一、功能视角下的证据排除规则

当代英美证据法体系基本上沿袭了19世纪著名证据法学家塞耶（Thayer）所确立的框架。他认为证据法的范围是非常有限的，可以归结为两项基本原则：“（1）逻辑上不相关的或者被认为是不相关的东西不可采，且不存在任何例外；（2）逻辑上相关的东西都可采，但存在许多例外和限制。”⑴在这样的体系中，证据法的核心部分是各类排除规则，排除无相关性的证据、具有误导性或危险性的证据以及不符合外部政策的证据。现代英美证据法，无论是系统编纂的成文法典还是卷帙浩繁的判例法，主要内容都是规范证据的采纳与排除。

由于在英美证据法中的显著地位，排除规则被认为是英美法系特有的规则。但这一结论尚需检验。因为观察大陆法系证据制度，也能找到实际上发挥着排除功能的规则，如特殊证人也享有特免权，违反法定程序收集的证据不得作为定案根据等。达马斯卡在其名著《漂移的证据法》中提出，将排除规则认作英美证据法的特色，是明显夸大了，“因为排除规则中只有一小部分真正是英美法系所特有的。……为了与事实真相的追求无关的诸多价值而排除有证明力之信息的诸多规则显然不是英美法系所特有的。”⑵达马斯卡总结说，只有那些为提高事实认定准确性而设立的排除规则才为普通法所特有。但即使这一论断（他于15年前做出），在法系融合趋势日益明显的今天也似乎有待检验。⑶

实际上，如果超越英美证据法的语境，从广义的视角观之，证据排除规则在不同法域中是普遍存在的，但因程序环境、价值诉求的差异而呈现不同特征。如果将司法审判中的事实认定看作一个决策过程，允许哪些信息进入决策者的视野就具有重要意义，而这正是排除规则的功能所在。现代的任何法律制度都不会完全放任法庭决策过程，必然基于各种理由进行适度管制，或多或少、以此种或彼种方式排除证据，预先筛选所输入的信息⑷，尽管可能不将这类规则称为“排除规则”。正如罗纳德·J·艾伦所论述的：“任何诉讼或纠纷解决的组织制度都将有大量的排除规则。实质上，所有证据规则和许多程序规则都决定着什么能够在法庭上展示。所有这类规则都区分了什么是可采的，什么是不可采的，以及它可能导致的证据排除后果。”⑸

本文使用的也是广义上的或者说实质功能意义上的证据排除规则的概念，那些旨在规范何种证据不被允许进入法庭决策者视野的规则都可以划入这一范畴，而不管它们的名称、所属法系甚至不管它们是否属于“证据法”。本文讨论排除规则所具有的行为激励功能：既包括激励对抗双方提交“最符合争议事实本身之性质的证据”⑹，也包括抑制诉讼参与人做出不当诉讼行为或促使人们从事有益的社会行为。这是一种“向前看”的视角⑺，关注证据法可能给法庭审判之前的行为（包括在审前阶段搜集、保存、提交证据）带来的影响，而非直接着眼于它给庭审过程带来的影响。

二、激励举证：最佳证据原则

（一）英美学者关于最佳证据问题的论辩

对证据法激励作用的最久远的论述，可见于英美证据法学家关于最佳证据问题的论辩。特文宁将普通法裁判模式总结为“理性主义传统”：“裁判法（或诉讼法）之主要目的是在裁判中达到‘裁决公正’，就是说，法律正确适用于证明为真的事实。”⑻因此，发现真相在司法裁判中居于至关重要的（尽管不是唯一重要的）地位。提交到法庭上的证据的状况对事实认定有决定性影响，因此供法庭决策的证据应当是最大程度上有利于发现真相的证据，即“最佳证据”。正如吉尔伯特所言：“有关证据的首要也是最显著的规则是，一个人必须提出事实的性质所能允许的最佳的证据。”⑼最佳证据及最佳证据规则在证据法学史上是一个争论不休的话题，至今也并无定论。因此，在分析排除规则激励产生最佳证据的功能前，有必要进行一个学说史的简要梳理。

作为英美证据法发展早期最重要的著作，吉尔伯特的1754年《证据法》以最佳证据规则对零散的普通法证据规则进行系统化整理，认为所有的证据规则可以归结到这样一个中心概念上：“如果没有适合事物性质的最佳证据，则不可能展现事实。”⑽作为描述何种证据为“最佳”的努力，吉尔伯特对各种证据的证明力等级进行了细致划分，而这遭到了包括边沁在内众多学者的批评。⑾尽管如此，吉尔伯特将最佳证据规则作为基本原则的观点也不乏追随者，并且追随者们更明确地将最佳证据规则与排除规则相联系。如19世纪美国证据法学家格林利夫（Greenleaf）认为，可采性的主要原则除了实质性（materiality）之外，还有普遍的最佳证据要求。⑿据此，满足最佳证据要求应是可采性的前提条件之一，这就明确将最佳证据要求与排除规则联系起来。

但将最佳证据要求作为证据法基本原则的理论，遭到塞耶的猛烈批判。塞耶指出当前证据法中存在许多反例：很多情况下，尽管存在明显更佳的证据，但所提交的相关证据却被采纳了；相反，在其他一些情况下，尽管明显不存在更佳的证据，所提交的相关证据却被排除了。塞耶认为，在一个成熟的证据规则体系中，宽泛的最佳证据规则是没有效力的，它只在证明文件内容时有效：当事人必须提交该文件或者证明他无力提交。⒀在塞耶对宽泛的最佳证据规则进行批判，并提出他以可采性两原则为核心的理论体系后，最佳证据规则逐渐在大部分学者那里丧失了作为基本原则的魅力，而退缩到一个狭窄的角落——文书证据。最佳证据规则成为一个狭窄的对于文书的原件要求，“实际上是一个关于文书的证据规则，只不过‘文书’的概念在现代社会远比古代社会显得宽泛。”⒁

尽管如此，仍然有当代学者对以最佳证据理论解释乃至重构证据法寄以厚望。其中戴尔．南希（DaleA．Nance）于1988年发表的《最佳证据原则》一文充满说服力。实际上，南希在反思证据法史上正反两方面争论的基础上，重新塑造了“最佳证据”概念：如果不存在成本，对于某项争议事实而言，最佳证据是“所有相关的证据”；但现实世界中是有成本的，因此，“当事人共同的义务是，在诉讼开支、所带来的不便和终局性要求的约束条件下，提交最具有说服力的证据的集合”。⒂南希对最佳证据的界定考虑到了证据数量这个因素，“存在这样一个理性的动力：提交所有相关的证据。”然而，他同时强调最佳证据应该对当事人而言具有“合理可得性”（reasonableavailability），即要考虑到诉讼成本的限制。收集、提交和评价证据是需要成本的，因此不能要求提交全部相关证据。具有微量证明力的证据（evidenceofdeminimisprobativevalue）不但不要求提交，一旦提交还应当被排除。前者称为最佳证据原则扩张性（expansionary）的一面，后者称为限缩性（contractionary）的一面，这两者的合力就产生了一种替代效果（substitutionaryeffect）：采纳相关证据的倾向与避免过多消耗成本的考虑这两方面权衡的结果就是，既然不能提交所有逻辑上相关的证据，那么就会偏爱其中的一些而舍弃另外一些。

可以看出，首先，南希对最佳证据的界定比起传统的最佳证据概念，更具有包容性。他考虑到了提交证据所伴随的各种成本，因此对何为“最佳”施加了“合理可得性”这个限制性条件。其次，他从证据数量和质量两方面进行界定。相关性导致证据数量上的扩张，而降低成本的考虑又导致数量上的限缩，两者权衡的结果就是在证据质量（证明力）上的“替代效果”。再次，虽然潜在地假定不同证据在证明力上有差异，但南希并没有像吉尔伯特那样，着手划分不同证据的证明力等级，这也避免了与之相伴的批评——因为划分证明力等级总能让人联想到法定证据制度的刻板规定，与自由证明的制度前提出现冲突。最后，也是最为重要的一点，南希将最佳证据界定为一项原则（principle），而非规则（rule）。他引证德沃金的法律原则理论⒃佐证自己的观点，认为将最佳证据看作一项原则，就很好地驳斥了塞耶关于“在成熟的证据规则体系中最佳证据规则已经失去效力”的批评：因为法律原则并不要求“全有或全无”地适用，而允许反例的存在。实际上，对刚性的最佳证据规则持批判态度的塞耶并未完全否定存在南希意义上的最佳证据原则。塞耶承认，对于在18，19世纪形成的具体证据规则而言，最佳证据原则曾是一个“有用的准则”（usefulmaxim）。但是随着证据法体系日渐成熟，这一准则逐渐消融了，而只残留于两个作用领域：其一，作为发展和改革普通法规则的道德标准；其二，在将来会出现的法官被授予排除证据裁量权的情况下，被用作指引标准。⒄生成规则、作为评判规则的标准，以及指导自由裁量，正是法律原则所具有的效力。只是当时的法学理论尚未区分法律原则不同于规则的规范性质，而这需要由20世纪法理学家德沃金在与实证主义法学家哈特的论战中才予以系统阐述。

（二）激励产生最佳证据的排除规则

正如上文所分析的，由于南希重塑的“最佳证据”概念具有较大的包容性并采取了“法律原则”定位，即使它对于因外部政策而排除证据的那类规则不具有充分说服力，但以此来解释其他许多规则是可行的。这些规则往往发挥着直接或间接排除证据的功能，其设置主要是基于法庭认识论的考虑（epistemicconcernsofatribunal），意在激励对抗双方提交有利于得出准确裁判的最佳证据。如果南希的理论成立，应该有许多排除规则在充当这样一种激励机制。应予说明的是，最佳证据原则并不必然推导出排除规则。尽管自吉尔伯特以来许多学者曾表达过这样的论点：如果当事人提交的不是最佳证据，则应当排除。⒅但从逻辑上来讲，排除效果仅是制裁手段之一。如果当事人拒绝提交最佳证据，可以在仍然采纳该证据的同时采取其他制裁手段，如宣告无效审判、驳回诉讼、进行相反推定、传唤目击证人或者对于全案证据的充分性作出不利认定等。⒆尽管如此，排除证据仍不失为最有效的激励手段，促使当事人积极搜集并提交最佳证据。

本文不对现代证据法中复杂、众多的规则进行无遗漏的梳理，仅论证它们对最佳证据的激励。笔者认为，能否将最佳证据原则作为现代证据法的统一性、融贯性原则，尚需要进一步的论证。基于外部政策排除证据的规则是证据法中不可忽略的部分，即使可以通过扩充最佳证据原则内涵而与之兼容——例如可以将保护这些外部政策目标的考虑划入“合理可得性”的概念中，这比南希的理论走得更极端——但最佳证据原则在解释这些规则时仍是苍白、无力的，因为将外部政策过于边缘化了。不过，主张证据法中存在一个最佳证据原则，却是可行的。这意味着，该原则只是我们解释某些而非全部证据规则、改革旧规则和生成新规则、规范法官自由裁量权时应当考虑的一个方向。下文将仅以文书原件规则和传闻规则为例，分析排除规则激励产生最佳证据的功能。乍看来，这两个规则有激励最佳证据的明显的效果，然而这受到了质疑。笔者将分析这些批评意见并尝试给出回应，看它们能否在南希的最佳证据原则理论框架内得到解释。

1．文书的原件要求

现代成文证据法中仍残存的被称为“最佳证据规则”的内容是文书的原件要求。以美国《联邦证据规则》为例，规则1002条要求，“除非本法或联邦制定法另有规定，否则，为了证明其内容，必须提交文书、录制品和照片的原件。”⒇规则1003条规定，通过准确复制原件的过程或技术制作的副本也具有可采性；规则1004条列举了可以不提供原件的例外情形，包括原件丢失或毁损、原件处于对方当事人控制下、原件的内容与案件的关键问题没有密切联系等。可见，《联邦证据规则》将普通法中针对文书的原件要求扩展到了录制品和照片上（可以视为广义的文书），同时，基于对现代复制技术准确性的信任．原则上认可副本的可采性。(21)但除非有法律明确规定的理由，以其他方式证明文书内容（一般是传来证据）将被排除。

胜诉的欲望必然促使双方提交证据支持己方事实主张，但原件（在美国《联邦证据规则》中还包括复制件）之外的其他证据对于证明文书内容而言，不被采纳。因此双方有足够的动因提交原件。原件被假定为“最佳”，因为可以减少其他证据的欺诈、错误和疏漏风险。(22)然而，原件规则对提交最佳证据的激励功能并非未受质疑。约翰．鲁伯斯道夫（JohnLeubsdorf）在2010年发表的《作为激励制度的证据法》一文中指出，在对抗制下，当事人为了胜诉肯定会尽力提交最佳的证据即原件——如果该证据可得的话。既然如此，仅有对抗制就足以提供激励，为何还需要最佳证据规则？因此，最佳证据规则不在于激励产生最佳证据，而在于公平地分配负担：意图利用文件内容的一方应该承担搜寻、提交并鉴真该文件的任务。(23)鲁伯斯道夫以原件规则的激励功能和对抗制本身的激励功能发生重合为由，否定原件规则有助于激励产生最佳证据。然而，这一结论经不起进一步的推敲。

首先，我们假设不存在原件规则的情况。也就是说，当事人可以自己选择使用原件还是照片、证人证言等传来证据证明文书内容，且这些传来证据不会被排除。当事人应该能够预见到，原件与传来证据的证明力不同，为便于比较我们给它们赋一个值：原件的证明力是90％，传来证据是60％。因为原件比传来证据多了30％的证明力，所以会给当事人提供行为上的激励。假设现在设定了原件规则：具有60％证明力的传来证据不具有可采性。这时当事人面临的选择，要么是提交90％证明力的原件，要么提交不被采纳的传来证据——也就意味着它的证明价值不存在了（成为0）。这时原件规则为当事人提出最佳证据所带来的激励作用远高于仅有对抗制的情况。如果只有对抗制所提供的30％的激励（我们暂且用证明力上的差异来表示激励的程度），可能无法为当事人提供提交最佳证据的动因。因为当事人搜集、保存、提交原件可能要付出更多的成本，当成本的增加大于30％的证明力收益时，当事人就不会提交最佳证据。但增设原件规则后情况就不同了，在这个假设的情形中，它会提供90％的证明力收益。

其次，即使不考虑上面的因素，原件规则仍然具有对抗制所不能代替的激励功能。在对抗制中，诉讼双方当然会努力提出最佳的证据，但这里的“最佳”是从当事人的视角来看的。当事人所提交的证据是能够最大限度地保证自己胜诉的证据，而不一定是最能促进事实真相发现的证据。例如，文书原件中的部分内容对自己不利，而复印件可以隐藏该不利内容。这时，当事人会选择提交复印件。在这种情形中，复印件是当事人诉讼策略上的最优选择，却并非我们所说的最佳证据。正如南希所言，“‘最佳证据’显然并不是指从当事人追求胜诉的角度来看在策略上的最佳选择，它指的是什么呢？合理的回答是，它指这样一组信息：对于当事人来讲具有合理可得性，且理性的事实认定者（专家或者非专家）发现它们对解决事实争端最有用处。”(24)评价证据是否为最佳是从事实认定者发现真相的角度而并非当事人胜诉策略的角度，对抗制的激励作用针对的是后者。

因此我们看到，尽管对抗制本身具有激励当事人举证的功能，但狭义的最佳证据规则会强化这种激励功能，并且在对抗制失灵时矫正它。鲁伯斯道夫的结论显得过于武断。

2．传闻规则

传闻规则建立在对出庭证人（witness）和传闻陈述人（declarant）进行比较、区分的基础上。“证人的宣誓、行为举止和交叉询问被认为能够减少证言危险，从而使得庭上证言更加可信。交叉询问还增加了将证言危险——诚实性、叙述—歧义、感知或记忆问题——暴露给陪审团并由其加以评估的可能性。”(25)而传闻陈述人不出庭，无法通过以上手段保证传闻陈述的可信性。所以，出庭证人的证言相对于传闻，被认为是更佳的证据。“除非另有规定，否则传闻不可采。”(26)通过排除传闻，促使对抗双方的证人出庭，这体现了最佳证据原则。然而，鲁伯斯道夫也对传闻规则这种激励功能进行了质疑：“很显然，它（指最佳证据原则）不能解释现存的传闻规则。传闻规则在即使不能找到陈述者的情况下也排除许多传闻……现存的传闻规则也采纳某些看起来劣于庭审证言的陈述，而不管能否找到陈述者”（为便于下文分析，将此标注为第一项批评）。并且，他认为，即使按照最佳证据原则(27)的要求改革现在的传闻规则，它也会经常无法产生更佳的证据，反而会采纳次佳的证据。因为，首先，法庭证言并非总是比传闻更好（第二项批评）；其次，这一假设是不真实的：“当庭证言总是容易得到，以至于要求当庭证言的规则能够避免举证不能的不当负担。”(28)（第三项批评）

我们先来看他的第一项批评，即认为现存的传闻规则在设置上往往与最佳证据原则的要求相左：原始陈述者不可得（即无最佳证据）的情况下往往也排除传闻；以及，陈述者可得（存在最佳证据）的情况下，却采纳了某些传闻。正如前文显示的，这项批评与塞耶批评吉尔伯特时所使用的一项论据如出一辙。实际上，如果将最佳证据要求定位为一项（但并非唯一的）证据法原则，而非刚性的规则，那么这样的质疑就没有太大意义。具体到传闻规则，潜藏在排除传闻政策后的目标是多元的。从学者们的争论中可以发现，至少有以下因素影响到传闻规则的设置。

首先是刚才所引用的罗纳德．艾伦关于可靠性的概括。但确实，并非所有的传闻都很不可靠，所以在设置传闻规则例外的时候应当考虑到可靠性因素：“传统传闻政策的目标，是采纳比质量一般的传闻更为可靠的传闻”(29)。“比质量一般的传闻更为可靠的传闻”具有的危险性并不大，也就是说，与之相比．出庭证人的证言并不具有明显优越的最佳证据属性。因此，采纳这样的传闻实际上与最佳证据原则的要求相符合——因为，该原则具有尽量采纳相关证据的扩张性的一面。所以，对于鲁伯斯道夫的第二项批评，一个简要的回应是：对于不比当庭证言差的传闻，最佳证据原则并不倾向于排除它们；如果现存的或者改革后的传闻规则将它们排除了，那应该是基于其他理由。

其次是排除传闻所带来的成本。“像其他的社会实践一样，也应当要求传闻规则降低其消耗，只有其在成本上具有正当性的情况下，才应当对之予以维持。”(30)这里的成本，应该包括两个不同的方面，一是寻找并要求证人出庭作证的直接成本，包括投入的时间、精力及经济上的开支，不管这些成本是由当事人、证人还是国家司法资源承担。这一部分成本是包含在最佳证据概念“合理可得性”这个要素中的。只有当最佳证据（就传闻规则而言指出庭证人的证言）对当事人来说具有合理可得性，即受到成本的合理限制时，才要求提交最佳证据。另外一部分成本就是，强制适用传闻规则排除传闻证据而又没有得到最佳证据，导致当事人举证不能。因举证不能而败诉，这对当事人而言是巨大的成本，对社会而言也可能是一项成本，因为可能没有得出实体正义的裁判结果。这种成本的存在，正是鲁伯斯道夫的第三项批评。然而，根据南希的理论，排除非最佳证据的前提是，法官认为当事人存在拒绝提交合理可得的最佳证据的“强烈可能性”（astronglikelihood）。(31)因此，当庭证言无法得到时，最佳证据原则并不要求排除传闻。如果这种情况下法律仍然要求排除传闻，那是基于其他的理由。

上文的分析指出，如果不违反最佳证据原则，而传闻仍然可能被排除。如果这不是因为立法错误的话，那肯定是基于其他理由。其中很显著的一个理由是对质权。依据《美国宪法第六修正案》，在所有的刑事起诉中，被告人应当有权同反对他的证人对质。但联邦最高法院并没有对此做极端的解释，而是认为“对质条款禁止使用某些而不是全部传闻证据来反对刑事被告人。”“大多数立法者、法院、律师和评论者都赞同，刑事被告人在人身自由方面的权益分量更重一些，因而要求检控方提供当场证人。”(32)将对质权作为排除传闻的理由之一已被普遍接受，但除此之外，也会有其他方面的考虑。(33)

总而言之，传闻证据排除规则背后的政策理由是多元的，这些理由的互相竞合造就了今天英美证据法中纷繁复杂的传闻规则，并酝酿了关于如何改革传闻规则的多种声音。最佳证据原则是这些理由中的一个，尽管未必是最为重要的一个。在传闻规则所发挥的多元功能中，激励产生最佳证据的功能是能够得到论证的。

三、激励特定行为：作为制裁或保护机制

至此，我们结合有关最佳证据原则的论辩，分析了排除规则为对抗双方提交最佳证据所提供的激励。然而，排除规则的激励功能并不局限于此。通过排除证据促使提交最佳证据，这尽管着眼于庭审前的举证行为，但从根本上是为法庭中的事实认定服务的，其根据在于法庭认识论。除此之外，排除规则的激励功能还体现在对外部政策的保护上。一方面，对于某些不当诉讼行为，排除规则充当制裁机制，提供反向激励；另一方面，对于某些有益的诉讼外行为，排除规则充当保护机制，提供正向激励。

（一）对不当诉讼行为的反向激励

关于排除规则制裁不当诉讼行为，最明显的例子就是非法证据排除规则。(34)如果警察在收集证据的过程中使用了侵犯宪法权利的手段，所获得的证据将被排除。这显然不是为了优化法庭决策的信息，因为通过非法手段取得的证据往往具有极大的证明力。排除非法证据的制度逻辑在于，如果非法获取的证据不具有可采性，那么警察就不会有动力从事非法取证行为，因为它对于控方所追求的诉讼结果来说，不会产生任何收益。这被中国学者总结为“程序性制裁”原理。”(35)对于违法取证行为，当然可以追究行为人的实体责任，如构成刑法上的暴力取证罪。但如果放任非法取证行为产生其所追求的法效果，则不足以消除警察实施不当行为的动机。所以，还需要“剥夺违法者违法所得的利益”，“令违法行为不发生预期的法律效果”。(36)

排除规则对不当诉讼行为的反向激励功能还可见于有关民事诉讼中的举证期限规定。2012年修订的《民事诉讼法》第65条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”(37)据此，在民事诉讼中实行的是“证据限时提出主义”(38)，其背后的理由是提高诉讼效率、防止证据偷袭等。当事人超过举证期限提交的证据，可能被法官排除，这是对举证迟延的制裁。与逾期举证相似，违反证据交换规则的证据也面临被排除的危险。最高人民法院2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。”因此，在证据交换之日前没有提交的证据可能会因举证期限届满而被排除。通过排除证据的威胁督促当事人交换证据，背后的政策目标包括防止证据偷袭、保障庭审顺利进行、实现当事人阅卷权、增加庭审对抗实质性、提高诉讼效率、促成当事人庭前和解等。(39)

此外，行政诉讼中的行政案卷排除规则尽管通常并不被归入证据法的范畴，但也有排除证据的作用。在采取“案卷排他性原则”的国家，行政机关的裁决只能以行政案卷(40)为据，案卷外的事实不得作为决定依据。不仅如此，案卷的排他性效力也会延伸到行政诉讼程序中：法院审查行政行为合法性，以行政案卷为主要证据。被告提出案卷外证据论证行政行为合法，原则上不被法官采纳。在行政诉讼中排除案卷外证据，主要的功能是督促行政机关在行政程序中“先取证，后裁决”。形成据以作出决定的案卷后再补充取证，在行政诉讼中将受到排除规则的制裁。

以上排除规则，共同的作用在于制裁不当行为，主要是诉讼行为，但也包括其他程序如行政决定程序中的行为。这些行为侵害了我们的法律制度所重视的某些政策目标，如保障人权、节省司法资源等。因此，通过排除证据来否定行为收益，能够降低行为人从事这些行为的积极性。这类规则提供了反向激励机制。

（二）对有益诉讼外行为的正向激励

有些排除规则意味着“保护”，旨在保护行为人进行某些行为的动机或保护某些权益。这主要体现在两大类规则上：一类是“不能用以证明过错或责任的证据”规则，另一类是各种特免权规则。

在美国《联邦证据规则》中，某些行为不得被用作证据来证明行为人的过错或责任，如事后补救措施、和解与提议和解、支付医疗费或其他类似费用、答辩及相关陈述、参加责任保险等。(41)至于为何将这些证据排除，有多方面的理由。首先，就证明行为人的过错或责任而言，这些证据通常只具有微弱的证明力。若采用，可能误导陪审团或混淆争点。这是认识论上的考虑。其次，我们并不想因为某个人做好事而惩罚他，即“善人”规则。这是道德上的考虑。除此之外，还有一个非常重要的功利上的考虑：“我们之所以排除使用关于事后补救措施、提议和解、支付医疗费以及购买责任保险的证据来证明过错，在一定程度上是因为我们不想阻止人们从事这些对社会有益的行为。”(42)如果没有这样的排除规则，那么事故发生后潜在的责任者将不敢采取补救措施，因为采取补救措施的行为可能被用作指控他的证据，增加他的败诉风险。同样，在和解谈判中，如果当事人作出的陈述在以后的诉讼中被采纳为认定其责任的证据，那么当事人寻求和解的动力就会减少，因为会给他带来潜在风险。这与鼓励诉讼外纠纷解决的目标是相悖的。

与不能用以证明过错或责任的证据规则相似的是各种特免权规则。设置特免权的理由包括两类，一类是传统的功利主义理由，认为特免权主要是用来保护各种职业关系中作出的交流。“这些交流需要由国家政策加以鼓励，否则这些职业关系将不能顺利开展。”(43)威格摩尔是这种观点的积极拥护者。另一类是隐私权保护的理由，“社会中某些秘密性的利益需要用特权加以保护，不管这些特权能否对它所保护的关系中的行为产生影响。”(44)这对于婚内交流特免权、配偶之间的秘密交流特权有明显的解释力度。不管做哪种解释，特免权规则都是一种保护机制，通过排除某些证人的证言来保护职业关系或秘密交流。

（三）否定收益或降低成本：激励的作用机制

证据排除规则制裁不当诉讼行为，提供反向激励；保护有益社会行为，提供正向激励。但也有质疑的声音：“即使这些利益和关系具有足够的重要性，仍然存在许多问题，如特权适用是否适当、是否达到了预期目标所要求的充分性等。”(45)为更清楚地认识排除规则的激励效果，有必要做更细致的分析。

充当制裁或保护机制的排除规则，是通过改变行为的“成本—收益”来提供激励效果的。如果“理性人假设”成立的话，那么，人们是否从事某项行为的动力M取决于所预见到的总收益B和总成本C。可简单表示为：M=B—C

将一项证据E排除，直接后果是否定了它的证明价值。假设E原有的证明力为V。(46)一旦E被排除，V就代表了诉讼一方的损失，因为他实现诉讼利益的可能性会因证明力上的损失而降低。假设在现有的立法体系和司法状况下，E被排除的可能性大小为P。这里，P取决于两项因素。首先，各种排除规则的刚性程度不一样，有些规则强制性地排除某类证据（如刑讯获得的口供），但也有的规则富有弹性，授权法官进行自由裁量（如美国《联邦证据规则》403条）或者设置大量的例外（如传闻规则）。用P1表示某排除规则的刚性程度，P1在0～100％之间变化，数值越高刚性越强。其次，在司法实践中，是否最终排除证据，还取决于排除规则的实效性（即它被完整实施的可能性大小）这个因素，用P2表示。P2在0～100％之间，数值越高，说明排除规则在司法实践中得到执行的可能性越大。因此，P=P1×P2。

当事人在从事一项产生证据E的行为时，如果存在相应的排除规则，那么V×P(47)就代表了所预见到的激励。所谓“激励”就是对行为“动力”的改变，表示为ΔM。则：

ΔM=V×P=V×（P1×P2）

（1）对于充当制裁机制的排除规则（如非法证据排除规则）而言，排除E实际上是减少了行为（刑讯逼供）的收益。如果没有排除规则，行为总收益是B，该行为产生的证据E会被采纳，并发挥V的证明效果；而设定排除规则后，V可能不存在了，总收益降为（B－ΔM）。这时行为动力变成：

M=（B－ΔM）－C=[B－V×（P1×P2）]－C

=B－C－V×（P1×P2）

（2）对于充当保护机制的排除规则而言，情况恰好相反。如果不存在排除规则，那么当从事一项有益的行为（如事后补救措施）时，对行为人而言存在着一个潜在的危险，即该行为在后来的诉讼中可能变为证据E，用来指控自己。但设定排除规则后，V不存在了，原来的成本C减少了，变为（C—ΔM）。这时行为动力变成：

M=B－（C－ΔM）=B－[C－V×（P1×P2）]

=B－C＋V×（P1×P2）

这里我们看到，证据排除规则对行为的激励ΔM=V×（P1×P2）。对于不当诉讼行为，ΔM是反向的激励；对于有益社会行为，ΔM是正向的激励。ΔM的大小取决于以下因素。

（1）拟排除证据E的证明力大小V。如果E被评价的证明力越高，那么，排除E后产生的激励效果就越明显。比如，警察本来具有强烈的刑讯动力，因为被告人的口供在该国司法制度中被假定具有很高证明力。这时，若不考虑其他因素，设定口供非法证据排除规则应该能够在较大程度上减损警察非法取证的动力。

（2）排除规则的刚性程度P1。很多排除规则如传闻规则、特免权规则，背后的政策理由是多元的。有些理由倾向于排除该证据，而另外的理由倾向于采纳该证据。冲突权衡的结果就是，绝大部分排除规则都以设置例外或授权法官裁量的方式而富有弹性。

（3）排除规则的实效性P2。即使立法中清晰无误地创设了一项排除规则，也无法保证它在司法实践中得到百分之百的遵守。法律规则缺乏实效性的原因有很多，制度环境就是一个影响因素。(48)如果缺乏相应的调查程序、证明责任分配规则以及更宏观的诉讼模式作为支撑，排除规则难以有效运行。

（4）还有一项隐藏的影响因素。上文公式的推导，是基于理性人假设，假定行为人在进行特定行为前预见到成本和收益。然而，正如有批评意见所说的，“就不要阻止人们从事对社会有益的行为这一愿望而言，你认为人们在决定采取事后补救措施、提议和解或支付医疗费时，会在多大程度上考虑——甚至知道——证据规则的规定？”(49)

至此的分析显示了，证据排除规则通过否定收益或者降低潜在成本的方式提供激励，然而激励功能的大小取决于多方面的变量。如果打算以强化激励功能为目标改革证据法，那么应该将这些变量考虑在内。如何通过调整这些变量来改善证据排除规则的激励功能，是另外一个较为复杂的问题，因篇幅和主题所限，本文不再展开。

四、结语

本文从激励功能的视角审视那些排除证据的规则，将这种激励作用区分为两个方面。一个方面着眼于法庭上的事实认定。既然在理性主义传统中发现真相是司法制度的重要目标，那么就应该要求当事人提交“最符合争议事实本身之性质的证据”(50)。作为对英美证据法学者有关最佳证据论辩的总结和反思，戴尔·南希所提出的最佳证据原则对某些排除规则具有说服力。尽管这些规则背后可能有多元的政策理由，但同时能够激励诉讼双方提交最佳证据，这强化和矫正了对抗制本身的激励作用。另一方面着眼于法庭外的行为，包括审前诉讼阶段中的行为和诉讼外的行为。对于前者，排除规则通过否定行为收益的方式提供反向激励，而对于后者通过降低潜在成本的方式提供正向激励。这体现了对外部政策的保护。

关于激励功能的论述可能会与证据法中的一个基础问题相联系：证据法到底是陪审团制度的产物还是对抗制的产物？包括塞耶和威格摩尔等经典著作作家在内的众多学者，强调证据法与陪审团制度的内在联系，这成为根深蒂固的观点。然而，最早从摩根（Morgan）开始，许多学者从对抗制的角度解释证据法，这也包括本文反复引证的南希。(51)如果有关排除规则激励功能的论断成立，那么，似乎更支持第二种解释路线。因为，从激励功能的视角观察，看到的不是证据法如何约束陪审团，而是如何调整对抗双方及其律师的行为。将这一推论作进一步的引申，就指向了证据法的普适性和未来发展。如果说陪审团是英美法系独特性的代表，并且陪审团制度在走向萎缩甚至消亡，那么对抗制却更具有普遍性并且呈现扩张趋势(52)。假如排除规则的激励功能被证成，那么起源于普通法的一些排除规则或许就找到了向其他法域扩张的理由，并且呈现出蓬勃的生命力。(53)当然，就本文的写作主旨和范围而言，这尚是一种有待进行充分论证的假说。

【作者介绍】中国政法大学2011级证据法学博士研究生。

注释与参考文献

⑴JamesBradleyThayer，APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw，Boston：LittleBrown，1898．FromPeterMurphy，Evidence，Proof，andFacts，OxfordUniversityPress，2003，p．32—33．

⑵[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第16页。

⑶传统上被归入大陆法系的国家在引入英美法系的证据规则，包括那些为提高事实认定准确性而设立的规则。这一趋势可见于中国的证据制度改革实践，例如，两个“刑事证据规定”中就初步确立了意见证据规则、最佳证据规则等。

⑷冯俊伟在其博士论文《欧盟证据法一体化趋势研究》中，将证据规则定性为“约束裁判信息的程序机制”。

⑸[美]罗纳德·J·艾伦：《排除规则的困境》，摘自罗纳德·J·艾伦教授2011年12月在中国政法大学证据科学研究院“证据法高级研讨班”上的讲座。

⑹GeoffreyGilbert，TheLawofEvidence，3—4（1754）．转引自易延友：《最佳证据规则》，《比较法研究》2011年第6期。

⑺美国约翰．鲁伯斯道夫（JohnLeubsdorf）区分了考察证据法的两种视角：一种是被学者们普遍采用的“向后”的视角（expost），即“站在要决定是否采纳当事方所提交证据的法官的立场上来思考”，主要关注的是，某项证据的误导性、对外部政策的损害以及对时间的浪费是否超过其证据价值，并据此采纳或排除证据。另一种是“向前”的视角（exante），即考虑“证据法如何影响关心并参与诉讼的当事方的行为”，关注证据法可能给庭审前的行为（尤其是搜集、保存、提交证据的行为）所带来的激励或抑制作用。SeeJohnLeubsdorf，EvidenceLawasaSystemofIncentives，95IowaLawReview，（2010）．当然，考察视角上的不同不意味着证据法功能的割裂。实际上，排除规则激励审前行为最终会影响庭审，尤其是它激励当事人提交最佳证据，最终影响的还是庭审中的证据质量、数量。

⑻TerenceAnderson，DavidSchumandWilliamTwining，AnalysisofEvidence（Secondedition），CambridgeUniversityPress，2005，p．78．关于普通法裁判模式中的理性主义传统，可详见于该书第78—87页。

⑼GeoffreyGilbert，TheLawofEvidence，3—4（1754）。转引自前引⑹，易延友文。

⑽StephanLandsman，FromGilberttoBentham：TheReconstructionofEvidenceTheory，36WayneL．Rev．，1154（1990）．

⑾边沁在1827年《司法证明原理》一书中提出对吉尔伯特证明力等级理论的猛烈批判，认为吉尔伯特的著作贯穿始终的“乃是这样一种笔调：老态龙钟、喋喋不休、思维狭隘、荒诞不经、以讹传讹、物质无尽的自相矛盾”。转引自宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民大学出版社2006年版，第29页。

⑿S．Greenleaf，ATreatiseontheLawofEvidence（1sted．1842）．FromDaleA．Nance，TheBestEvidencePrinciple，73IowaL．Rev．，227（1988）．

⒀JamesBradleyThayer，APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw，484—507（1898）．

⒁易延友：《最佳证据规则》，《比较法研究》2011年第6期。

⒂DaleA．Nance，TheBestEvidencePrinciple，73IowaL．Rev．，227（1988）．

⒃德沃金认为法律规范包括规则和原则。规则以“全有或全无”的方式发挥作用，原则仅仅是提供了“论证某个方向的理由，而不给出具体的决定”。参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权力》，信春鹰译，上海三联书店2008年版，第43—52页。

⒄前引⑿。

⒅参见前文所引用的格林利夫的观点。另外，吉尔伯特在1754年《证据法》中也将最佳证据规则与排除规则联系在一起：“与证据有关的第一且最为重要的规则就是，人们应当提交最符合争议事实本身之性质的证据……即，如果就事实本身而言，当事人还拥有更好的证据，则其他任何证据都不得容许。”参见前引⒀。

⒆参见前引⒁。

⒇FederalRulesofEvidence，Rule1002．RequirementofOriginal．关于美国《联邦证据规则》2011年风格重塑后的条文表述及相关分析，参见王进喜：《〈美国联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版。

(21)关于美国《联邦证据规则》中针对文书的最佳证据规则与普通法中的最佳证据规则的比较，可见于前引⒀。

(22)关于最佳证据规则的法理基础，吉尔伯特认为在于防止欺诈，威格摩尔认为，不仅在于防止欺诈，还在于防止不小心导致的错误、遗漏。SeeJohnHenryWigmore，EvidenceinTrialsatCommonLaw，revisedbyPeterTillers，Vol．Ⅳ，LittleBrownandCompany，Boston，1983．

(23)前引⑹。

(24)前引⒁。

(25)[美]罗纳德小艾伦等：《证据法：文本、问题和案例（第三版）》，张保生、王进喜等译，高等教育出版社2006年版，第461页。

(26)美国《联邦证据规则》802条。803条规定了23种“无论陈述人是否能够作为证人到庭”例外；804条规定了5种“陈述人不能作为证人到庭”的情况下，有6种陈述不受传闻规则的排除；807条规定了其他不排除传闻的例外。参见前引⒆，第261—304页。从传闻规则的发展趋势来看，例外的情形还在增加，传闻规则的效力更加柔性。

(27)鲁伯斯道夫的文章在分析文书原件规则时，用的是theBestEvidenceRule的表述，在分析传闻规则是否具有激励功能时，用的是theBestEvidencePrinciple的表述。

(28)前引⑹。

(29)PaulMilich，HearsayAntinomies：TheCaseforAbolishingtheRuleandStartingOver，71Ore．L．Rev．，723（1992）．

(30)RonaldJ．Allen，TheEvolutionofHearsayRuletoaRuleofAdmission，76Minn．L．Rev．，797—801（1992）．转引自前引(24)。

(31)前引⒁。

(32)前引(24)，第659，681页。

(33)前引(24)，第462页。简要介绍了“关于传闻规则还有其他一些理论根据”。

(34)在美国刑事诉讼中，排除非法证据的依据是被告人的两项宪法权利：宪法第四修正案所规定的免受无理搜查和扣押的权利、宪法第五修正案所规定的免于强迫自证其罪的权利。参见[美]罗纳德·J·艾伦：“美国证据排除规则”，郑飞、王磊译，《证据科学》2012年第1期。美国的非法证据排除规则并不规定在《联邦证据规则》中，实际上，非法证据排除规则并不属于英美证据法中的可采性规则，而属于刑事诉讼法中对被告人权利进行保护的规则。参见易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社2010年版，第36页。但这并不妨碍本文的讨论，因为它仍然属于证据排除规则这个范畴。

(35)“所谓‘程序性制裁’，其实是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果。与那种通过追究办案人员的行政责任、民事责任甚至刑事责任来实施的‘实体性制裁’措施不同，程序性制裁是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任的。”参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年版，第288页。

(36)同上，第313页。

(37)相似的规定还包括《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”“不组织质证”实际上就是排除了该证据。

(38)与之相对的是“证据随时提出主义”。关于证据提出的随时主义、限时主义与举证期限的相关内容，参见张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第177—186页。

(39)同上，第157—161页。

(40)行政案卷是“行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据一定的顺序组成的书面材料。”前引⑽，第515页。

(41)被称为“不得用以证明过错或责任的证据”这类规则，可见于美国《联邦证据规则》407条、408条、409条、410条、411条。

(42)前引(24)，第347—349页。

(43)[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》（第五版），汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第150页。

(44)同上。

(45)同上。

(46)在本文所使用的意义上，证据E的证明力V不仅决定于该证据的状况，也取决于既有证据体系的情况和正在证据体系中的位置。简而言之，这里的V表示该证据被采纳后对事实的证明程度所带来的改变。

(47)实际上V×P还要再乘上一个常数，这个常数表示诉讼利益。证明力的丧失意味着败诉可能性增加，增加的程度与诉讼利益的乘积，才能完整地表现激励的大小。但为简化起见，这里就省略掉了常数。

(48)关于证据法运行环境的相关论述，参见吴洪淇：《证据法的运行环境与内部结构》，中国政法大学2011年博士学位论文。

(49)前引(24)，第347—349页。

(50)前引⑸。

(51)关于这两种解释路线的介绍，参见前引⑴，第2页。达马斯卡认为，南希是“这种理论（注：指普通法证据制度首先也最主要是对抗制的产物）在当代颇有创见的解释者”，见该书第3页脚注[3]。

(52)大陆法系的民事诉讼程序已经呈现出明显的对抗制特征。即使在刑事诉讼领域，大陆法系国家已经不存在纯粹意义上的职权主义模式，而是或多或少的吸收当事人主义因素，甚至出现了以日本、意大利为代表的所谓混合模式。有学者总结说，虽然职权主义与当事人主义在进行相互借鉴、吸收，但总的看来，职权主义对当事人主义因素的吸收明显强势于相反的方向。参见卞建林主编：《中国刑事司法改革探索》，中国人民公安大学出版社2007年版。

(53)关于证据规则普遍性的论述，可见于张保生：《证据规则的价值基础和理论体系》，《法学研究》2008年第2期。

原标题：论证据排除规则的激励功能

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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