无论作为法律倾斜、抑或社会舆论的混乱、还是个人主体性的缺失，从根本上对法律的形式主义提出更多实质要求，法律就不得不承担更多除去法律论证以外的更多道德论证的需求。司法判决过程中的道德论证成为法哲学亟待澄清的概念。
一、寻求理性道德论证几种可欲路径
自科学与道德的结合以来，道德披上了理性的外衣，各种道德学说总在为自己的理论披上科学和理性的外衣。理性道德论证路径分为四种（见图表）。
（附表略）
其一，以自然法学派为代表的程序道德论证：实证法置于理性法之下。程序原则在历史上最著名的例子是康德的绝对命令，要强调存在着一个论证和决定的理性程序，这种程序导致道德陈述的创立，而不是必须把其他的道德陈述作为前提，[1]康德以一种特定的方式把不可随意支配性环节置于法律的道德基础之中，从而实证法被置于理性法之下。[2]长期以来，“回到康德去”[3]成为新康德主义的核心要旨。
其二，以实证主义为代表的规范道德论证：在柔性实证和排他性实证之间。同样主张法律和道德的分离命题（法律和道德之间没有必然联系），但在法律和道德的可能联系问题上，即法律中是否可能存在道德论证的问题上，则存在重大分歧。拉兹的包容性实证主义和哈特的排他性实证主义，形成了司法裁判过程中法律和道德彻底决裂，拉兹认为法律体系的存在取决于社会事实，无需参酌道德论证，也无需承认规则，德沃金的里格斯原则本身就在法律体系之内，承认规则为道德论证大开方便之门，让自然理性直接占据实证主义的阵地，必须运用刚性的实证主义，以抵挡自然法的入侵。拉兹认为“法律沉默”不存在法律空缺，辩论终结规则将发挥作用，并防止空缺的产生。[4]
其三，新实证主义的程序规则：接起短路的道德论证。卢曼并没有哈贝马斯那么乐观，寄希望于人的主体性，通过道德商谈获得合法性，认为法律系统是个自创性的封闭系统，系统和系统之间不能完全进行有效的交往和沟通，法律论证完全是自身系统之间的事情，[5]与道德系统之间无法进行有效的沟通性。阿列克西的法律论证理论是一种附条件的商谈理论，为了避免无限循环论证的缺陷，形成正确性和确定性的真理共识，与卢曼不同，阿列克西提出了一个具有高度合理性要求的法律论证的详尽的规范性模式，其出发点是确信，与关联着事实主张一样，正确性的要求也关联着规范性陈述以及法律主张。阿列克西通过内部论证与外部论证的二元划分方式，统摄了法律内部与外部的论证要素。如果说卢曼是过分相信法律系统的自身稳定性，那么，阿列克西则是过分依赖理性论证的程序可预期性或者说程序可控性。[6]
其四，西马的道德商谈理论：主观权利。哈贝马斯的主观权利很好地解决了道德论证的问题，与所有的马克思主义观点一样，哈贝马斯对主观权利作程序主义的理解，主观权利必须经过道德论证才能成为司法判决的依据，“后俗成道德”是哈贝马斯从道德心理学家劳伦斯·科尔伯格那里借来的一个概念，它指称道德推理的高级阶段，哈贝马斯将这些概念进一步拓展到社会整体的层面上，一个后俗成的社会就是其成员具备了质疑现行规范，并为继续遵守这些规范而进行正当性论证的能力的社会。[7]哈贝马斯将主观权利进一步社会化，通过法律论证体系下的道德论证，摒弃主观权利完全客观化的实证主义路径。
面对如此复杂的道德论证，作为权利话语的理性拯救和重构，留给各种法律论证理论的任务恐怕别无选择，承担起拯救科学和理性的责任，并排斥虚无、空洞以及非理性，吸纳权利话语，理性论证作为拯救科学的正确性的努力，并不见得为批判者所言是空洞的。尤其是20世纪70年代以来，伴随着实践哲学的复兴，为了重建法律与道德之间的联系，实践理性重新进入法学研究者的视野，法律论证理论就是在这样的背景下获得深入发展的。[15]在发展的过程中，法律论证理论遭到了来自各方面的非议和挑战，有些是深刻的，有些只是隔靴搔痒，未伤及皮毛。
二、法律论证理论的反驳
（一）一种法律经济学的进路
以桑本谦教授为代表，他以经济效率取代了权利正义的判断，认为，一种权利是否能够得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有“为权利而呼唤”、“为权利而论证”、“为权利而斗争”的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。[16]这种权利话语将政治、道德中关于正义的诉求置换为经济效率的诉求，在论证过程中犯了终止论证的错误，似乎以插上法律经济学的标签，效率能够解决权利冲突中的正义诉求，不过是以一种更为武断地判断批判别人的判断。法律经济学的进路也是建立在功利主义哲学的基础之上，是一种更为直观的工具理性，量化的标准为成本效益分析，甚至比利益法学更为赤裸裸的缺乏人性关怀，利益法学被痛斥为“个人主义的”和“自由主义的”。[17]经济分析法学尽管引入了经济学的方法，然而，经济学方法的单一性无法回应社会政治道德的复杂情形，桑本谦教授就这样终止了论证，用怀疑论验证法律论证的不可能，并强调阿列克西语词如何晦涩，论证理论预设如何是理想乌托邦，殊不知，用怀疑论立场否定可知论立场，是不着边际的论证，没有触到法律论证的筋骨，好像只在外面绕来绕去，看到东西又抽象和空洞，不免怀疑起来，也不进去看看，只是另起炉灶，并且还是早已有之的门派，并非针对填补法律论证理论缺陷的新门派，使这种批判成为了无本之木，落入了明希豪森困境之一的无限倒退困境。当法律论辩由内部证成延伸到外部证成的时候，就必然突破实在法的约束，进入道德论辩领域，法院考虑案件明显超越实在法的要求时，就必须借用道德论辩，司法判决的证成是由立法证成、法律适用的证成、法庭论辩等环节构成，其中也会由于事实的有效性，受到道德论辩的影响。不过，法律事实的确证与非理性的道德论辩有着本质的区别，法律事实的确证应当是在理性的道德论辩基础上的证成，而排斥非理性的道德论辩。桑文所提的那些否定法律论证的理由都不属于理性道德论辩的范畴，并且桑文混淆了对判决的公开讨论与法庭上的司法论证这两种不同的法律论证形式。[18]
（二）权利话语的抽象法哲学的进路
当权利话语与理性精神联系起来的时候，都或多或少打上了道德哲学的烙印，只不过程度不同而已，任何道德哲学无一例外地抽象思辨逻辑进行到底。鉴于宽容精神是一个高阶的抽象法哲学概念，有学者将宽容意识视为权利话语逻辑转向的契机，指出，宽容是权利妥协并以此为基础建立合作关系的前提条件。[19]这种转变的根据在于：传统权利话语带有斗争哲学和主体性立场，现代的权利话语的哲学基础应当是宽容精神，这种宽容精神表现为合作，合作的前提和基础是共识，主体间通过反复的沟通形成共识，这种主体间性哲学成为我们今天权利话语的现代逻辑。在一个多元化的社会中，每一个公民要求并不能被分化，总有一些具有一致性的要求，如安全、平等、尊重等价值要求，并不因为文化多元而毫无建树，某些恒定的价值仍然存在，并且具有其核心的语义。权利话语演变为一种实质的道德言说，权利话语表达依赖舆论环境，舆论往往成为修辞的竞技场，而不是理性论辩的角逐地。
（三）考夫曼揭示论证理论的缺陷是击中要害的
论证理论一方面与诠释学携手并进，一方面又反诠释学，论证理论论者发端于诠释学，但又反非理性的诠释学，以哈贝马斯为代表的论证理论主张通过交往理性达到主体间性的整理共识，就此，考夫曼认为，论证理论者在诠释学的哺育下，却移情于分析学派……分析法学只能依据一般语义学的规则去确定法条的意义，而诠释学却能将法条融入相互主观状态过程中，获得一“正确”的决定。[20]阿列克西把论证规则解释为合乎理性的商谈的特例，但却走向了不公正。法院的程序不是无控制的，参与人受法律，也受有缺陷的法律约束，程序不可能被推至无限延续，或也不可能只至“论证的满足”就打住，相反，未取得合意也要终结，程序不仅必须服务于真理和正义，还要优先效力于法律和平，因此，法院的判决，也包括不公正的判决，产生法律约束力，这在合乎理性的商谈中完全不可能。[1]
三、道德言辞有没有可能进行理性论证
人们往往指责价值判断、道德论辩具有非理性色彩，包括很多情感主义论者都认为，价值判断主要是表达性的，对各种事态的情感反应以及产生的某种特定的效果，这也是很多人指责情感主义具有非理性表达的主要理由，但是，这些情感论者却荒谬推论对价值做理性认证是不可能的。
（一）道德论证的哲学基础
波斯纳批判康德的普遍道德准则，并将康德理论与纳粹统治等而视之，两种道德：一种是规范层面的道德，一种是事实层面的道德，道德理论在事实层面最弱，它的断言和理论来源于直觉。用科学比较的方法来研究道德，不要说两种道德理论，就是一种道德理论和一种科学理论，都没有共同接受的标准。[21]很多反对论者进一步以理论与现实的反差论证理性共识不可能：道德理性在论证某些事实问题的时候总是难以形成共识，一方面，“人不同心、心不同理”，一部分人的正义可能是另一部分人的邪恶；另一方面，很多看似理性的论辩其实是受非理性宰制的论辩。反对论者们列举了诸多现实情境，这种举反例很容易，同时证明力也很大，也很有摧毁力。但是，证伪不同于反证，举反例来证明，诸如非理性、诸如共识不可能的反例，都是现实，但是反证者太过于现实，以至于现实到可悲，现实到渺小。真理共识存在的可知论命题，与休谟的不可知论相反，典型的代表，如康德一直尝试建立一种能够作为普遍的道德法则，康德坚持认为，欲望和理性使绝对命令成为可能，只有绝对的应该产生自每个理性的人都必须接受的原则：绝对命令，只根据你决意依据、同时成为普遍法则的准则而行动。无论是康德主义和新康德主义，包括罗尔斯、哈贝马斯、德沃金都是在超越康德先验准则的基础上，对道德进行实证主义的分析，得出真理共识论，道德论证建基于共识信念，反道德论证的哲学基础往往基于不可知论（休谟问题），不相信能够从事实中推出应该，共识不可能，对于真理的陈述是否基于共识，关于“唯一正解”，哈贝马斯求助于商谈原则，并以交往理性超越实践理性，获得惟一正解，传统的真理观通过先验或者超验获得，不能被实证，现代这种信念在罗尔斯的反思平衡——哈贝马斯的交往理性——德沃金的惟一正解的努力下，为哲学价值观奠定了实证基础。
（二）事实层面的道德论证的可能性
其一，衡平技艺是道德论证的一种司法方法。中国传统司法技艺是衡平技艺而非一边倒的倾斜，衡平的司法技艺也是理性论证的基础。立法者负有研拟出正当法律的任务，法官则必须以“衡平的精神”来适用它们。[22]衡平的本意在于纠补可能被错误适用的法律，当恪守实在法出现明显不公的结果时，有良心的法官可以依据衡平原则进行道德论证。重要的是，不能停留在道德论者的领域，依据道德的论证必须获得法律的认可，最终成为法官审判案件的依据。为了避免因为追求实质正义，而忽视法律形式主义的要求，必须给衡平披上法律的外衣，即进行程序性的限制。实质正义通过道德论证被吸纳进入司法判决的理由。权利话语往往表达一些实质正义的要求，实质正义作为一种道德言辞，往往被人视为非理性言辞，但其核心的语词本身也表达了理性论证的要求。
其二，给出事实认知的理由是道德论证的司法要求。给出理由作为程序性法治的主要成分，道德论证是论辩促进一致同意的认知的前提，结果审判给人最为不公正的感觉，而只有过程或者对待的公平才会令人信服。当法官宣告判决结果的时候，他们无法解释事实问题，也不能令事实问题与规范问题达成融贯，无论如何也不能形成事实的公平认知。道德论证通过说明理由，让事实问题更为清楚地展现在社会公众的面前，道德论证的事实可能性与理由认知之间达成了妥协，如果没有道德论证，也就不可能形成事实认知的理由，反过来说，没有事实认知的理由，也不可能是真正意义上的理性的道德论证。
（三）规范层面道德论证的可能
规范层面道德论证来自于实证主义的逻辑，从凯尔森的基本规范这样的先验命题，到哈特的在法律的边缘地带进行道德论证，到拉兹的“规范缝隙”，这种“规范缝隙”基于一定视角或者语境的陈述，排斥了非理性的道德论证，以及道德判断在法律论证中的规范有效性，成为排除性实证主义的代表。拉兹的排除性实证主义命题废弃了社会惯习性命题、实践差异性命题。拉兹的法律概念里面并未完全排除道德论证，只是排除了社会事实，并未排除规范事实，道德论证仍然以规范的形式辅助证成判决的有效性。实证命题有一个共同的规范认知，道德论证是法律论证的基础，无论是作为法内的道德论证，还是作为法外的理性道德判断，道德论证之于法的可能性已经成为真理性的共识。
四、理性道德论证如何形成：分离命题与统一命题
（一）经验法则是道德论证的产物
经验法则是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。有学者认为，经验法则是由平均人——平均人不是立法上的定义，也不是法律上的概念，而是法律上的客观要求，法律上的人是社会上的平均人，平均人只是描述性用语，平均人用在经验法则的形成中，也强调了经验法则在因果关系中的社会相当性特质——的生活历练累积后体会而形成的：人类对其生活中的种种事物及大自然现象，经意识及感官知觉上沉淀累积，致使能于某特定事件或现象开始、进行、完结等各阶段及连结过程的判断时，即产生心理映象与依据。因此，“经验法则”须由人类生活固定各种形态重复、多数地发生，逐渐累积而成的基本推断法则。经验法则是人们在经验生活的累积中概括出来的，它是人的主观性对客观事物之规律性的能动反映，具有主体间性的特质，具有能动性，是通过不断的道德论辩形成的价值公理，能够成为法的渊源。
（二）社会惯习——作为道德论证的社会事实
哈特的社会惯习作为社会事实，一旦这种社会事实被法律所承认，就成为二阶规则之一，成为司法判决的决定性因素之一。关于社会惯习如何进入规范，这种情形，已经不需要笔者在此反复证明了。
五、司法判决中的道德论证：一个达成判决性实验的途径
司法判决中的道德论证是一个可以达成判决性实验的途径，所谓途径就是步骤和方法，法学主要关切的不是“逻辑上的必然”的推论，而是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。[23]到目前为止，要证明能否通过道德论证推出真理性共识，道德论证能否形成规范、程序性步骤，对于这个问题，阿列克西的法律论证理论中的方法最为详细，也就是说，必须满足以下条件方能进行理性沟通，形成共识。为了避免权利话语沦为伦理学或者政治学言辞，人类进行了诸多尝试。
获得正确结论的形式途径：
其一，内在程序规则。阿列克西限制了哈贝马斯的无限商谈原则，在非沟通的前提下进行实践论辩。法院的诉讼程序在某种程度上具有策略性，而非一般沟通行为，主要以当事人的利益为主导，难以形成真理性共识，这时就必须进行程序性限制，建立一套内在程序规则，以排除道德论证的非理性因素，以及在不考虑大前提是否正确的情况下，进行内部证成，减少内部证成对外部证成的依赖性，使法律论证从道德论证中合乎逻辑的产生，而不考虑道德论证的正确性，据此建立内在程序规则。
其二，道德论证的可接受性。为了增强结论的可接受性，区分描述性道德和评价性道德，评价性道德具有很强的主观价值判断色彩，涉及主观价值判断色彩的形式论证有：（1）待证事项的性质归属，包括特定身份、特定场景、特定时间段的案件；（2）论题，如涉及历史价值观、时代主题观、恒久不变的价值观等；（3）民众普遍的社会心理，某些方面与论题发生重合，但是这些社会心理必须是具有正当性，而不仅仅只是一个良善的愿望；（4）类比、反证等论证策略，这些论证策略偶尔诡辩论的色彩。尽管自然主义、直觉主义等道德论者简化了道德论证的可接受性，但是道德论证的可接受性更应当建立在一定的法律系统符号和代码的基础上。正如卢曼排斥法律以外系统对法律系统的侵入一样，道德论证更多的应当是描述性的，而不是评价性的，更多的是形式性的，而不是实质性的，更多的是说服，而不是强制，更多的是理性，而不是非理性。
其三，司法过程中的道德论证并非普遍实践论辩。司法过程中的道德论证具有利益色彩，强制和说服并重，是一种附条件的交往理性，商谈程序受限，这些限制性的规定表现在：以规则决定论为主导，辅之以原则决定论；以共识为主导，辅之以分歧；以制度规范为主导，辅之以制度事实；以沟通理性为主导，辅之以情感直觉；为了获得正确的答案，妥协和合作并非利益博弈的结果，而是法学方法的必然选择。
判决中的判决性实验是法官为了在关于同一论题的相互竞争的假说之间作出“生、死”判决而设计的一种实验，判决的结果只有一个，这一结果的出现过程则是通过理性论证而来的。理性论证是法治的必然选择，也是各大学派殊途同归的结局，更是权利话语在法律中的正当表达，尤其对当下中国法治实践具有十分重要的方法论上的意义，对于法官良心、司法公正的建构性意义显著，本文的研究仅仅只是一个框架，尚需进一步验证。
【作者介绍】中南民族大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：法理学。
注释与参考文献
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原标题：司法判决过程中的道德论证
来源：法律信息网
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