案情真相大白：孙润与慧娘之间的“奸非”行为，实属你情我愿，并非强奸，充其量也只能说是和奸。如此一来，案件的性质就发生了根本的转变。根据《大明律》“犯奸”规定：“凡和奸，杖八十；有夫，杖九十。”[6]另据《明史·刑法》记载：“洪武初决狱，笞五十者县决之，杖八十者州决之，一百者府决之，徒以上具狱送行省。”同书又说：“至二十六年定制，布政司及直隶府州县，笞杖就决；徒流、迁徙、充军、杂犯死罪解部，审录行下。”[7]据此，量刑在杖刑范围内的和奸案件，属于州县自理的范围[8]，这也就意味着地方官员具有一定的自由裁量空间，与必须进入审转程序的强奸案件，有着本质的区别。因此，乔太守没有完全依照律文作出“形式主义”的裁决，并无根本不妥。
为了准确把握“鸳鸯谱”的性质，很有必要深入考察乔太守作出裁决的深层理由，寻绎其中包含的“情法”之间的紧张与平衡。
首先，笔者预设自己的旁观者身份，来根据“鸳鸯谱”故事蕴含的各方当事者的利害关系，作一简要分析。第一，案件一旦由“强奸”转变成“和好”，也就意味着法律责任的转变——由单方（孙润）责任转变为双方（孙润和慧娘）责任；因此，如果“将诉讼进行到底”的话，对刘家来说，显然是非常不利的。换言之，基于利害上的考量，刘家肯定更加愿意接受“大事化小，小事化了”的裁决。第二，就孙润而言，倘若“和好”的罪名成立，也将面临杖责的惩罚，作为一个已经与徐雅女儿文哥定婚的男子，他的处境同样非常尴尬，甚至面临徐雅“退婚”的可能。另外，一旦孙润和慧娘的罪名成立，难免将会影响刘璞与珠姨之间的婚姻，乃至影响刘家和孙家之间的关系。可见，对孙家也没有任何好处。第三，虽然裴九之子裴政已经聘下了慧娘，但是慧娘已经“失身”于孙润；可以想见，在当时的贞节观念支配下，裴九和裴政父子是否愿意继续这桩婚事，恐怕也是不小的问题。所以裴九明确表示：“媳妇已为丑事，小人自然不要。”如果“周全了奸夫淫妇，小人怎得甘心！”可见，他是为了出口恶气。在这种情况下，乔太守选择“大事化小”的解纷策略，并非缺乏法律知识，而是努力寻求“天理·人情·国法”的有效平衡，在当时的制度结构中作出“情法两尽”的裁决。
其次，笔者再来细细解读小说提供的案件信息。第一，乔太守一开始就认定，孙润犯有“骗奸处女”的罪行；然而，当孙润供出事情的原委后，乔太守仍然对孙润说：“论起法来，本该打一顿板子才是。姑念你年纪幼小，又系两家父母酿成，权且饶恕。”[5]由此足见，乔太守并非不知道“依法量刑”的制度要求，而是体察到了这样一个特殊的情境——本案乃是因双方父母爱子爱女心切而引起，又是由刘家父母提供了条件才酿成，确属有情可原；因此，才作出了从轻发落的裁决。更可措意的是，这种从轻发落，并没有超越司法官员的权力范围。第二，从乔太守作出裁决的理由来看，并不是完全基于“太守的权威”，而是在认真听取当事者意见之后作出的决断。例如，乔太守特别询问了慧娘的意愿。他说：“如今还是要归裴氏？要归孙润？”，“惠娘哭道：‘贱妾无媒苟合，节行已亏，岂可更事他人！况与孙润恩义已深，誓不再嫁。若爷爷必欲判离，贱妾即当自尽，决无颜苟活，贻笑他人。’说罢，放声大哭。”慧娘的表现，对乔太守产生了影响。所谓“乔太守见他情词真恳，甚是怜惜”[5]一言，即是佐证。实际上，在一个“尚情主义”社会里，乔太守的反应并不令人感到意外。第三，因为慧娘的心意已决，乔太守才转而对裴九说：“慧娘本该断归你家。但已失身孙润，节行已亏。你若娶回去，反伤门风，被人耻笑。他又蒙二夫之名，各不相安。今判与孙润为妻，全其体面。令孙润还你昔年聘礼，你儿子另自聘妇罢。”[5]乔太守所言，可谓人情人理，毫无强人所难之处。第四，就裴九的态度而言，他之所以不愿接受乔太守给出的调处意见，无疑是为了出口恶气，宁可选择不要聘礼，也要将慧娘另嫁他人，而不愿意成全“奸夫淫妇”的婚姻。其中，虽然隐含了不愿意“成人之美”的狭隘心态，倒也别无其他的“恶意”。即便如此，乔太守仍然没有强迫裴九接受。第五，在乔太守得知孙润原先已经聘下徐雅女儿的消息后，他说：“这等易处了。”而其解决方案则是：（1）认可孙润和慧娘之间的婚姻；（2）将孙润原聘的徐雅女儿嫁给裴政。这样一来，既消除了孙润和慧娘的婚约障碍，又消解了裴九的心头之气，可谓一举两得。读者可能觉得，乔太守的解决方案不无“滥用”权力的嫌疑。以下描述可为佐证，乔太守说：“我作了主，谁敢不肯！”裴九表示：“老爷明断，小人怎敢违逆？”以及“徐雅见太守作主，怎敢不依。”当然，我们并不排除乔太守确实使用了权威，不无“压服”的嫌疑；但是，在一个威权盛行的社会里，在一个婚姻强调必须遵循“父母之命，媒妁之言”的礼法文化中，乔太守的做派，其实并不过分。
综上所述，我们可以对“鸳鸯谱”故事中的纠纷解决作一简要归纳：（1）就刘家告孙润强奸慧娘一案而言，乔太守审明了案件并非强奸，进而从轻发落，免于杖责；这种裁决，并无不妥。而从裴家与刘家之间的婚姻纠纷来看，乔太守以调处方式平息了纷争，可谓合情合理，于法也不甚违背。因为“论起法来，本该打一顿板子才是。姑念……，权且饶恕”的措辞，乃是明清时期司法文书中的惯常套语，它与李启成先生征引的清代叶晟《求刍集·奸棍做媒事》所言“所当均为按律究治，姑念尚未成婚，从宽惩责。……敢再哓哓，定行究拟如律”[9]的意思，完全吻合。（2）就小说中的那段广为传颂的“判词”来讲，很难说是严格意义上的司法判决；实际上，它更像是一份调处息讼的“息词”。当然，将其视作“判词”之一种，亦无不可。因为，在明清社会，两者的区别原本就不明显。这样一份“息词”之所以能够产生约束力，恰恰是因为当事人的“俱各甘伏”。也就是说，鉴于纠纷解决出现了“皆大欢喜”的结果，也因此而得到了所有当事人的认可；否则，一旦有一方当事人不愿意接受这样的调处结果，那么案件恐怕还要进入正规的司法程序，也就必须依照法律作出裁判。只是，对已然作出的裁决，各方当事人仍要履行“出具甘结”的手续。
值得进一步讨论的是，这种“皆大欢喜”的结局，一定程度上可能如《研究》的作者所说，是为了迎合读者的阅读偏好或欣赏趣味而创作的大团圆结局；但恐怕也不尽然。我们完全可以设想这样的情境：如果乔太守一定要严格按照律文的规定，对孙润和惠娘二人给以杖刑的惩罚，那会带来怎样的后果呢？这对青年男女不仅要受皮肉之苦，而且刘、孙两家都将颜面无存；特别是对惠娘而言，不但节行已亏，又要背上通奸的罪名，有辱门风，恐怕也很难再许聘给他人。这样一种结果，不仅是被告孙家不希望看到的，而且也是原告刘家不希望看到的。当然，读者可能要说：既然慧娘自己不要脸面，乔太守也不必给她脸面，操这份闲心干什么呢？但我们也要看到，如果这样的话，慧娘惟有死路一条，这是小说明白描写的情节，慧娘的“若爷爷必欲判离，贱妾即当自尽，决无颜苟活，贻笑他人”的誓言，即是最为强烈的证据。难道这是乔太守愿意看到的吗？显然不是。难道这是刘家、孙家和裴九愿意看到的吗？虽然小说没有提供这样的证据，但是揆情度理，答案只能是一个“否”字。再来解读一下婚姻（悔婚）纠纷。裴家固然不肯再娶慧娘，但是若如裴家所愿，判慧娘嫁与他人，不但有情人不能成眷屑，更为严重的问题在于，慧娘已经表达了“自尽”的意图，这就很有可能酿出人命。而其结果则是，刘家既丧失了门风，又失去了女儿；裴家也只能落得“人财两空”的结局。如此一来，不但刘家与裴家、孙家由此结下了深仇大恨，而且刘家、孙家、裴家与徐家之间的婚约，都难继续履行。在这种情况下，乔太守应该作出怎样的选择呢？究竟是“依法判决”好呢，抑或是“准情酌理”更佳？对一个具有“爱民情感”和“通达情理”的地方官员来讲，显然是后者。就此看来，乔太守的解纷策略，无疑是最佳的处理方式，也是真正能够“案结事了”的处理方式。
为了回应《研究》作者的基本观点，我们有必要进一步考察，文学作品（具体到“鸳鸯谱”故事）描写的这种纠纷解决方式，是否与明清中国司法实践中的同类案件的处理结果相符？抑或是小说作者的凭空虚构？回答这一问题的困难有四：其一，在抽象层面上，文学作品固然可以虚构，否则就不是文学作品了；但是，明清时期不少“公案”文学作品，都有史实或判牍方面的来源，这是文学史家的基本共识。⑶其二，从具体的文学作品来看，我们往往难以一一考订哪些作品来自哪些史实或判牍；即使来源清楚，也难免文学作品的作者和编者的添油加醋，以致真伪难辨。其三，就“鸳鸯谱”而言，我们同样面临这样的难题。（1）这一故事可能与宋代耐得翁《醉翁谈录》丙集卷之一“因兄姊得成夫妇”有关；（2）它也有可能与明代其他类似的故事相关[10]；（3）它很有可能是渊源于明代王同轨《耳谈类增》卷八“娶妇得郎”记述的明代官员朱公节的实判文书[11]。其四，在评估“鸳鸯谱”故事的司法价值时，我们很难在司法文书中找到相似的案例，从而难以作出恰如其分的比较。
以笔者所寓目的史料来看，之所以在司法文书中很难找到相似的案例，也许是因为，能够启动司法程序并被记载下来的“和奸”案件，绝大多数属于以下情形：（1）有夫通奸、亲属相奸、僧道犯奸，这种奸情案件，已经不限于男女之间的私事，它还伤害了夫权、家族伦常与宗教戒律；（2）因和奸而导致了更为严重的结果，例如酿成人命；（3）因其他案件的审理而牵涉出来的男女奸情。也就是说，未婚男女之间的两情相悦、私定终身之事，如果不是引发或涉及更为严重的后果，事实上是很难进入司法程序中的；换言之，它们很有可能通过“私了”平息纠纷，所以没有在司法文书中留下痕迹。当然，这仅仅是笔者的推测。
不过，从各种史料中，我们依然可以探得明清司法官员对于“奸非”尤其是“和奸”案件所持态度的蛛丝马迹；例如，明代著名官员吕坤在《实政录》中就特别指出，“贫家男女易杂，小民名节多轻，非若土夫之家”；因此，对这类“愚民贫民”所犯奸情的审理，吕坤觉得“不可细拘文法，当有法外之精意焉。”⑷再如，清代广为流传的《幕学举要》也曾提到，“奸情暧昧，最不易知。务存一分宽厚之心，保全妇女名节。苟无确据，即为指奸，勿论。不可轻易吹求。”⑸以上两本书，均系当时颇具影响的“为官指南”。据此，我们可以推断，在司法实践中，确有部分官员和刑名幕友，对奸情案件持有比较宽容的态度，并不主张一味严格依照法律条文审断。更何况是未婚男女之私情呢？在《梦谈随录》中，清代官员厉秀芳记载了一个他在出任武城知县时亲手审理的案件，或许更能说明问题：
令官武城时，邑中马吴氏有丈夫子五人。而枯杨生花，犹与李氏子通奸，且以幼女俾李拐去。女叔与兄来告。余闻女故父向在邑庠，哀之。女供：李拐去后，与李之婶、女之姑李马氏者同宿，李未与奸。余信之，不再诘，传其叔与兄领回；李则第责其拐而不究其奸。其叔与兄以为轻纵也，不服。余晓之曰：“尔知和奸之律乎？杖焉而已。余加重焉，予以枷。籍令有奸，罪亦止此，何为而不服？设讯得女子犯奸，将来何以受聘？且若嫂、若母年已半百，此暧昧事，叔可证嫂，子能证母乎？”犹不服，后闻其往夏津求讼师上理。夏津人语之曰：“尔官非聩聩者，每来吾邑问案，邑人竞仰之。此正官之成全尔家也，若讯得母女同奸，尔何颜对亲友乎？而是女将安归乎？”其叔与兄悟，乃服。⑹
我们看到，在这个案件中，马吴氏与李某的通奸之事，是因一起奸拐案牵涉出来的。而在这个奸拐案中，李某与马吴氏的女儿究竟是否存在奸非行为，如果存在的话，是强奸、刁奸还是和奸？照该，审案官员必须一探究竟，方能作出裁断，但是承审官员根本没有深究，甚至连李某与马吴氏的和奸情节都不予过问。不仅原告不服，认为知县轻纵李某，所以去邻县找讼师上控；而且，对持有“依法裁决”观点的读者来讲，这无疑也是非常奇怪的事情。但审案官员却另有考虑，并非“囫囵”判案。厉秀芳所考量的因素在于：第一，既然被拐少女马某没有指证李某，也就意味着两人即便有过奸非行为，也是和奸；第二，女孩的亡父也是读书人，厉秀芳因而有意为马家保存颜面；第三，如若审明奸情，女孩背上犯奸罪名，将来难以嫁人；第四，马吴氏年已半百，讯明奸情也是一段丑闻；第五，原告是马吴氏的小叔子和儿子，就算小叔子能够指证嫂子通奸，但儿子又怎么能够指证母亲通奸呢？在礼法上均不妥当。正是在这样的考虑和权衡下，厉知县才“轻信”了当事人的口供，而含糊地对李某作出了“第责其拐而不究其奸”的裁决，匆匆了结了此案。
如果将此案与“鸳鸯谱”作一比较，我们又能获得什么结论呢？虽然本案与“鸳鸯谱”的故事情节并不一致，但我们却可以发现，厉秀芳在处理“无夫和好”时的方式和态度，与乔太守“锦被一床遮尽丑，乔公不枉叫青天”[5]并无不同。如果再结合《实政录》和《幕学举要》中的观点，我们似乎可以推断，“乔太守审判方式”未必是小说家无中生有的想象与虚构；相反，在一定程度上，它是符合明清时期的司法实践的。毕竟，这类故事与司法案件产生于同样的文化语境；甚至有些故事直接来自司法文书。当然，这仅仅是司法实践的一个侧面，我们并不能据以断定，所有同类案件都是以这种方式解决的。可以想见，在明清时期的具体司法情境中，由于当事人身份的不同，和奸情节的不同，利害相关人意愿的不同，以及司法官员态度的不同，都将趋使裁判结果朝着不同的方向发展。
总之，我们很难仅凭一个案件、一份司法文书或一篇文学作品，就能获得“传统中国审理此类案件的一般情况”。就此而言，不同史料之间的相互印证，相互补充，仍不失为研究中国法史学的有效途径。因此，对不同史料，我们必须保持审慎而又开放的态度。
二、关于“妄冒为婚”的判词、律注与小说
在《研究》中，作者以一份知县判词和一份刑部说帖为例，讨论了清代司法实践中“妄冒为婚”的裁判结果。在作者看来，这两个案件均系司法官员“依法”作出的裁决。究竟如何，值得再作考察。作者所分析的“案例一”，是陕西郡县知县叶晟审理杜必寿、杜三奇“妄冒为婚”的判词。为了讨论的方便，笔者不妨将其抄录如下：
审得：婚姻人伦之始，岂容妄冒？杜必寿定亲，以杜三奇看婿。奸媒滕天才贪许五百媒钱，通同串诈，至祁氏寡妇误将十二岁之幼女许而受聘。在祁氏以为得婿乃弱冠之三奇，而不知实须眉如戟之必寿也。男齿长而女龄稚，年岁既不相若；兄聘妇而弟呈身，名目更属不正。所当均为按律究治，姑念尚未成婚，从宽惩责。三奇已定有婚，不在原定之限。男家妄冒，律有不追财札之文。但祁氏自愿退还，姑听之，以存厚道。着媒人取男家领状投验。必寿另聘，祁女另许，以杜葛藤。与其不谐于他年，毋宁断绝于今日。敢再哓哓，定行究拟如律[9]。
对于这份判词，李启成先生认为，（1）“知县叶晟在征求两造意见的基础上，作出婚姻关系不成立的判决，但指出妄冒为婚乃刑律应当惩治之行为，只因尚未成婚，予以从宽。”（2）“言外之意即是妄冒已成婚，不但应否决婚姻之效力，且还要按律惩治。”（3）“这就显然与乔太守所描述韵司法审理大相径庭。”
笔者以为，虽然观点（1）之成立没有问题；但是关键在于，这一观点非但不能推导出观点（3），即不能有效说明“鸳鸯谱”描述的纠纷解决方式与“案例一”大相径庭；恰恰相反，它倒是证明了两者具有的内在一致性。首先，“案例一”中的叶知县在审明案情后，还征求了当事人的意愿，从而作出了婚约不成立的判决。而在“鸳鸯谱”故事中，同样也是在尊重当事人意愿的前提下，才作出了“皆大欢喜”的裁决。其次，叶知县在判词中所写的“所当均为按律究治，姑念尚未成婚，从宽惩责……敢再哓哓，定行究拟如律”，与乔太守对孙润所说的“论起法来，本该打一顿板子才是。姑念……，权且饶恕”，可谓如出一辙。易言之，叶知县和乔太守先是强调了法律的明文规定，继而考虑到案件的具体情境，最后作出了从宽处理的裁决。实际上，这种裁判文书的修辞风格，乃是明清时期的普遍现象，不足为怪；同时，也是地方官员彰显司法权威的方式。两位法官都没有严格地按照律文作出相应的处罚，也可以说，他们都是在斟酌“人情”之后作出了裁决，追求“情法两尽”无疑是他们裁决案件的共同特点。据此，如果仅凭两个案件的判决结果不完全相同，就匆忙作出两位法官处理方式“大相径庭”的断言，未免太过机械，也太过轻率；因为这两个案件从案情开始，已经是“大相径庭”了，而将“鸳鸯谱”与“妄冒为婚”的裁判结果相比，则属“鸡同鸭讲”，很难比出什么所以然来，不必赘论。
如果非要拿文学作品与司法文书作比较，那么《醒世恒言》第七卷“钱秀才错占凤凰俦”（以下简称“凤凰俦”）倒是为我们提供了一个更具有可比性的例子。值得指出的是，这篇名为“凤凰俦”的小说，恰好是“鸳鸯谱”的前一卷。所以，令笔者感到不解的是，李启成先生何以没有选择这篇小说来讨论，是一时疏忽呢，抑或是根本没有通读冯梦龙编撰的全部作品？如果没有通读冯梦龙的全部小说，就草草作出了冯梦龙不懂法律的断案，是否理据充分呢？事实上，李启成先生在论考冯梦龙的法律知识问题时，他所使用的证据资料，都是外证，而并没有提供内证。据我看来，这种论证方式颇有瑕疵。因此《研究》作者所谓：“冯梦龙在编写‘乔太守’之前既不可能深入研讨传统律学和司法审判实务方面的书籍，也仅有一次直接牵入实际的诉讼之中……”；又说，冯梦龙“既无相关律学知识，有无充分的司法经验，作为富于感情的文学家，怎么能希望从其作品中真正反映传统法律和司法事务方面的实情呢？”这样的结论，难以令人信服。
首先，冯梦龙是否有过研讨律学书籍的经历，文献有阙，我们无从查证，李启成先生也同样没有提供相应的证据。其次，在一般情况下，没有司法经验和诉讼实践，难道就一定不熟悉法律知识？这种推论的逻辑非常奇怪。事实上，尽管明清时期读书人“自习法律”的记载不多，但是并非没有[12]。例如，清人刘光第曾经记录了一则颇为有趣的故事：“时于夜分开帙，读《大清律例》，缄庋甚严。光第怪焉，兄举谚云：‘民不藏律。’光第一日窃发而读之，笑谓兄曰：‘是书中不有讲读律令一条乎？兄谩我。’兄喜。于是尝共读之。”⑺再如，清代循吏刘衡出任知县前，其祖父编修公外任多年，深知地方情弊，“屡以官箴勖衡”，“又尝课衡读律暨廿四史循吏良能诸列传，旁及昔贤荒政、水利、保甲、弥盗、听讼、理冤狱诸法，曰：‘尔师此，他日毋作孽也。’”[13]再次，就“鸳鸯谱”涉及的法律问题而言，其实并非十分疑难，不过是一件“和奸”案件，以致一个“饱读之士”[14]无法胜任，难以决断？非也。最后，关于冯梦龙的司法实践与编撰小说的关系，学者已有考订：“有意思的是，冯梦龙在办案中，竟模仿起他在‘三言’中所塑造的清官的做法：微服察访，声东击西。大有包、况之遗风。”⑻虽然这一研究成果难以证明冯梦龙果真具备相应的法律知识；或者，反而佐证了他缺乏司法实践的经验，以至模仿起小说的司法故事；但是，我们也可以反过来说，由于小说描述的司法故事具有真实性和可靠性，从而可以帮助冯梦龙审断案件。总之，笔者的这一简要辨析旨在说明，在没有确凿证据的情况下，我们难以遽断冯梦龙的法律知识问题。
说得有点远了，现在回到“凤凰俦”上来。这个故事说的是，苏州府吴江县有个名叫钱青的秀才，相貌堂堂，饱读诗书，可是家境贫寒；而他的表兄颜俊，虽然是个富家之子，但却胸无点墨，而且面容丑陋。颜俊看上了洞庭西山富翁高赞家的美貌女儿秋芳，因此就托远亲尤辰做媒，向高家提亲。为了能让高家同意这门婚事，颜俊与尤辰串通，令钱青假扮自己，赴高家拜访。高赞看到钱青一表人才，欣然同意，并收了聘礼。到了吉期，颜俊生怕高家见了自己的相貌不愿结亲，又央钱青代为乘船亲迎。谁知船到西山之后，突然刮起大风，雪花飞舞，以致无法行船，只好在高家举行婚礼，直到三天之后方才返回。钱青倒是固守礼法，在这三晚，虽然与秋芳同寝，却是和衣而睡；但颜俊却认定新娘已非完璧，怒从心来，在岸边就扭住钱青打骂，冒名顶替之事也随之败露；于是，高赞又扭住奸媒尤辰乱打。恰好知县路过，便将一手大等带回衙门审问[5]。
不难看出，“凤凰俦”所描述的，才是一个真正意义上的“妄冒为婚”案件。在这个案件中，颜俊与尤辰串通，令相貌和学识远远超过自己的表弟钱青妄冒相亲，以期达成与高家结姻之目的，完全符合《大明律》和《大清律》关于“妄冒为婚”的构成要件。真正是“无巧不成书”，冯梦龙在“凤凰俦”中所描述的故事情节，与前引“案例一”非常相似：其一，它们都是男方因某些缺陷而找到与女方相匹配者定亲，但却以不相匹配者成婚；其二，在两个案件中，都有“奸媒”从中骗诱；其三，它们均系单纯的“妄冒为婚”案件，基本不涉及其他纠纷和犯罪行为，也没有导致更为严重的后果。如果说有区别的话，也仅仅是“案例一”中的当事人尚未成婚；而“凤凰俦”中的新娘秋芳，与假新郎钱青已经举行了婚礼，只是尚未圆房。据此，将“凤凰俦”与“案例一”进行堪比，显然比“鸳鸯谱”更有说服力。
令笔者感兴趣的是，小说中的司法官员又是怎么审理和裁断这个案件的呢？首先，吴江知县通过审问当事人，特别是拷讯了尤辰这位关键证人之后，整个案件的来龙去脉已经真相大白，也请来“稳婆”验明了新娘尚屑完璧无损。继而，知县征求了本案的“受害人”高家的意见，追问高赞愿意把女儿许配给谁。高赞回答：他原先看中的是钱青，而且已经做过花烛，即办过婚礼，所以“若教女儿另嫁颜俊，不惟小人不愿，就是女儿也不愿。”由此，知县就作出了如下裁判：“……高氏断归钱青，不须另作花烛。颜俊既不合设骗局于前，又不合奋老拳于后。事已不谐，姑免罪责。所费聘仪，合助钱青，以赎一击之罪。尤辰往来骗诱，实启衅端，重惩示儆。”并将尤辰重责三十大板，免其画供。之所以“免其画供”，则是出于维护钱青体面的考虑，“不欲使钱青冒名一事彰闻于人也。”[5]
我们再来比较“案例一”的裁决，知县叶晟裁决祁女另许；而在“凤凰俦”中，吴江知县则将高女秋芳断归钱青。表面看来，两个裁判的结果并不一致。那么，究竟哪个更加符合律意呢？前面已经提到，按照《大明律》和《大清律》的规定，如果“妄冒为婚”，会有两种不同的后果，即“未成婚者，仍依原定；已成婚者，离异。”这里的“仍依原定”，是指“仍以原相通知之男女为婚，”[15]亦即“男女俱归原相见之人也，”⑼而其理由，则是“从其愿也。”[16]也就是说，如果哥哥残疾，而令身体健康的弟弟与女家妄冒相见，尽管是以哥哥的名义定亲，但是，在女方与哥哥尚未成婚的情况下，应该将女方判与原先相亲的弟弟。其原因很简单，女家之所以答应婚事，是基于对弟弟的印象和认同，而非接纳哥哥。然而，在“案例一”中，男女婚姻未成，却判祁女另嫁；在“凤凰俦”中，已经行了婚礼，却将高氏判归原先相见的钱青。乍看之下，似乎两个判决都与律文不符，但是仔细分析，却可发现，并非如此。
叶知县之所以没有将祁女判与原先相见的杜三奇，判词说得非常清楚：“三奇已定有婚，不在原定之限。”另查《大清律》“男女婚姻”的注释：“如妄冒相见男女，先已聘许他人，或已经配有室家者，不在仍依原定之限。”⑽也就是说，如果令杜三奇娶回祁女，那么，或者他将犯“有妻更娶”[17]的重婚之罪，或者导致原有婚约无法履行，可能引发更多的问题和纠纷；不惟于法不合，而且于情也不谐。判词所谓“与其不谐于他年，毋宁断绝于今日”，以及女家依律本该得受财礼，却自愿退还的做法，都隐含了另一层原因：祁家根本不愿再把女儿嫁与杜三奇，甚至不想和杜家再有任何瓜葛。可以想象，对祁家而言，虽然杜三奇是原先看中的女婿人选，但是现在杜家兄弟妄冒骗婚一事已经败露，又引发了一场讼事；杜三奇的人品如何，我们姑且不论，但是倘若祁家女儿嫁过去，又将如何与杜家兄弟“和睦”相处？其中的尴尬，可想而知。所以笔者认为，正是基于这两方面的考虑，叶知县才判决男女各自另行嫁娶，而收“以杜葛藤”之效。
根据“凤凰俦”的描述，高女秋芳是与假新郎钱青举行的婚礼，且无夫妇之实，这一情节与律文尚有一线之差，难以机械照引律文作出裁断。另外，律文之所以作出“已成婚者，离异”的规定，是基于对被骗者的保护，终止不公平或不相匹配的婚姻关系。但问题是，高氏与颜俊之间，尚未开始这种婚姻关系；换言之，他们在形式上是已婚，实际上更近于未婚。因此，承审官员在征求了双方意见的前提下，判决高氏“仍依原定”，不仅合乎情理，也同样合乎律意。更何况，“凤凰俦”的故事结尾，高赞让女婿钱青住到高家，又资助其读书，这与祁家嫁女有着天壤之别。据此，在这两个案件中，虽然裁判结果略有不同；但是只要我们考虑到具体情境，即可发现，二者不仅不矛盾，反而有着内在的一致性，都可谓“情法两尽”。
此外，这两个判决在其他一些细节上，亦有相似之处。例如，两者都对媒人的骗诱行为深恶痛绝。从“凤凰俦”的描述可知，媒人尤辰被知县重责三十大板；而“案例一”的判词中，虽然没有提及如何惩处媒人滕天才，但是既然知县将其称为“奸媒”，又审明了“通同串诈”的情节，未必不会杖责示惩。况且，尤辰所挨的三十大板，同样没有记录在判词中，但这并不意味着不予惩罚。再如，就两份判决文书的措辞而言，也有相通之处。譬如“凤凰俦”判词中的“事已不谐，姑免罪责”，与叶知县的“姑念尚未成婚，从宽惩责”，并无不同。综上所述，两个案例无论是审理方式，抑或是裁判结果的合法性与适当性，甚至是判词中的一些细节，均无本质上的区别。因此，就笔者选取的案例而言，文学想象不仅没有出现与司法实践“大相径庭”的现象，反而表现出了高度的一致性与契合性。
对《研究》作者的观点（2），笔者不敢苟同。在叶晟的判词中，虽然提到“姑念尚未成婚，从宽惩责”；但是我们已经指出，这乃是明清司法文书中的惯常套语，并不必然能推导出“言外之意即是妄冒已成婚，不但应否决婚姻之效力，且还要按律惩治”的结论。这种“言外之意”，只是一种推测之辞，或许是一种“过度”解释，又或许是作者的“前见”所致。当然，学术研究可以推测，但应合乎基本的逻辑，符合所论问题的语境，结论才有相对的说服力。明清律文虽然作了“已成婚者，离异”之规定，但是在妄冒已经成婚的情况下，是否一概否定这种婚姻之效力？对此，当时的律学名家亦有相应的讨论，更有不同的见解。这里不妨略予评析，以见一斑。
就笔者的阅读所知，这些律学名家的基本观点有二：第一种观点，主张严格按照律文解释，妄冒者婚姻关系不成立。例如沈之奇即认为：“已成婚者，离异，不得因已成婚，即听完聚，而遂奸伪之愿也。”⑾而法律之所以规定“离异”，一方面是因为“婚姻当正其始，妄冒相见之人，亦属非正，”[16]据此，无论是未成婚者“仍依原定”，抑或是已成婚者“离异”，均系旨在从源头上“纠正”不当婚姻之错误，以使一段因欺诈而产生的不适当的婚姻，回归到正确的轨道上；亦可以杜绝妄冒者的侥幸心理，维护符合诚信原则和礼仪精神的婚姻。因为婚姻是人伦之始，必须慎终于始。另一方面也是为了终止损害，而使受骗者得以摆脱这种不情愿的婚姻状态，使妄冒者不能继续实施侵害。顺便一提，就《研究》讨论的“案例二”（详见下文）来看，虽然我们难以确知妄冒为婚者朱文铭时常“苛责”王氏，是否因为夫妻关系自始不睦所致，但是无论如何，也应该是其中的一个关键原因。结果，由于婚姻初始的不谐，以及随之而来的苛责和打骂，最终酿成了王氏杀夫命案的悲剧。据此，律文“已成婚者，离异”之规定，有其道理，不但与“人情”相符，而且与生活常理不悖。
第二种观点，主张以女方的意见为依据，如果女方不愿“离异”，那就应该维持这一婚姻关系的存续。例如《大清律集解附例》即将该条律文注解为：“已成婚者离异，女别嫁，男别娶；若女子不愿别嫁，亦应免其离异。”⑿这里的“女子”，应当是指受骗成婚者；否则，如果女子妄冒为婚，又依其意愿维持婚姻，显然有失公允。那么，既然男女双方皆有可能成为受害者，为何独以女方意愿来裁断婚姻是否成立呢？对此，沈家本解释说：“盖女子既已失身，必令离异，亦非所以全其节也。”[18]事实上，之所以要对男女“妄冒为婚”设置不同的量刑标准，正是基于这一用意。所谓“女家妄冒，其男犹有离出之条，故杖八十，追还财礼；男家妄冒，则其女将抱终身之恨矣，故杖九十，不追财礼。”[15]在《大清律集解附例》中也有类似的解释：“女虽妄冒，其男犹可再娶；男若妄冒，其女遂致失身，故加等也。”⒀也就是说，同样作为“妄冒为婚”的受害者，女方的损失较之男方要大得多。况且，男家虽有可能因被妄冒为婚而受害，但是仍有“离出之条”和“再娶之权”可以救济，从而得以避免继续被伤害。因此，虽然法律规定“离异”，但若女方不愿另嫁他人，那么在沈家本等人看来，也应尊重其意愿，不能一概强行判离。毋庸置疑，这是出于维护女性贞节观念和弱势地位的考虑。这也正是沈家本在详尽分析“男女婚姻”所涉及的“离异”问题后，所作的总结。他说：“以上各律，皆所以正婚姻之始，或离或不离，必斟酌乎情法之平，未尝专论法而不论情也。”[18]试想，对一个已经为人妇甚至为人母的女子来说，婚姻之中固然存在欺骗，或许也不那么如意；但是，一旦离异别嫁，是否一定能够找到比现在更好的夫婿呢？虽然离婚妇女和寡妇改嫁之事，在明清时期并不罕见，尤其是社会底层的贫穷妇女别嫁之事，更是所在多有。但是，我们仍要看到，贞节观念依然有着强劲的影响，甚至起着支配的作用，对士人官僚阶层来说，更是如此。于是乎，在这种“生米煮成熟饭”的情况下，维持一桩并不“如意”的婚姻，也是一件无可奈何的事情。笔者相信，有相当一部分女性以及她们的家人，出于无奈，也会选择将错就错，继续维系这种婚姻状态。当然，这样的维系，有时也会导致更为严重的悲剧。
《研究》所讨论的“案例二”，恰恰是这样一个悲剧。
道光年间，江西部阳县民人来文铭为了娶王遗芳年轻漂亮的女儿为妻，先串通媒人，谎称二十四岁（实则年近四十），向王家提亲；又让其年少清秀的侄儿冒名顶替，随媒人到王家拜访相见；并将王氏迎娶过门。王氏婚后得知妄冒经过，曾回家向其父哭诉，王遗芳因生米煮成熟饭，劝解王氏返回，同时也责备了朱文铭不该隐瞒。从此翁婿不睦，夫妻不合，朱文铭对王氏时常苛责。一日，朱文铭酒醉后大骂王氏，声称要将其打死。王氏念及朱文铭骗婚和婚后被虐待情形，起了杀意，于是趁丈夫熟睡之时，用麻绳将其勒死。
对于此案当如何判决，刑部和大理寺的官员出现了争议。他们的分歧点，主要在于朱文铭与王氏的婚姻关系是否成立的问题上；而这又直接关系到此案应照凡人定拟，还是照服制科断。刑部云南司认为，“妄冒为婚，律应离异，且系有心欺骗，迥非乡愚不谙例禁者可比，自不得按服制科断。”大理寺则认为，刑部判决“情罪未协”，主张朱文铭与王氏的夫妻关系成立，本案应以妻子故杀丈夫定拟。
《研究》作者认为：“刑部的主张更符合成文律意。……合法婚姻应该建立在双方诚实信用、各从所愿、依礼聘嫁的基础上。‘妄冒为婚’有意直接违反这类缔结婚姻的原则，当然无效。”作者对婚姻基础的判断，固然没有问题；但是“妄冒为婚”是否导致婚姻“当然无效”，仍有商量的余地。上文已经指出，当时的律学家对于“离异与否”有不同的解读。就此来看，断言刑部的主张更符合律意，恐怕是一种“先入为主”的推论；而大理寺的观点，也并非没有道理。大理寺主张朱文铭与王氏夫妻关系成立的理据在于，虽然妄冒为婚应当离异，但是在本案中，王家得知了被骗一事后，王遗芳意欲让女儿从一而终以全名节，王氏也遵父命回到夫家。至案发时，夫妻已相处了一年。也就是说，婚姻的缔结虽然存在瑕疵，但女方（无论是家长王遗芳还是女儿王氏）发觉受骗后，并没有选择报官离异，而是出于现实的考虑，依然将错就错地接受了这样一段婚姻。这固然有其无奈之处，但毕竟是女家权衡利弊之后作出的选择，而且在此后长达一年的时间中，女方也没有改变他们的选择。如果这是一个纯粹的“妄冒为婚”案件，那么按照《大清律集解附例》以及沈家本等人的观点，则不必令其离异。据此，仅仅就本案中的“妄冒为婚”而言，刑部和大理寺的不同主张，恰恰代表了司法实践对两种律学观点的回应，很难说孰对孰错。
问题在于，这原本就不是一个纯粹的“妄冒为婚”案件。说得再绝对一点，这根本不是户婚案件，而是人命案件；“妄冒为婚”只不过是影响该案定罪量刑的情节罢了。朱文铭已死，争论朱文铭与王氏的婚姻关系是否成立，意义何在？事实上，刑部之所以要否定二人的夫妻关系，无非是因为“妄冒为婚”是本案的一个导火索，王氏的杀人行为也确有可矜之处；如果以杀夫论，则应处凌迟极刑，未免太过严酷。正是考虑到犯罪人的行为动机和主观恶性，刑部才提出了：
如不论死者骗娶之罪，而于被骗失身之妇女，因其父曾经劝慰，遂附会父命之说，处以极刑，不足以昭情法之平。且谓被骗不甘为不安义命，则安义命者必甘心受骗而后可，似非断狱衡情之道。
非常清楚，本案中刑部的高明之处，实际上并不在于其“主张更符合成文律意”，而在于“衡情”，即在细审律意的前提下，参酌具体个案的可矜情节，衡诸情理，最终对犯罪人作出与其主观恶性相适应的处罚，以达到“情法之平”。可以设想，如果清代法律对杀人者与被杀者的服制关系不加区分，那么，刑部和大理寺可能根本不会关心朱文铭与王氏的婚姻是否有效的问题。换句话说，刑部在本案中所秉持的主张，未必代表他们对所有“妄冒为婚”案件的看法；如若让本案中的刑部官员到地方上审理一个纯粹的“妄冒为婚”案件，也未必会作出婚姻关系当然无效的判决。
为了进一步说明笔者的观点，接下来以同治六年“河南郏州岳氏谋杀冒妄为婚不能人之夫陈二川身死一案”作为“案例三”，与上述“案例二”加以比对。案情如下：
岳氏之父岳胡子与陈二川邻村素识，陈二川茎物患疮，溃烂至成残废。其兄陈大川欲为陈二川聘娶岳氏为妻，向陈二川诘问，陈二川并不推辞；陈大川即向岳胡子说亲，未将残疾情由告知，岳胡子应许。迎娶过门，陈二川不能行房，岳氏询悉前情，即与陈二川不睦。陈二川在集开设饭铺，因母病故，由铺回家，岳氏不与同床睡宿，陈二川将岳氏磨折，岳氏饮泣隐恨，忆及陈二川成废不能生育，将来终身无靠，起意致死泄忿。乘陈二川睡熟，携取铁刀，潜至床前，觑定陈二川咽喉狠砍，立时殒命。⒁
不难看出，本案与“案例二”非常相似，都是由“妄冒为婚”导致的不睦婚姻，继而酿成命案。但是在判决依据上，却又有着微她的不同。
在刑部说帖中，首先列举了四条法律依据：（1）律载，男女定婚之初，若有残废者两家明白通知，各从所愿；若为婚而男女妄冒，己成婚者离异。（2）嫁娶违律，若由兄主婚者，罪坐主婚。（3）例载，嫁娶违律，应行离异者与其夫及夫之亲属有犯，如系先奸后娶，或私行苟合，或知情买休，虽有媒妁婚书，均依凡人科断；若止系同姓及尊卑良贱为婚，或居丧嫁娶，或有妻更娶，或将妻嫁卖娶者，果不知情，系明媒正娶者，虽律载应离异，有犯仍按服制定拟。（4）律载，谋杀人，造意者斩监候。
河南巡抚审理认为，“岳氏因恨起意，将陈二川用刀砍死，系属谋杀。”如果按妻妾谋杀本夫科断，应处凌迟。但是，考虑到陈二川聘娶岳氏之前已成废疾，而未明白通知女家，属于冒妄为婚，所以“按律应行离异，并无夫妇各芬可定《再就过错来看，虽然是由陈大川主婚，但大川询问二川的意见时，二川也没有推辞；因此，陈二川并非无罪之人，将杀死陈二川的岳氏照凡人擅杀定拟，似无轻纵。不过，豫抚难以决断之处在于，条例对妄冒为婚妇女与夫相犯，是否应按服制科断，抑或照凡人谋杀、擅杀论，均无明文规定；从而不敢草率定断，咨部核示。顺便一提，从豫抚的判决结果来看，与“案例二”中刑部的意见一致；但是在本案中，刑部却修正了河南巡抚的判决。
那么，本案刑部又是如何裁决的昵？刑部指出，根据上引法律（3），嫁娶违律、应行离异者与夫有犯，除例内所载的同姓、尊卑、良贱为婚等项仍应按服制定拟外，其余均应依凡人科断。陈二川聘娶岳氏时，没有将其隐疾明白通知，以致误人终身，“婚姻既不得其正，即属应行离异。”而条例并未规定隐匿残疾、冒妄为婚有犯仍按服制定拟，因此应将岳氏按照凡人科断。不过，刑部对于豫抚作出的过错划分并不完全同意，而是认为，此案中的“妄冒为婚”一事，乃是由陈大川主婚，陈二川只是隐匿残疾，“与倩令他人顶替骗娶妄冒为婚者微有不同”。如果将王氏以擅杀定拟，未免轻纵。据此，刑部主张：“衡情酌断，应将岳氏照凡人谋杀造意律，拟斩监候，随本声明酌人秋审缓决，以持情法之平。”
我们看到，在这份说帖中，刑部同样否定了“妄冒为婚”的婚姻效力，继而否定以服制科断。表面看来，这似乎是刑部的一贯主张；但是，只要仔细比较两个案件的案情、裁判结果和法律依据，即可发现其中的微妙之处。就案情来看，两个案件几乎完全一致，都是男方妄冒为婚，女方受骗，致使婚后夫妻失和，最终因丈夫对妻子的折磨，引发杀夫命案。由“案例二”所述，朱文铭不仅时常苛责王氏，还在酒醉后声称要将其打死；王氏念及朱文铭骗婚和婚后被虐待情形，起了杀意。“案例三”中，陈二川不能人道却折磨岳氏，岳氏饮泣隐恨，忆及陈二川成废不能生育，将来终身无靠，起意致死泄忿。可见，这两起人命案件中的女性，婚姻生活都颇为不幸；而这段不幸的婚姻，正是男方的欺骗行为所导致的。就此而言，妻子不堪折磨、怀恨杀夫，确属事出有因，有其值得同情之处；如果凌迟处死，似乎处罚过重。惟有否定其婚姻效力，摆脱服制所限，方能从根本上减轻犯罪人的刑罚。而这，也正是刑部强调妄冒为婚应行离异的命意所在。
但是，为什么“案例二”照凡人擅杀律，拟绞监候；而“案例三”却照凡人谋杀造意律，拟斩监候？如果从杀人情节来看，两个案例根本没有区别，都是妻子在被丈夫责骂或折磨的特定情境下，趁丈夫熟睡时起意将其杀死；为何王氏论以“擅杀”之罪，而岳氏却以“谋杀”论处？我们且看两个案件的裁判依据。“案例二”中刑部认为，妄冒为婚是一种比骗财行为更重的“骗”；既然法律规定，谋杀骗财罪人比照擅杀罪人问拟，那么因妄冒为婚而杀妄冒之人，也应比照擅杀罪人问拟；又，擅杀不拒捕罪人，以斗杀论；而斗殴杀人者，处绞监候；故，对王氏作出上述判决。在“案例三”中，河南巡抚认为，妄冒之人陈二川并非无罪，因此其被岳氏杀死，照凡人擅杀定拟“似无轻纵”；但刑部则指出，陈二川的隐匿行为与主动找人顶替略有不同，所以照擅杀定拟“未免轻纵”。这里，擅杀之量刑，实际上是这些司法官员据以作出裁决的关键依据。也就是说，河南巡抚觉得，将岳氏定为擅杀，处罚力度比较合适；但刑部以为，擅杀偏轻，而谋杀则刚好。从豫抚与刑部的分歧中，我们可以发现，区分擅杀和谋杀的依据，并非杀人者的行为方式，而是杀人者的主观恶意程度，以及死者自身的过错大小。“案例二”中的死者乃是积极行骗，本身过错较大，因而凶手的罪责较轻；与此微有不同的是，“案例三”中的死者则是消极隐匿，本身过错较小，所以凶手的罪责较重。可见，无论是对婚姻关系成立与否的判定，还是对杀人罪名的区分，无非都是旨在寻求与“罪”相当的“刑”罢了，这正是两份说帖标举“情法之平”的含义所在。
三、结论
经由上面的讨论，我们可以得出如下基本结论。
第一，就“鸳鸯谱”而言，它应该是一起因“和奸”和“悔婚”而引发的案件，与李启成先生判定的“妄冒为婚”无关；因此，他用“妄冒为婚”的司法案件来论证“鸳鸯谱”不能反映明清时期的司法实践，无疑是犯了“关公战秦琼”的错误。姑且撇开这一问题不谈，单从乔太守的司法风格来看，笔者也实在难以看出他与明清时期州县官员有何本质差异。实际上，在“尚情主义”的文化语境中，乔太守的司法风格颇具普遍意义。此外，李启成先生连带论证冯梦龙缺乏律学知识，也有论证欠当的遗憾。因为“鸳鸯谱”的核心故事，来自先前流传的各种资料，难以藉此推断冯梦龙的法律知识，所以《研究》作者只得用“外证”来进行论证，以致不能得出令人信服的结论。
第二，笔者选择的“凤凰俦”的故事，与李启成先生讨论的“陕西郡县知县叶晟审理妄冒为婚判词”属于同一性质的案件。鉴于“凤凰俦”的案情与叶知县审断的案件略有不同，所以裁判结果也微有差异；但是，两者对“妄冒未成婚”的处理方式非常接近，而且也都作出了“情法两尽”的判决。足见，文学作品虽然存在虚构的成分，可是并不必然出现与司法文书背离的情形。这是因为，一则公案文学可能有其档案和史实来源；二则公案文学中的虚构成分，往往是对时间、地点、人物和情节的虚构，而未必体现在案件处理和法律问题上。况且，即使虚构，也仍有思想史和文化史研究的史料意义。如果可以“一言以蔽之”的话，那么，司法文书属于具体的真实，文学作品乃是抽象的真实或文化的真实。故尔，我们不能简单否定文学作品蕴含的史料价值，关键是如何甄别，怎么使用以及研究什么。
第三，对于妄冒为婚是否必然导致婚姻无效的问题，明清律学名家亦有不同的见解，难以一概而论。《研究》所例举的刑部说帖，虽然涉及到妄冒为婚的情节，但是案例本身则是杀夫命案，所以不能将其视为单纯的妄冒为婚。也就是说，围绕婚姻成立与否的争论，乃是为了寻找适当的量刑基准，以期作出“罪罚相当”的判决。事实上，刑部官员之所以认定婚姻无效，无疑是为了寻求“罪”与“罚”、“情”与“法”之间的平衡。因此，我们并不能据以推断传统中国司法实践中对妄冒为婚案件处理的一般情况，更不能由此得出刑部裁决的法律水平比大理寺高的结论。另外，这与李启成先生例举的刑部说帖只是“孤证”也有密切的关系，而“孤证不立”乃是史学研究的基本原则。当然，笔者并不是要否定刑部官员法律水平确有可能比大理寺高，而是指出这样一种论证方法存在的缺陷。
【作者介绍】法学博士，中山大学法学院讲师。
注释与参考文献
⑴该文载于《政法论坛》2010年第2期，以下简称《研究》，凡是征引该文，不再注明出处。
⑵引据怀效锋点校：《大明律》，法律出版社1999年版，第59—60页。关于清代律文的规定，参见田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第203—204页。
⑶相关讨论，参见陈大康：《明代小说史》，人民文学出版社2007年版，第357—367页；吴承学：《中国古代文体形态研究》，中山大学出版社2000年版，第128—136页。
⑷吕坤：《实政录》风宪约卷六，“奸情”，明万历二十六年赵文炳刻本。
⑸万维翰：《幕学举要》，“奸情”，清道光刊本。
⑹同上。
⑺刘光第：《衷圣斋诗文集》，“堂兄襄廷君事略”，民国本。
⑻参见林英、陈煜奎：“冯梦龙四年知县生活的实录——《寿宁待志》评介”，载《中华文史论丛》1983年第1辑，上海古籍出版社1983年版，第205页。具体案件，尚可参考冯梦龙著，陈煜奎校点：《寿宁待志》，福建人民出版社1983年版，第40—41页，第110页。
⑼应槚：《大明律释义》卷六·婚姻，“男女婚姻”，明嘉靖刻本。
⑽前揭《大清律例》，第204页，而《大明律》“男女婚姻”则无类似注释。
⑾沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第251页。沈之奇的解释，与明清律“其违律为婚各条称离异、改正者，虽会赦，犹离异、改正”相一致。引据“嫁娶违律主婚媒人罪”，前揭《大明律》，第66页；前揭《大清律例》，第215页。
⑿朱轼：《大清律集解附例》卷六·户律，“男女婚姻”，清雍正内府刻本。
⒀朱轼：《大清律集解附例》卷六·户律，“男女婚姻”，清雍正内府刻本。
⒁潘文舫：《新增刑案汇览》卷三，清光绪紫英山房刻本。
[1]徐忠明：“制作中国法律史：正史、档案与文学”，载《学术研究》2001年第6期。
[2]余英时：《文史传统与文化重建》，生活·读书·新知三联书店2004年版。
[3][英]彼得·伯克：《历史学与社会理论》（第2版），姚朋、周玉鹏、胡秋红、吴修申译，上海人民出版社2010年版。
[4]姜进：“新文化史经典译丛·总序”，载[美]林·亨特：《法国大革命中的政治、文化和阶级》，汪珍珠译，华东师范大学出版社2011年版。
[5]冯梦龙编著、魏同贤校点：《醒世恒言》，凤凰出版社2005年版。
[6]怀效锋点校：《大明律》，法律出版社1999年版。
[7]《历代刑法志》，群众出版社1988年版。
[8]那思陆、欧阳正：《中国司法制度史》，台湾空中大学2001年版。
[9]杨一凡等编：《历代判例判牍》第9册，中国社会科学出版社2005年版。
[10]谭正璧编：《三言两拍资料》，上海古籍出版社1980年版。
[11]孙楷第：《小说旁证》，人民文学出版社2000年版。
[12]徐忠明：“明清国家法律宣传：路径与意图”，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[13]刘衡：“庸吏庸言·自序”，载刘俊文主编：《官箴书集成》第6册，黄山书社1997年影印版。
[14]龚笃清：《冯梦龙新论》，湖南人民出版社2002年版。
[15]雷梦麟撰，怀效锋、李俊点校：《读律琐言》（卷六·户律，“男女婚姻”），法律出版社2000年版。
[16]沈之奇撰，怀效锋、李俊点校：《大清律辑注》“大清律集解附例”卷之六·户婚，“男女婚姻”，法律出版社2000年版。
[17]田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1999年版。
[18]沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考》·《寄簃文存》卷五·笺，“妇女离异律例偶笺”，中华书局1985年版。
原标题：献疑与商榷：从“乔太守乱点鸳鸯谱”说起——《文学作品、司法文书与法史学研究》读后
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！
服务热线：4006066148