一、引言

尊敬的法官们，很荣幸能被邀请来为你们做演讲。每次我到中国来，这里的变化都很大——更多在建项目、更多高楼大厦、经济飞速增长，而最近几年来法律改革越来越得到重视。

1978年我第一次来中国，其后在20世纪80年代初，我再次来到这里——去西藏爬希夏邦玛峰。我要告诉你们，在这里、在接近海平面的地方呼吸要比在海拔6000米的高峰上容易得多，而且上海的住宿条件与我在西藏帐篷里度过的一周也是没法相提并论的。去年夏天再来上海时，我幸运地有了一个私人口译员——我女儿，一个正在学习汉语的大学生。尽管我不会说汉语，但我正与在座的各位分享法律这门共同的语言。而我今天演讲的主题则是一个关乎每个人的、十分严肃且十分重要的话题——死刑。

二、死刑的独特性：死刑非比寻常

前任联邦最高法院法官瑟古德·马歇尔（ThurgoodMarshall）曾经就死刑在美国法学中的特殊地位讲过一句名言：“这个问题之所以备受关注，是人们充分认识到死刑无可挽回并且其刑不可测的自然结果；也就是说死刑非比寻常。”[1]

马歇尔法官是在即将度过其长达半个多世纪的辉煌职业历程之际说出上述这番话的，在其职业历程中马歇尔法官曾经担任过律师并且是联邦最高法院第一位非洲裔大法官。马歇尔大法官在职业生涯开始后不久就遇到了死刑案件，这些死刑案件给他留下了深刻的印象。作为一个年轻的辩护律师，马歇尔输掉了其中一个死刑案件，而该案的当事人正是他的高中同窗。

我本人在作联邦法官时，曾经主审过很多死刑上诉案件。对我而言，这些死刑案件对法官的智慧和人品提出了最严峻的挑战。死刑案件不仅仅是另一个案子而已，而是一个结果具有终局性且后果无法挽回的案子。

中国最高法院院长在对人民代表大会所做的一份报告中也表达了类似情感：“人命关天。死刑核准权的行使绝对不能草率。”[2]

各国的死刑实践，实际上也就是各国司法在死刑制度中的作用，取决于该国历史以及政治格局。我对进一步了解影响中国死刑制度的历史的、实践的以及政治性因素很感兴趣，我还曾饶有兴趣地阅读了有关近年来中国为改革死刑制度所作努力的报道。

尽管美国适用死刑的历史很久远，但自1972年以后，在等待出现纯粹由联邦最高法院审判的死刑案件，以确认死刑是否属宪法规定的“残酷和异乎寻常的刑罚”而本身即违宪的过程中，我们停止了死刑执行。[3]20世纪70年代针对死刑提出的质疑主要集中在死刑任意和更频繁地适用于穷人和少数族裔。最终，联邦最高法院于1976年认定死刑合宪，前提是必须要遵循一定的程序性标准来杜绝死刑适用的任意性和歧视性。[4]

这些程序性标准于1976年得以施行，这标志着美国死刑适用进入了一个新的阶段。如今死刑只适用于最恶劣的罪行，一般只适用于情节特别严重的谋杀犯，比如杀害数人的、杀害儿童或老人的、伴随着强奸或对被害人实施其他暴力犯罪杀人的。叛国罪、恐怖主义犯罪、大规模毒品交易犯罪以及加重绑架罪也有可能会被判处死刑。自1976年起，在美国已经有1090人被执行死刑。[5]

尽管在美国对于死刑适用的准确及其公平性仍然存在很大争议，但是程序性保护提高了死刑适用的透明度、公平性以及准确性。在这里我将向你们简要介绍这些程序性保护的具体内容以及其他一些有助于提高死刑适用公平性的制度。

三、上诉程序

首先我要介绍的是死刑案件的上诉程序。

正如大家看到的那样，死刑上诉途径不是单一的，而是有多个层次。为何如此，是因为不同的、多层次的复核可以使上诉程序得到检验和平衡。速度和效率不是死刑程序的最高目标；相反，公平和审慎才是死刑程序的终极追求。

大多数死刑案件是由州法院来审理的。首先是由初审法院即原诉法院开始，并且通常是由六至十二名来自社会的民众组成陪审团审理。然而，在死刑案件中缺乏有能力的辩护律师至今仍是困扰我们的重要问题之一。[6]

死刑审判分为两个部分：定罪阶段和量刑阶段。陪审团先是考虑被告是否有罪，如果被告被认定有罪（而这需要陪审团成员一致通过），接下来陪审团再去考虑判处合适的刑罚：通常情况下，是死刑或终身监禁。

（一）多级上诉

上诉分为三级。在大多数州，被告有权向中级上诉法院自动提起上诉，然后是向州最高法院提起裁量性上诉。这一阶段被称作“直接上诉”（第一阶段）。

大多数州还规定了第二阶段复核程序，称作“附带程序”或称州“人身保护令”程序（第二阶段）。“人身保护令”译自拉丁文，字面意思是“你可以拥有自身”。人身保护令是为了在直接上诉程序终结之后争取对定罪进行复核而开具的法律文件的名称。人身保护令程序对定罪的根本性依据提出质疑：比如，对采纳言辞证据或对律师能力提出质疑。

除向第一阶段上诉终审判决提出更多辩护理由外，第二阶段上诉与第一阶段上诉几乎没什么两样。最后如果提出了联邦宪法性问题——通常也只有在死刑案件中才会出现，而且就会引发第三级上诉程序——联邦人身保护令复核（第三阶段）。第三级复核由与州法院不同的联邦初审法院开始。经过这一庭审过程之后，就会向任何一个联邦上诉法院（就是我在其中任职的那一级法院）提出上诉。实际上，这种上诉只有五分之一到六分之一的事实复核。最后裁量性上诉到联邦最高法院。[7]联邦最高法院每年只复核很少的几个上诉案件——2006年8件，2005年8件，2004年6件。此外，联邦最高法院还对众多暂缓执行申请进行复核。实践中联邦上诉法院的裁决是终局裁决。

（二）复核程序

不同于其他许多国家，在美国，我们通常不会在上诉阶段引入新证据或重新评价证据。复核所依据的是审判记录、被告辩护律师和检察官出具的上诉书以及律师的辩论。我们不会“重新判定”或“重新衡量”证据，而是尊重下级法院认定的事实并集中复核法律问题，如该罪应否被适用死刑、证据能否支持定罪以及证据是否被不适当采纳，比如受强迫情况下的供述。在联邦这一级，只有在下级法院判决违反《最高法院法》的情况下才可以驳回判决。

大约68％的死刑定罪最终被推翻，主要依据是无效的律师辩护、受警察或检察官胁迫提供证据或者是法官对陪审团做出了错误的指导等程序性理由。在1973年至1995年间被推翻的死刑案件中，有7％被宣告无罪。另有10％被发回重审并重新判处了死刑。

西北大学法学院错误定罪问题研究中心归纳了四种最易导致判决被驳回的四种虚假的或不可信的证据：（1）线人或告密者作伪证；（2）目击证人的错误指认；（3）虚假供述；以及（4）虚假的或不可信的法医证据或“垃圾科学”。[8]认真审视那些依据此类证据定罪的案件会大大地有助于提高死刑制度的精确性与公平性。

四、死刑案件中的特殊问题

既然你们已经大致了解了美国死刑制度的背景，接下来我要具体阐述几个特殊的问题：

（一）透明性

死刑的透明性问题之所以重要，有几个原因：首先，如果适用死刑的目的是遏制犯罪，就必须使公众了解何时以及为了何种罪行适用死刑。其次，如果适用死刑是为了赢得公众的支持，只有公众理解适用这种刑罚的原因及频率，这种支持才有意义。最后，如果适用死刑的正当性基于报应，只有公众及被害人家属了解整个执行程序，死刑的执行才能满足这种报应愿望。

这些原因也同样适用于缓决案件的透明性问题。只有向公众及媒体开放相关程序，死刑的威慑力、死刑的合法性以及死刑的报应职能才能得以更好的确认和发挥。

美国各州及联邦政府向公众公开了死刑案件的数据统计。

截至2007年1月1日的死囚人数

3350人*

┏━━━━━━━━┳━━━━━━━━┳━━━━━━━┓

┃加利福尼亚660┃南卡罗来纳67┃内布拉斯加9┃

┃佛罗里达397┃密西西比66┃华盛顿9┃

┃德克萨斯393┃密苏里51┃犹他9┃

┃宾夕法尼亚226┃联邦44┃军事法院9┃

┃亚拉巴马195┃肯塔基41┃堪萨斯9┃

┃俄亥俄191┃阿肯色37┃康涅狄格8┃

┃北卡罗来纳185┃俄勒冈33┃马里兰8┃

┃亚利桑那124┃印第安纳23┃蒙大拿2┃

┃田纳西107┃弗吉尼亚20┃南达科他4┃

┃佐治亚107┃爱达荷20┃科罗拉多2┃

┃俄克拉何马88┃特拉华18┃新墨西哥2┃

┃路易斯安那88┃新泽西11┃怀俄明2┃

┃内华达80┃伊利诺伊11┃纽约1┃

┗━━━━━━━━┻━━━━━━━━┻━━━━━━━┛

*包括在多个州被定罪的案件。

自1976年以来，在美国已经有1090人被执行了死刑。另外现在美国还有大约3350名死囚。[9]

对于审判程序而言，透明性是美国死刑制度的根本。审判过程本身即对公众和媒体开放。上诉所依据的整个诉讼程序的书面记录也是可供公众查阅的。大多数死刑上诉案件都是在开放的法庭上进行辩论，而且通常会就上诉形成一个刊行于世的、阐明裁决理由的书面意见。法院通过清楚阐述维持或驳回某个死刑判决的理由，教育了公众、回答了上诉人的疑问、为其他案件提供了一个可适用的客观标准并显示了案件的透明性和合法性。

（二）伦理问题

由于“死刑非比寻常”，因此死刑也突显出法律伦理的重要性。约束法官行为的众多伦理原则在死刑问题上显得尤为重要。我们的《执业伦理规范》第1条规定：“独立和尊贵的司法是实现社会正义的必要条件”。第3条则要求法官做到公正无私：“法官应公正和勤勉地履行职责”。此外，我们还要受一项对于死刑案件来说格外重要的原则指导，即：“法官不应为当事人利益左右、不应为公众呼声所扰、不应为社会批评所动。”

作为法官，我们要谨防出于政治原因或屈从于公众压力去做出裁决。在死刑案件中尤其要注意这一点。

在Harrisv．Alabama死刑案件的反对意见中，美国联邦最高法院法官斯蒂文斯曾就这种挑战做出过精彩的阐述：

“更高的职权”对于今天的法官们“意味着太多的责任”已经成为了一种政治风气，身处其中并希望能更进一步甚或仅是试图维持目前职务的法官必须时不时地表明自己的死刑立场……这些法官在受到高度关注的案件中屈从于政治压力进行宣判所带来的危险正如同效忠于乔治三世的法官们所面对的危险。[10]

（三）合议程序及复核范围

上诉法院受理的案件由三名法官组成的合议庭来复核。每名法官通过审阅当事各方的上诉书、复核初审及之前的上诉审的记录、研究相关法律规定以及分析各方论点，各自独立进行审前准备。一些毕业不久的法律专业的工作人员会协助我们工作。在口头辩论之前我们不会发表任何意见。死刑案件的辩论通常要持续一到两个小时。律师的辩护词——无论是书面的还是口头的，是我们死刑案件审判的核心。通常法官不会考虑律师没有提出的论点或观点。辩论过后，我们开始就案件展开讨论，针对审判过程中提出的问题进行一番唇枪舌剑的争论并给出倾向性意见。我们当中的一位会被指定负责起草判决意见，在判决意见中要写明事实依据、当事各方的论点、法律分析以及最终裁决。判决书草稿通过电子邮件被散发之后，大家还会通过电子邮件继续就案件的价值取向以及判决草稿的内容进行讨论。这就是包括提出意见、接受意见以及交换书面建议在内的整个合议过程。最后的意见，既可能是三个法官都赞成也可能是两个法官赞成一个法官反对，将通过电子文档的形式公之于众。

最后，我还想谈一下死刑案件中的两个至关重要的问题——科学证据和强迫供述。

（四）科学证据

提供可靠而科学的证据是提高死刑适用精确性的又一途径。在美国，DNA证据越来越广泛的采用使行为人身份确认的准确性大大提高。这一证据已经揭示出严重的死刑执行的错误率。2000年，8名死刑犯被从死囚牢房中释放出来并被宣布无罪。2001年至2002年，另有9名死囚被释放。[11]2003年，12名死囚被宣布无罪。[12]在德克萨斯州的达拉斯县——仅这一个县，自2001年以来就有12名囚犯通过DNA检测被宣布无罪。[13]

在伊利诺伊州，DNA检测表明许多死囚都是无辜的，于是在2003年，伊利诺伊州州长将该州所有的死刑判决减为终身监禁。

该州州长在宣布其决定时说：“错误魔萦绕在我们的死刑制度之中，错误的定罪以及错误地决定谁应该被处死刑……”[14]正像你们的最高法院院长所说的那样，每一个死刑案件“都应该经得起时间的考验。”[15]

（五）强迫供述

被告经常以受到强迫供述作为质疑定罪的理由。1936年，在著名的Brownv．Mississippi一案中，[16]美国联邦最高法院宣布驳回了基于以胁迫、酷刑以及暴力方式获取的供述所做的定罪。正如联邦最高法院在其判决中所解释的，“被告人被脱光了衣服然后躺在椅子上，他们的后背被带有铁扣的皮带抽得血肉模糊，当时的情形使这些人明白除非招供否则鞭打就会一直持续下去……”[17]联邦最高法院于字里行间清楚地表明了自己的立场：“拷问和酷刑不能代替证据标准。”[18]

在最近的一个备受关注的案件中，纽约最高法院推翻了针对被迫承认在中央公园内强奸一名慢跑妇女的一群非洲裔美国男孩的定罪。这个案子被称作中央公园跑步者案。据称，这些年龄在14到16岁之间的男孩子被殴打和折磨直到他们供述。

近来的研究表明对在押犯罪嫌疑人的审讯过程进行录像，对被告人和政府双方都有利。有了录像可以使执法官员免受有关虐待或胁迫行为的不公正指控。由于录像一目了然，检察官和辩护律师在法庭上不用为了争论在审讯过程中发生过什么而浪费时间和资源。对于犯罪嫌疑人来说，有了录像可以规范审讯的进行，并且在警察滥用酷刑或胁迫被告做虚假供述的情况下可以揭露其不当行为。此外，对审讯的全程录像可以使自首和供述毫无争议进而更有可能被法庭采信。

五、结论

以上，我介绍的是美国死刑制度所面临的一些特殊挑战以及我们为应对这些挑战、为提高死刑的透明性、准确性和公平性所做出的努力。当然，还有很多工作有待我们去做。作为法官，我们无论是对死刑程序还是审判结果来说都起着核心作用，我们被赋予了无上的权力和裁量自由，公正及独立地行使这些权能是我们的职责所在。我期待着能与你们就文明社会中的法官作用展开对话，我也期待着能够继续关注不断深入的中国法制改革。

【注释】

作者简介：M．MargaretMcKeown（1951－），女，美国人，联邦第九上诉法院法官。

本文整理自McKeown法官为纽约大学法学院亚美法学所资助的比较法律规范项目，于2007年5月24日在上海交

通大学所做的演讲。本文翻译：邱凌，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生。

*美国联邦第九上诉法院美国纽约

[1]SeeFordv．Wainwright，477U．S．399，411（1986）。

[2]赵焕新、解传娇：《死刑核准权收回不走回头路》，载《中国日报》（英文版），http：//www．chinadaily．com．cn/china/2007－03/15/content_828064．htm．

[3]死刑自美国建国以来一直被用作刑事制裁方法。然而，1972年联邦最高法院规定以往适用的死刑违宪。参见Furmanv．Georgia，408U．S．238（1972）．通过每个大法官发表的意见，Furman案认定在乔治亚州适用的死刑是恣意的，也因此违反了宪法第八修正案关于反对“残酷和不寻常刑罚”的禁止。乔治亚州死刑制定法没有规定任何法官和陪审团如何决定案件的指导。在Furman案审判时期，其他州的死刑制定法与乔治亚州死刑制定法类似，很少有关于死刑量刑方面的指导。因此，有关Furman案的联邦最高法院判决一出，各个州如果不先修改其死刑制定法以解决最高法院在Furman案中探讨的问题则无法科处死刑。

[4]SeeGreggv．Georgia，428U．S．153（1976）．作为对Furman案判决的回应，乔治亚州立法机关修改了死刑量刑立法，尝试着减少死刑适用的任意性。首先，为给陪审团或法官提供更多的指导，修改后的死刑制定法规定将审判分为两个部分，将定罪阶段与量刑阶段相分离。如果被告被认定有罪，接下来法官或陪审团才来认定是否应该判处死刑。其次，修改后的死刑制定法列举了一些“加重情节”借此将死刑限定适用于那些陪审团认为至少具备规定的加重情节的犯罪。在审核该项制定法修改的过程中，联邦最高法院认定由于该法对法官和陪审团作出了足够的指导，以减少Furman案中出现的死刑适用任意性问题，因而合宪。此裁定一出，其他各洲纷纷修改了各自的死刑量刑制定法。

[5]死刑信息中心：《死刑执行年度统计》，http：//www．deathpenaltyinfo．org/article．php？scid＝8&did＝146/。

[6]死刑信息中心：《死刑图表》，http：//www．deathpenaltyinfo．org/article．php？did＝896&scid＝68＃intro。

[7]尽管联邦最高法院起初要求对其有管辖权的所有上诉案件进行聆讯，这一做法开始于1914年在1988年达到其顶峰，但美国国会通过了一系列法案来限制上诉权以将上诉案件限定在很小的范围内。如今，上诉到联邦最高法院的案件，包括死刑案件在内都只是受到裁量性复核。因此联邦最高法院在这些案件中选择哪一件上诉要接受聆讯。小理查德·H·费伦等：《哈特和韦斯克勒的联邦法院及联邦制》，第466－468页（2003年第5版）（RICHARDH．FALLON，JR．，ETAL．，HARTANDWESCHSLERSTHEFEDERALCOURTSANDTHEFEDERALSYSTEM466－68（5thed．2003））。

[8]SeeCenteronWrongfulConvictionsofNorthwesternUniversity，资料来源：http：//www．law．northwestern．edu/wrongfulconviction/。

[9]死刑信息中心：《死刑执行年度统计》，资料来源：http：//www．deathpenaltyinfo．org/article．php？scid＝8&did＝146。

[10]死刑信息中心：《死刑执行年度统计》，资料来源：http：//www．deathpenaltyinfo．org/article．php？scid＝8&did＝146。

[11][12]死刑信息中心：《赦免年度统计》，资料来源：http：//www．deathpenaltyinfo．org/article．php？did＝412&scid＝6#inn—yr—rc。

[13]无辜者项目：《达拉斯县案件——DNA已证明被告无辜》，资料来源：http：//www．innocenceproject．org/docs/dallas_county_cases．pdf。

[14]乔迪·威尔格伦：《伊利诺伊州州长批准全部167名死囚暂缓执行》，载《国际先驱论坛报》，2003年1月14日。

[15]赵焕新、解传娇，见前注3。

[16][17][18]297U．S．278（1936）。

原标题：死刑案件上诉复核：“死刑非比寻常”

来源：《法学杂志》2008年第2期

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