一、基本案情

2009年6月30日零时许，被告人李某桥在住室内发现刘某用钢筋剪剪断其鸡舍的锁牌偷鸡，便拿一根木棍去鸡舍朝刘某打去，木棍碰到墙体折断，反被刘某用钢筋剪打他的头部。此时，李某桥之弟李某杏听到李某桥叫喊声便出来帮忙捉拿刘某，刘某不断用钢筋剪进行反抗。李某桥与李某杏在捉拿刘某的过程中，刘某手中的钢筋剪掉在地上，李某桥与李某杏合力将刘某摔倒在地上，李某杏扑压住刘某，同时李某桥拿砌砖刀连斩刘某的脚和头部，致刘某受伤。后刘某经送医院抢救无效于7月7日死亡。经法医检验鉴定：刘某系被他人用钝器暴力反复砍击头部导致颅脑而死亡。

二、分歧意见

对于李某桥的行为如何认定，存在以下两种不同意见：

第一种意见认为，李某桥的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。因为刘某盗窃在先，且被李某桥发现后使用暴力抗拒抓捕，符合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定防卫人具有特殊防卫权，是不需要承担刑事责任的。

第二种意见认为，李某桥的行为属于防卫过当，应为故意伤害致人死亡。因为李某桥针对刘某的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，属于防卫过当，应承担相应的责任。

综合上述两种意见，本案的争议焦点可归纳为：转化型抢劫是否属于《刑法》第20条第3款中所指的“行凶”、“抢劫”行为，可否对转化性抢劫实施特殊防卫？

三、法理评析

笔者赞同第二种意见，认为本案中李某桥并不具备特殊防卫的要件，应认定李某桥属于防卫过当，依法承担故意伤害罪的法律责任。

（一）特殊防卫的构成要件

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，此条此款，被一些学者称为“无过当防卫权”⑴或“无限防卫权”，⑵更多称之为“特殊防卫权”。⑶

我国《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（即抢劫罪）的规定定罪处罚。”这是关于转化型抢劫罪的规定，规定中有“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，因而有人认为转化型抢劫属于《刑法》第20条第3款规定的“行凶”行为而可对侵害者实施特殊防卫。更有人认为转化型抢劫罪属于《刑法》第20条第3款中规定的“抢劫”可以行使特殊防卫权。笔者认为，对于以上两种理解都是对该条款僵化的理解，如此理解极可能会导致过分地扩张防卫人的权利，忽略对侵害人利益的保护，极易导致司法不公。

对于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着多种观点，⑷一般认为，特殊防卫的构成有4要件：1．在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。2．在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。3．在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。4．在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。由此可见，特殊防卫区别于一般防卫最根本的区别是在防卫范围上，即防卫人针对的应是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。但哪些属“特定的暴力犯罪”，在《刑法》第20条第3款中似乎对此举例说明，却又在“行凶”、“抢劫”等用词上含糊不清。因此，在其所指罪名还是犯罪行为方式一直争议不休的情况下，笔者认为，判断特殊防卫的行使合法与否，要把握住特殊防卫的本质要件，即防卫人针对的是“严重危及到人身安全的暴力犯罪”。理由如下：

从根据立法者的意图上看，《刑法》第20条第3款规定的核心含义是对于正在发生的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，任何人（不仅仅是受侵害人）对加害人方拥有“格杀勿论”的特殊防卫权。“严重危及人身安全的暴力犯罪”是特殊防卫权区别于一般防卫权的核心，其出台的立法背景是：由于我国司法资源相对匮乏、先天不足，司法者的司法水平有待提高，在司法实践中将一些造成不法侵害人伤亡的正当防卫行为错判为防卫过当的情况时有发生，因此在立法上对此等情况进行明确的规定以求司法的正确无误。曾有学者提出如此看法：这是缘于立法对司法的不信任，导致立法越俎代庖，由立法来解决司法领域的问题，造成立法权与司法权的权利界限模糊，不能不说此款（指《刑法》第20条第3款规定）规定是立法技术水平的一大退步。⑸此说法虽过分强调《刑法》第20条第3款的消极面，但却可以就此看出立法的背影从而窥知立法的真意。

其实，多数学者认为《刑法》第20条第3款的规定有画蛇添足之嫌，笔者赞同此说。确实我们在司法实践中，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据我国《刑法》第20条第1款和第2款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”就此就足以判断防卫是否得当，而不必要借助于第三款。此观点的提出亦是把握得住问题的实质的，特殊防卫与一般防卫一样，亦是受到范围条件的制约的，特殊防卫权在防卫限度得到扩大的同时，其适用范围就相应地缩小到了“严重危害人身安全的暴力犯罪”。

因此，我们可以这样把握《刑法》第20条第3款的要旨是：保护面对正在进行的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，任何人对加害人方拥有实行特殊防卫权的权利。从而得知，我们对转化型抢劫罪是否可以实施特殊防卫权的行为，关键是要看转化型抢劫中的情节是否达到了“严重危及人身安全”程度，而不是拘泥于是否是“行凶”或者拘泥于是否是属于“抢劫”。

（二）转化型抢劫行为不能被《刑法》第20条第3款中“行凶”一词所涵盖

从语义上看，“行凶”一词并不是刑法用语，更不是分则条文规定的罪名，“行凶”一词在汉语解释上是指伤害或杀人，将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，违反逻辑。而《刑法》第20条第3款将之与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等罪名并列，说明“行凶”不包括“杀人”，那么，“行凶”就只有“伤人”这种含义了。再从语句结构上看“行凶”与”其他严重危害人身安全的暴力犯罪”是并列的关系，因此“行凶”是指除“杀人、抢劫、强奸、绑架”以外的严重危害人身安全的暴力犯罪行为。所谓严重危及人身安全的暴力犯罪是指这种暴力犯罪一经完成，将会给人身安全造成严重损害，或是生命权被非法剥夺，或是健康权受到严重损害，或是身心受到极大摧残，或是人身自由被完全剥夺并且生命权随时都有可能遭到侵害。对于一般的暴力犯罪，如暴力侮辱他人，非法搜查他人身体、住宅，抢夺他人财物等暴力犯罪，由于其实行未严重危机人身安全，所以不能行使特殊防卫权。⑹因此，对转化型抢劫罪的“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，如果该暴力或暴力威胁尚未达到“严重危及人身安全”的程度，受害人是无权行使特殊防卫权的。对此，可以通过两个简单的例子进行说明：一小偷行窃被屋主发现，小偷拿出刀来威胁屋主说不让他逃走就捅死你，此时屋主抄起菜刀一刀把小偷砍死。从该例子来看，小偷是以暴力相威胁，同时屋主手中有防卫工具一把菜刀，这种情况下小偷的主观意愿重点是逃走而不是对屋主故意伤害，而手握菜刀的屋主的人身安全显然没有受到“严重威胁”，可见屋主的防卫行为显然是不符合特殊防卫要件的。又假如，一小偷行窃被屋主发现，小偷为反抗抓捕拿刀捅向屋主，屋主随即抄起菜刀把小偷砍伤，致小偷流血过多死亡。这种情况是小偷已经采用暴力，并对屋主形成了严重危及人身安全的威胁，屋主的防卫行为明显是符合特殊防卫的要求的。

（三）转化型抢劫行为不能被《刑法》第20条第3款中“抢劫”一词所涵盖

再来看《刑法》第20条第3款中“抢劫”一词，对于转化型抢劫罪是否被包含在“抢劫”一词中我们来作分析。笔者认为“抢劫”一词应指抢劫行为，而非罪名，假如是指罪名的话，那么转化型抢劫罪是以抢劫罪定罪的，就会导致转化型抢劫罪都可以实施特殊防卫权，而不用去衡量转化型抢劫的情节，这样对转化型抢劫的防卫范围限度如上例子分析可见明显过宽。有人认为，如果视为行为的话，那么“杀人、强奸、绑架”也是指行为了，否则一条文中出现即有指罪名又有指犯罪行为的话，是不符合法条用语的统一性。笔者认为，如果要法条用语的统一的话，“行凶”一词已经破坏掉这一条款用语的统一了，就不必要再计较“杀人、抢劫、强奸、绑架”是否统一，我们关键是要把握住法条的用意，而不是屈就用语的统一。至于“杀人、强奸、绑架”是指罪名还是指犯罪行为，也没必要循着“抢劫”而认定为是犯罪行为，对“杀人、强奸、绑架”同样可以从把握住“严重危害人身安全的暴力犯罪行为”的角度而实施特殊防卫权。

（四）在司法实践中正确把握特殊防卫认定的核心要件的现实必要性

从司法实践来看，对于转化型抢劫如果僵硬地适用《刑法》第20条第3款，将转化型抢劫罪僵硬地理解成一种行凶行为或者认为是该条所指“抢劫”的话，会使情节轻微的转化型抢劫亦可采用了范围过宽的防卫行为，导致防卫人的权利过分扩大化。只要有“行凶”的表象将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，显然是极为不妥的。特殊防卫权比一般防卫权的防卫范畴要宽至“造成不法侵害人伤亡”而不承担责任，因此，特殊防卫权的适用应更加严格，严格把握住“严重危及人身安全”这一核心要件是关键。

四、本案定性

在本案中，在“刘某手中的钢筋剪掉在地上，李某桥与李某杏合力将刘某摔倒在地上，李某杏扑压住刘某”的情况下，刘某已处于明显的劣势，虽然刘某仍有采用暴力反抗的可能性，但对防卫人已不构成严重的威胁，至此，李某桥不具备针对“严重危及人身安全”而实施的特殊防卫权的关键及必要的要件。而李某桥为了进一步控制住刘某，采取了过当的防卫行为，我们按照一般正当防卫的法律规定分析可得知：被告人李某桥捉拿正在实施盗窃的刘某时，遭到刘某的暴力抗拒并受到伤害，李某桥为了本人的财产、人身免受正在进行的不法侵害将刘某打伤，属于正当防卫。但李某桥实施正当防卫时没有节制，明显超过必要限度造成了重大损害，属于防卫过当，应当负刑事责任。

【作者介绍】玉林市人民检察院；玉林市人民检察院。

注释与参考文献

⑴参见陈兴良：《论无过当之防卫》[J]，《刑法问题与争鸣》第二辑，第307页。

⑵参见刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当》[J]，《法商研究》1999年第4期，第65页。

⑶参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》[J]，《刑法问题与争鸣》第二辑，第293页。

⑷参见唐蕾：《特殊防卫基本问题研究》[D]，郑州大学，2007年。

⑸参见冯殿美：《对“无限防卫权”法律规定的反思》[J]，《文史哲》2002年第4期。

⑹参见刘艳红：《刑法第20条第3款“行凶”一次的理论考察》[J]，《法学家》2002年第6期。

[1]陈兴良．论无过当之防卫[J]．刑法问题与争鸣，第二辑．

[2]刘艳红，程红．“无限防卫权”的提法不妥当[J]．法商研究，1999，（4）．

[3]王作富，阮方民．关于新刑法中特别防卫权规定的研究[J]．刑法问题与争鸣，第二辑．

[4]刘志伟．可特殊防卫之犯罪范围的司法认定[J]．山东公安专科学校学报，2000，（6）．

[5l唐蕾．特殊防卫基本问题研究[D]．郑州大学，2007．

[6]卫亚联．论特殊防卫制度——对《刑法》第20条第3款的理解及完善建议[J]．山西省政法管理干部学院学报，2003，（2）．

[7]周加海，左坚卫．正当防卫新型疑难问题探讨[J]．山东公安专科学校学报，2001，（4）．

[8]刘兴科．论特殊防卫制度[D]．华东政法学院，2005．

[9]郭泽强，杨宗泽．正当防卫制度的再思考——从刑法第20条第3款切入[J]．法学评论，2001，（4）．

[10]杨雪松．论特殊正当防卫的构成要件[J]．法制与社会，2007，（1）．

[11]郭泽强，蒋娜．刑法第20条第3款与第1条关系研究——兼论第20条第3款条款意义[J]．法学家，2002，（6）．

[12]冯殿美．对“无限防卫权”法律规定的反思[J]．文史哲，2002，（4）．

[13]刘艳红．刑法第20条第3款“行凶”一次的理论考察[J]．法学家，2002，（6）．

[14]李晓瑜．“行凶”若干问题论述[J]．法制与社会，2008，（2）．

原标题：界定特殊防卫的实例论证

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148