2002年以来，美国对我国企业发起的337调查案有88％以上涉及专利⑴。诚然，美国的337调查具有对中国企业歧视性对待和过度保护本国企业的阴暗目的，但是，这也从一个侧面反映我国知识产权保护制度及其运用方面存在不足。就专利权保护而言，我国采取民事诉讼、行政处罚和刑事制裁的三轨救济制。但在刑事司法方面普遍存在低立案率、低侦破率和低定罪率。究其原因，与法律规定行使追诉犯罪权的形式，即向国家审判机关控告犯罪，要求惩罚犯罪人的途径和渠道不无关系。我国刑事诉讼法对于假冒专利罪实行刑事自诉为主，公诉为例外的追诉原则，使得追诉专利犯罪行为者陷入程序性困境。本文就此展开讨论并建议应将追惩假冒专利犯罪的自诉与公诉双轨制程序变革为单轨制的刑事公诉程序。
一、假冒专利罪的刑事自诉与公诉程序的选择性
在实行自诉和公诉双轨制起诉的国家，其在刑法和刑事诉讼法中确定自诉案件范围的基本理论有二：一是犯罪所产生的社会危害性具有私人化性质，并且危害结果不足以促使国家侦检机构参与；二是被害人有充分的取证、举证能力，在犯罪发生时或发生后，被害人能够及时地获取证明犯罪事实存在的证据。我国刑事诉讼法第170条分三项规定了自诉案件的范围，最高人民法院等制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条明确规定侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）属于由人民法院直接受理的被害人有证据证明的轻微刑事案件，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条进一步规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括：（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：7．侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；8．属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。”
由上可以看出：第一，假冒专利罪的追诉方式有两种：自诉与公诉并存，自诉为主；第二，假冒专利罪严重危害社会秩序和国家利益是警检参与追惩该犯罪的法定选择，由公诉机关向法院行使求刑权。如果量化比较，那么可以符合逻辑地推论，当假冒专利罪可能被处以三年以上有期徒刑时，与刑法分则第四章、第五章规定的犯罪相同，将由自诉转为公诉。但根据刑法第99条和第216条规定，假冒专利罪的最高处刑是有期徒刑三年，绝不能高于三年。这意味着法院审查权利人自诉时不可能选择移送给公安机关立案侦查。刑法第98条规定，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。”刑法第216条没有规定假冒专利罪是告诉才处理的案件，因此，刑诉法第98条“对于被害人告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”就不适用于假冒专利罪。从法理上看，假冒专利罪的被害人向法院提起自诉以后，可以假借法院的证据不足理由，将案件转由公安机关处理，从而将自诉转化为公诉。但是，《公安机关办理刑事案件程序规定》第160条规定：“经过审查，对于告诉才处理的刑事案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，应当将案件材料和有关证据送交有管辖权的人民法院，并告知当事人向人民法院起诉。”这就造成了专利权人向公安机关控告时遭遇到了公安与法院之间的职能管辖的消极冲突的结果。从警察职能上说，公安机关只要发现这类案件有可能发生，即使没有被害人的报案和控告，公安机关发现了犯罪事实或犯罪嫌疑人并认为必要时，也应主动进行立案侦查，但是，根据刑事诉讼法和最高法院司法解释的规定，为了尊重权利人的选择权，对此类案件秉持不主动干预的态势，不违反立法原意和规范要求。同时，“严重危害社会秩序和国家利益”究竟属于或者包括哪些情节或数额，刑法和刑事诉讼法并没有给出具体量化指标。或许它可以在法律思维方面给出警示，那就是“侵权行为侵犯社会公共利益的表现形式是多样的，并且难以一语穷尽。它只是在评价、认定的方法论上提示我们，采用逆向思维方式和排除认定方法，对于明显不具备这一罪质要素的侵权行为不予治罪，这既是正确认定侵犯知识产权犯罪的内在要求，也是认定侵犯知识产权犯罪方法论上的一条捷径。”⑵这种思维捷径在追惩假冒专利罪的司法实践中是否有意义值得考量。实践中，就笔者所调查的事例所限，刑事自诉无一实现追惩假冒专利犯罪。
二、假冒他人专利罪的刑事自诉程序的困境
（一）立案程序的超严格性和刑事强制措施的缺失
国家审判机关对于起诉主体请求确定犯罪事实发生、判处被告人刑事责任的程序起点是立案。立案之前须对起诉书和证据进行审查。我国现行规定对公诉案件实行形式审查，对自诉案件实行实体审查。《解释》第186条规定，自诉案件必须符合下列条件：（一）属于刑事诉讼法第一百七十条、本解释第一条规定的案件；（二）属于本院管辖的；（三）刑事案件的被害人告诉的；（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。刑事诉讼法第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，对于缺乏罪证、自诉人又提不出补充证据的，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。《解释》第188条规定，对于证据不充分的自诉案件，人民法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回。被害人提起自诉的条件必须有明确犯罪主体、主体实施犯罪的行为表现及根据刑法应承担的责任、主体实施犯罪所造成的社会危害性（通过被害人遭受的具体损失表现出来）的证据。法官对被害人提起的自诉进行实体性审查时，要对自诉人提供的证据进行全面审核，在确信证据已达到立案标准时，才准予案件进入诉讼程序。实践中，法官往往用裁决的证明标准来要求起诉阶段的证据，这虽然有助于防止滥诉，但加大了专利权人起诉的难度，不利于自诉程序的启动和专利权人利益的维护。
专利侵权的民事诉讼设置了诉前禁令制度，以阻止侵权行为继续。但在刑事自诉中，这类案件起诉时往往侵权行为还在继续，从提供及时有效的救济的角度来说，首先需要通过诉前禁令制止侵权行为的继续和通过诉前证据保全来发现和固定犯罪证据，而这些措施目前还只能也只有在民事诉讼中采取。另外，法院适用的刑事强制措施，如拘传，只是保证行为人按时到案（庭）；逮捕的适用，也只是在法庭审判中根据查明的事实，决定对行为人实施逮捕。法院对于假冒专利罪的刑事强制措施的运用，缺乏对权利人的保障功效。在共同犯罪状态下，权利人的权利保护状态更加恶化。
（二）证据收集与保全困难，举证责任难以实现
专利权人收集证据、保全证据的直接目的是完成证明对象的证明，也就是专利权人运用一定的证明方法所欲证明的法律要件事实。它是证明活动的起点和归宿。依据刑事证明原理，证明对象包括犯罪实体证明、诉讼程序证明和证据事实的证明。在假冒专利罪的证明中，原告人首先必须完成犯罪构成要件的事实证明。
“传统（犯罪构成要件）顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列的，即首先是合法权益受到侵犯；然后查是什么行为侵犯了合法权益，造成了何种具体结果；再查什么人实施了行为；最后查行为人在什么心理支配下实施了行为。主体、主观要件、客观要件、客体的顺序则是按犯罪发生的过程排列的。”⑶构成要件的排列顺序应当与认定犯罪的司法活动保持一致以有利于刑事诉讼。在假冒专利罪追诉中，专利权人必须对假冒专利罪的构成要件实施证据证明。首先是该犯罪的客体要件中“情节严重”的社会危害性的量化标准。“情节严重”在我国刑法中是一个内涵充满变量的专用词汇。其次，本罪的客观方面是违反国家专利管理法规；在专利权保护有效期内，实施了假冒专利权人专利的行为。同时，须排除犯罪阻却事由，如强制许可等因素。假冒他人专利是本罪的实行行为，其类型分别有“标记说”、“实施说”、“折中说”及其他行为类型⑷。在具体假冒行为方式上，专利法实施细则第84条做了明确规定。再次，确定该罪的主体。一般情况下，假冒专利罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，也有少数侵犯专利权犯罪的主体是特殊的主体，而且只能是自然人构成。我国刑法规定一般主体，且可以构成共同犯罪⑸。最后，主体实施假冒专利罪行为时的主观状态。该罪的主观状态只能是主观故意。过失不构成本罪。
权利人提起刑事自诉之前，需依凭自己的能力，围绕构成要件要求完成证据的收集和保全。因为在刑事自诉中，原告人无权要求公安机关和法院收集与保全证明犯罪的证据。这一点远远不及民事诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》（以下简称民事证据规定）第17、64条分别规定了当事人及诉讼代理人申请法院调查证据和法院依据职权调查证据的情形和条件。在设计证据调查制度时，在强化当事人举证责任的前提下，辅之以法院必要的职权调查保障。这些措施是保障法律范围内的证据能够进入诉讼领域，对确定案件事实具有法官释明性的作用。另外，在证据收集、保全的合法性方面的要求，刑事自诉案件远远高于民事诉讼的案件。《民事证据规定》中已经认可的取证方式和证据形式，如公证取证、录音录像证据、经公证认证的涉外证据等，在知识产权刑事诉讼中并没有予以明确认可。特别是对于权利人自己进行调查过程中所采取的方法和手段的合法性以及因此获得的证据的可采性的严格要求，往往使得权利人收集、保全证据相当困难。这就造成一个悖论：在危害性轻微的民事侵权中法院可以依职权或当事人申请调查证据，且对于证据的合法性持宽容态度，而在危害性达到犯罪程度的刑事自诉案件中，法院在立案之时就拒绝参与证据的调查和收集，却要求权利人证据完成证明标准的要求。
允许自诉的案件要求被害人依靠自诉人个人力量承担案件的举证，且需将案件事实证明到符合证明标准的要求，方才不承担因为举证不能所可能产生的程序和实体性不利后果。刑事自诉案件中的举证责任实质上与民事举证责任相类似，但证明标准却高于民事证据的标准，需达到客观真实的程度。根据刑法第216条规定，专利权人或者利害关系人指控他人假冒专利侵权的，证明指控侵权人假冒专利负举证责任，否则，其指控不成立。这就是“谁主张谁举证”原则。在制造方法的专利侵权犯罪中，实行举证责任倒置规则⑹。在假冒专利罪的刑事证明原理上，举证责任倒置原则是受到严格限制的。
我国刑事（举证）证明责任理论和刑事诉讼模式与德、法等大陆法系国家相仿。在大陆法系的刑事证明理论中，证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。基于诉讼的职权主义模式的特点，以事实真伪不明的不利后果作为分配基点，映射主观证明责任；而客观证明责任专指事实真伪不明的证明责任，其根据无罪推定原则和实体法的规范结构先在地由控方承担，而不待案件发生，是一种抽象的证明责任⑺。由于实行的是职权主义审理制度，法官在审判中享有客观公正的法庭调查义务，因此，在控辩双方之间的举证责任分配，基本上是主观证明责任的分配。我国自诉程序证明责任分配理论认为，被告人在刑事诉讼中不承担证明自己无罪的责任，并不得因此而推定被告人有罪。但是对于被告人的犯罪阻却事由的抗辩，被告人应承担证明责任。在假冒专利罪中，因其对象是专利权人的专利，以及专利标记、专利号，所以如果行为人被控实施了假冒专利的行为，且已构成本罪，那么权利人对于假冒专利罪提起刑事自诉时，必须完成举证责任，证明被告人有罪，而被告人若提出犯罪阻却事由，如合同约定时的表见代理，就必须承担举证责任。还有“非法经营数额”、“违法所得数额”、“专利权人直接经济损失数额”的实际计算方式和范围，在理论和个案实践中都存在分歧。如行为人利用合同假冒专利，在合同没有实际履行时，就很难确定违法数额、经济损失。所以有学者认为：“必须坚持具体案件具体分析，采取一种相对合理主义的标准。”⑻岂不知，相对合理主义本身也存在着一个“相对于谁是合理的”这样的理论难题。在假冒专利罪的共同犯罪形态中，自诉人对共犯行为的举证责任已经远远超出了自诉人的能力范围。从刑法理论上分析，如果将具有严重社会危害性的共同犯罪也作为自诉人追究的犯罪，那么就可能使刑法失去了社会的保护机能。
三、假冒专利罪的刑事公诉程序的唯一性
英国、美国对专利侵权实行除罪化，专利权通过民事救济获得维护。2007年9月，美国对其专利体制进行了变革，诉讼程序的修改对被告人极为有利而对寻求专利保护的专利权人非常不利。支持者认为该法案有利于保持美国维持创新的领导地位，能够减少低质量的专利产生，减少过多的相关诉讼及损害赔偿，降低诉讼成本，使专利权人和被告人的权利得到平衡⑼。我国台湾地区于2003年2月6日在“专利法”中删除所有关于专利刑罚的规定，并于当年3月31日生效，这样，因侵害专利权之救济完全回归民事诉讼程序解决，专利权人于其专利被侵害时，便只好循民事诉讼程序⑽。在规定专利犯罪的国家，实施的刑事追诉程序亦有公诉和自诉之别。德国刑事诉讼法第374条规定，专利法、实用新型专利法、商标法等为可被提起自诉及告诉乃论之犯罪。法国对于侵犯知识产权实行轻罪，由一个或数个大审法院进行侦查、起诉和审判。也就是说法国对于专利犯罪的追究程序是公诉程序。
专利侵权性质以及犯罪的追究程序与该国的专利政策、刑法的社会功能以及刑事司法制度的历史渊源有关系，并没有一个固定的建构模式。从西方专利制度诞生时起，专利保护的宗旨就是鼓励个人和企业技术创新，将技术创新看作是个人精神智慧物质化和企业生存、发展的社会动力源泉，并据此使得国家在个人和企业的持续性的创新中获得新的生机。因此，专利保护不仅是专利权人的义务，也是授权国的义务。司法保护是维持专利权有效、防止专利侵权和假冒的行为的重要保证。促进专利保护程度评价体系中的专利司法保护程度子指标，包括专利司法案件结案速度、专利司法对专利权维持程度、专利司法保护成本三项内容⑾。从专利的司法保护体系看，对我国的假冒专利罪实施刑事自诉，有利于尊重权利人的选择权，却降低了司法保护的强度，增加了权利人的保护成本；而实施公诉程序，容易导致公权力的·过分参与，增加国家对专利保护的成本，但司法保护程度有所增加。据此，笔者认为，对于假冒专利罪的追究，适合于我国的应当是单轨制的刑事公诉程序。理由有二：
其一，我国专利法规定涉及专利的不法行为有三种类型，即一般的专利侵权行为、假冒他人专利行为和冒充专利行为。刑法不对专利侵权作犯罪处理，冒充专利之情节严重者，可按诈骗罪论处⑿。专利法第58条规定，假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。刑法第216条规定了假冒专利罪，对假冒他人专利情节严重的行为实施犯罪化处理。假冒专利罪的存在是否会使得研究发展和改良创新的成本和风险大为增加？另一方面，将假冒专利罪的追究规定为被害人提起的刑事自诉程序，实践中可能使得刑法第216条规定成为空头条款，这是否就有利于我国专利制度健康发展，借此促进企业特别是中小企业的发展和个人智慧性成果的创新，进而整体促进国家技术创新？答案显然是否定的。
国家知识产权局张勤副局长指出：“大概30或40年以前，美国上市企业的价值构成大约80％为有形资产，20％为无形资产，现在这个比例倒过来了，80％左右是无形资产，20％左右是有形资产。我个人认为，绝大部分是知识产权。”⒀深圳市2006年申请专利达29758件，为全国第二，专利发明量居全国第一。该市检察院的调研结果显示，侵犯知识产权犯罪主体高智能化和年轻化倾向明显，属于典型的“白领犯罪”、“智能犯罪”且由于大多发生在高科技企业内部，导致对侵犯知识产权犯罪取证难、认定事实难、适用法律难⒁。国家公诉机关对于追惩包括假冒专利犯罪在内的知识产权犯罪尚且感到困难，专利权人实施刑事自诉更难。从刑事自诉程序上看，权利人是独立取证，而在公诉程序中，警检机关是双向取证，更加客观公正，被控的犯罪嫌疑人、被告人可以在刑事诉讼的任何阶段自己实施辩护或委托律师代为辩护和申诉，专利法和专利民事诉讼相关司法解释规定的被控告人可以行使的所有抗辩权，如所涉专利权无效的抗辩权，都可以运用，且更易于为追诉机关重视，因为它是阻却犯罪的关键证据。
其二，建立刑事公诉程序，可以解决目前追惩假冒专利罪的一系列程序难题。首先是立案程序的规范化。公诉案件的立案标准远远低于自诉案件的立案标准，而且在立案程序启动后，权利人可以要求或者警方可以依职权主动采取刑事强制措施，类似于民事诉前禁令，阻止了犯罪行为的持续和危害后果的加重。刑事公诉程序中有强制处分权，权利人可申请或者国家追诉机关依职权进行搜查、扣押、鉴定、勘验、询问证人或其他必要之保全措施。由于假冒专利罪的行为和危害后果具有跨区域性，因此，国家追诉机关可以尽最大可能地进行区域性合作。刑事诉讼法第84条第一款规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。这说明国家追诉机关刑事案件来源的广泛性，有利于追究假冒专利罪。
其次是程序处理的协调。第一是行政程序与刑事程序的协调。2001年的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照该规定向公安机关移送。实践中，假冒专利行为往往是专利管理行政机关先进行行政调查，在查处过程中发现涉嫌犯罪的，往往由于现行法律规定该罪是自诉案件而将调查所获证据交由权利人提起刑事自诉，而不是移送公安机关。只有在权利人（被害人）就行为人的犯罪事实所造成的危害引起社会广泛关注时，才转为公诉案件。建立假冒专利罪公诉程序，可以促使专利行政机关尽快地向警方移送涉嫌犯罪的案件。第二，民事诉讼程序与刑事程序的协调。这体现在民事与刑事管辖的协调和法院在审理民事诉讼时发现犯罪的移送协调。假冒专利的民事与刑事管辖的冲突主要表现在刑事案件和附带民事诉讼的级别管辖方面。笔者认为，假冒专利罪的附带民事赔偿问题可以在刑事法庭一并解决，或者可以规定刑事庭解决刑事问题，民事赔偿由民事庭解决，但是刑事庭生效裁决所确认的犯罪事实不容民事庭审查，作为当事人无需举证的证据直接使用。对于民事庭在民事审判中发现有需要追究刑事责任的犯罪行为的，依照现行法律却无法协调：被害人不提起自诉，法院不可受理。但如果建立假冒专利罪的公诉程序，民事庭可以直接将该案移送公安机关审查处理。
再次是惩处假冒专利犯罪的及时性。假冒专利罪设置为刑事自诉程序，如上文述，已经超出了被害人的举证责任的能力范围。如果仅仅为了与“国际接轨”，而不考量本国之实际保护专利的迫切需求，则绝不会有利于我国技术创新和技术进步。
【作者介绍】安徽蚌埠学院教师，西南政法大学法学院博士研究生。
注释与参考文献
⑴裴h：“商务部：我国已连续5年成为遭受337调查最多的国家”，“中国知识产权网”，，最后一次访问日期：2007年11月30日。
⑵黄祥青：“侵犯知识产权犯罪司法认定若干问题探讨”，载于《法律适用》2006年第7期，第42页。
⑶张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第111页以下。
⑷孙国祥、魏昌东著：《经济刑法研究》，法律出版社2006年版，第513页。
⑸2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条明确规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件的，或者提供生产、经营场所或者运输、邮寄、仓储、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”
⑹韩赤凤主编：《知识产权法》，清华大学出版社2005年版，第284页o
⑺[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第14页。
⑻胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载于《中国法学》2004年第6期，第139页。
⑼程永顺、林俐：“美国50年来最大规模的专利体制变革”，“中国知识产权网”，，最后一次访问日期：2007年11月9日。
⑽张宇枢：“除罪化后，专利诉讼赢的策略”，“工业总会服务网”，，最后一次访问日期：2006年12月6日。
⑾宋河发：“专利保护程度评价体系与中关保护程度比较”，载于《科学学研究》2007年第4期，第647页。
⑿屈学武主编：《刑法各论》，社会科学文献出版社2005年版，第208—209页。
⒀张勤：“在全国专利运用与产业化会议暨国家专利技术展示交易中心工作会议上的讲话”，2007年10月10日。
⒁“机密被盗网络名企受伤马化腾为盗号伤脑筋”，“赛迪网资讯中心”，，最后一次访问日期：2007年12月3日。
原标题：假冒专利罪的刑事自诉程序解析
来源：法律信息网
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