一、中国刑事上诉程序的机构性功能

在传统上，刑事司法制度除了惩罚犯罪，以便维护统治者的有效统治之外，几乎没有什么别的功能。而在现代法治社会中，刑事司法制度不仅具有解决纠纷的功能，而且具有许多延伸性的功能，如法律与宪法的解释或者创制、公共政策的制定、保障法律的统一实施、司法监督等。显然，上述功能在一审终审的制度环境中是难以实现的。因为，在一审终审的情况下，法官是否具备足够的时间和精力既能恰当地解决纠纷，又能实现法院的延伸性功能，是值得怀疑的。[1]更为重要的是，如果实行一审终审，由于没有上级法院的审查、监督和统一实施，对于相同的或者相似的案件，一旦各级法院的法律适用、法律解释、法律创制、政策制定等存在矛盾时，就会破坏司法与法制的统一性、稳定性和可预测性。而且，在现代刑事司法体系中，同初审法院相比，上诉法院以及最高法院的规模普遍偏小，而它们管辖的范围却比较大。因此，上诉法院和最高法院不大可能像初审法院在一审程序中那样事无巨细地处理各种案件，而只能将有限的资源更多地投入到审判具有普遍意义的案件之中。这决定了上诉法院以及最高法院在上诉审理过程中，一般不会过多地考虑如何解决眼前的纠纷，而是更多地关注将来如果遇到相同的或者类似的案件时如何处理，以及案件的处理结果对社会、政治、经济、文化等领域的潜在影响。因此，在现代刑事诉讼制度中，与解决具体的纠纷不同，上述功能几乎都是由级别较高的法院即上诉法院和最高法院通过上诉制度来承担的。[2]正是在这个意义上，为了同刑事上诉制度的纠纷解决功能相区别开来，可以将监督功能、法律解释与创制功能、司法决策功能以及法律统一适用功能等四项功能统称为刑事上诉制度的机构性功能。[3]

在两审终审制的架构之下，中国刑事上诉程序的机构性功能与现代刑事上诉制度的机构性功能既有区别，又有所不同。

首先，尽管中国最高司法机关能够通过发布司法解释的形式将立法机关制定出来的法律予以细化，并在法律难以适应司法实践需要的时候进行适当的扩张解释，但这与现代法治国家法官造法存在本质区别。因为，现代法治国家的法官都是通过个案的形式来解释、创制法律，而中国的司法解释通常不是法官以个案的形式产生的，而是像立法机关制定的法律一样具有抽象性、体系化、普遍适用性的特征。长期以来，由于中国法律秉承了传统大陆法系国家关于立法权与司法权相分离的学说，因此中国法官在法庭审判过程中只能忠实地执行立法机关事先制订好的法律，而不能通过个案对所谓模糊不清的法律条文进行适当的解释，更不能在法律存在漏洞时通过司法造法来填补法律的空白，否则，就有可能构成对立法权的僭越。这导致中国法官像传统的大陆法系法官一样，在审判案件过程中，很少关心法律的发展与统一适用问题，而更多的是从个案角度机械地按照三段论，尽量寻找最恰当的法律条文，并将这些法律条文与眼前的案件联系起来，从二者的结合当中找出相应的解决办法。因此，所谓法律解释与创制功能、司法决策功能在中国刑事上诉程序中实际上并没有显现出来。

其次，不可否认的是，中国刑事第二审程序在客观上也具有保障法律统一实施的功能。毕竟，第二审法院的司法管辖区域比第一审法院的司法管辖区域要大得多。通过上诉程序，高级别的法院至少在理论上可以确保法律在相对较大的地域范围内得到统一实施。尤其是当最高人民法院担任第二审法院的时候，更有助于实现上诉制度的法律统一实施功能。但是，这仅仅是理论上的分析。实际上，中国刑事诉讼法并没有对此作出明确的规定。相比较而言，中国刑事上诉程序保障法律统一实施的功能往往被视为检察机关行使法律监督权的重要组成部分。根据宪法的规定，人民检察院是国家专门的法律监督机关。在刑事诉讼中，检察机关不仅可以行使批准逮捕权、对直接受理的案件进行侦查、提起公诉，而且对整个刑事诉讼程序有权进行法律监督，以便保证国家法律得到统一实施，维护社会主义法制的统一和尊严。在刑事上诉程序中，检察机关的法律监督主要表现在，检察机关对认为有错误的第一审裁判，按照上诉程序提起抗诉，并对第二审法院的审判活动进行监督，以便确保有关实体法和程序法能够得到正确的遵守和运用，进而达到维护社会主义法制统一的目的。由此看来，尽管中国刑事上诉程序也具有保障法律统一实施的功能，但这项功能主要是由检察机关通过法律监督来实现的，而不是由第二审法院主动通过上诉审理来实现的。

最后，与现代法治国家刑事上诉程序一样，中国刑事上诉程序也具有监督功能。毕竟，在现代司法制度恪守司法独立的情况下，上诉程序在理论上已经成为上级法院对下级法院的审判工作最重要甚至是唯一合法、合理的一种监督方式。我国人民法院组织法第17条也明确规定，下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督。这里的监督当然包括刑事上诉程序在内。而且，在中国地方保护主义与司法腐败没有得到彻底根治的情况下，强调上诉程序的监督功能还具有特殊的现实意义。这是因为，由于上诉程序的存在，初审法院没有终审权，这在一定程度上将会削弱当事人拉拢腐蚀初审法官的动机和意志，而廉洁自律的初审法官也会因为上诉程序的存在而相当便利地找到一个拒绝当事人的最佳理由。当地方某些势力干扰初审法院的审判时，初审法院也可以自己说话不算数加以搪塞。虽然有些比较执着的当事人，为了确保法官作出有利于自己的判决，可以将初审法官和上级法院的法官都搞定，但这至少会增加当事人的投入成本和回报风险。何况，能将上级法院的法官也拉下水的当事人毕竟是少数。因此，上级法院通过上诉制度对下级法院的监督有助于增强下级法院抵御外界不当干涉的能力，促进下级法院依法办案，减少司法腐败行为。

同现代法治国家刑事上诉程序一样，中国上级法院对下级法院的监督也可以通过变更裁判或者撤销原判、发回重审的方式加以实现。一般来说，尽管上级法院的改判、撤销原判、发回重审本身并不能给下级法院的法官造成直接损失，但是上级法院的上述监督方式也并非对下级法院的法官没有任何影响。毕竟，改判、撤销原判、发回重审在某种程度上代表了上级法院对初审法官的审判工作的消极评价。在中国目前各级法院普遍将审判工作的质量同奖金、福利、升迁机会、评奖等相挂钩的情况下，下级法院的法官当然不希望自己作出的判决被上级法院推翻。于是，下级法院的法官为了避免自己所作的判决不被上级法院推翻，就会在日后的工作中尽量依法办案，不断地培养自己的业务水平，提高自己经办案件的审判质量。

尽管中国刑事上诉程序同现代法治国家刑事上诉程序一样都具有监督功能，但二者在侧重点和后果等方面有所不同。首先，对于现代法治国家尤其是英美法系国家而言，刑事上诉程序的监督功能并不单纯是为了追求案件的审判质量能够得到可靠保障，而是侧重于将上级法院在某个问题上的政策偏好传递给下级法院，从而确保下级法院的裁判与其上级法官的政策偏好保持一致和连贯性。[4]而上级法院的政策偏好往往同案件审判质量的好与坏并没有直接的联系。但在中国，刑事上诉程序的监督功能通常是基于案件的审判质量方面的考虑，而很少考虑到政策偏好问题。其次，尽管在理论上一般认为上级法院通过上诉程序对下级法院的合法监督对司法独立原则并不构成侵犯，但不可否认的是，上级法院的监督对下级法院的独立审判还是具有一定潜在威胁的。基于此，现代法治国家上级法院对下级法院所犯错误的唯一惩罚方式就是推翻下级法院所作的裁判{1}，除非存在司法腐败行为，否则，下级法院的法官一般不会因为其裁判被上级法院推翻而招致不利的后果。然而，在中国，由于错案责任追究制的存在，上级法院推翻下级法院的错误裁判，往往导致下级法院的法官在物质利益或者精神奖励方面受到损失。最后，在现代法治国家，上诉程序一般被认为是上级法院监督下级法院的唯一合法方式。但在中国，上级法院对下级法院的监督，既包括依照上诉程序、死刑复核程序和审判监督程序审理案件，也包括对审判工作进行检查和通过司法解释、批复等方式进行的审判业务指导。{2}

二、中国刑事上诉程序的机构性功能的缺陷

从比较法来看，作为普通救济制度，中国刑事上诉程序与现代法治国家刑事上诉程序的确存在诸多相同之处。但是，由于各自产生的背景和各国的具体国情不同，中国刑事第二审程序与现代法治刑事上诉程序之间仍然存在较大差异。前文所述二者之间的比较分析仅仅属于客观描述的范畴，并没有涉及谁优谁劣问题。实际上，衡量的标准不同，其结果也有所不同，因此我们很难笼统地断定哪一种制度更好。相对于公说公有理、婆说婆有理的价值判断来说，发现并解释中国刑事上诉程序存在的问题和缺陷也许更具有实际意义。很显然，我们可以坚持认为中国目前的刑事上诉程序是基于中国传统和国情的一项制度。但是，如果我们没有发展的眼光，采取鸵鸟政策，无视中国目前的刑事上诉程序存在的问题和缺陷，恐怕也不是一种科学的态度。何况，无论是在立法上还是在司法实践中，中国刑事上诉程序的确不尽如人意。在笔者看来，就刑事上诉程序的机构性功能而言，中国刑事上诉制度存在的缺陷主要表现在以下两个方面：

首先，中国刑事上诉程序缺乏创造性。

从理论上讲，法院的一次性审理完全可以彻底地解决当事人之间的纠纷。但是，在司法制度日益文明、科学、民主的今天，这种强权式的纠纷解决办法是否妥当，恐怕是不言自明的事情。在现代法治国家司法制度中，当事人之间的纠纷不是由审判机关一次性彻底解决，而是由审判机关通过初审程序、上诉程序分阶段、重复审理的方式来加以解决，不仅在于加强现代法院解决纠纷的正当化，而且在于为现代法院在整个社会中的地位与作用的提升提供良好的平台。长期以来，现代法治国家尤其是英美国家的法官之所以成为整个社会和国家生活中的一个引人注目的焦点，主要原因并不在于法官成功地解决了多少纠纷，而是在于上诉法官尤其是最高法院的法官通过上诉制度这个有效的工具，实现了司法制度对整个社会的能动反映。[5]在当代法治国家，法官的形象早已经不再纯粹是等货上门的解决纠纷的机器，而是通过法庭这个小小的舞台，努力地将自己成为管理与治理社会的积极参与者，以及处理各种社会复杂问题的政策制定者。因此，我们不难理解，英美国家的上诉法官尤其是最高法官的上诉审理，常常充满挑战、激情和创造性。

但在中国，法官目前似乎仍然停留在解决纠纷的水平，所谓政策制定者或者社会治理参与者的形象不仅根本没有存在，甚至对许多法官本人来说还是一个极其陌生的概念。之所以会出现这种状况主要是因为，中国上诉程序长期以来一直缺乏法律解释、法律创制以及司法决策等诸多功能，中国法官在审判过程中只能严格依照现行法律办事，而不能像现代法治国家法官那样公正而理性地探寻所谓的“活的法律”。尽管在司法实践中法律在客观上需要解释或者创造，但那也是最高法院通过带有立法性质的司法解释来完成的，或者由立法机关通过法定的立法程序来解决，而与上诉程序没有任何关系。因此，中国法官同传统的大陆法系国家法官一样，被视为一个由立法者事先设计好的法律工匠，法官的唯一作用在于将具体的法律条文和纷繁复杂的案件事实联系起来，并从二者的结合当中像自动售货机一样对眼前的纠纷找到相应的解决方案。在这种情况下，法院的上诉审理只是机械而枯燥地解决当事人之间的具体争议，而缺乏激情和创造性。

这在第二审法院的裁判文书当中得到了集中体现。与现代法治国家尤其是英美国家上诉判决文书长篇大论，宛如一篇优秀的学术论文，并被社会各界广泛地加以研究、引用不同，中国刑事上诉裁判文书普遍短小、枯燥、无味，既不“讲理”，也“见不得人”，根本无法满足社会各界的研究需要。其中的主要原因之一就在于中国刑事上诉程序的功能比较单一，中国法官的首要任务在于依据立法者预先制定的法律对具体的案件作出适当的裁判，既不需要考虑其裁判意见对未来诸多相同或者相似案件的可能影响，也没有必要投入大量的时间和精力，绞尽脑汁地撰写一份精彩的裁判文书，以便自己论证的裁判理由将来能够作为法律或者政策被研究和引用，甚至不用考虑自己的裁判意见对下级法院或者其他法官的示范意义。因此，中国刑事上诉裁判文书一律都是就事论事地围绕被告人是否构成被指控的犯罪以及如何对被告人的刑事责任适用具体的刑罚，而根本不可能存在对法律的解释或者创造，更不会对一些可能备受关注的社会问题提供某种司法决策。在上诉审理过程中，即使面临法律解释或者法律创造的机会，第二审法院也只能向最高法院请示、汇报，由最高法院通过司法解释的形式予以解决。

其次，在中国刑事上诉程序当中，私人目的胜于公共目的。

尽管中国刑事上诉程序像现代法治国家刑事上诉程序一样也具有监督、保障法律统一实施等机构性功能，但中国刑事上诉程序的主要目的仍然在于纠正错误的裁判，以便公正地解决控辩双方关于被告人是否存在被指控的犯罪以及如何对被告人的刑事责任适用具体的刑罚等方面的争议，而不可能像现代法治国家刑事上诉程序那样，随着审级的增加，越来越强调刑事上诉程序的公共目的。[6]

在司法过程中，由于不同的法官具有不同的法律素养、司法技艺、教育状况、宗教信仰、生活环境、思维方式、性格特征等，因此他们对于相同的法律条文难免作出不同的理解，或者对于相同的或者相似的案件得出完全相反的结论。但是，现代法治原则要求国家的法律应该得到统一实施，相同的案件应该得到同等的对待。否则，法律或者司法的权威性、安定性、可预测性或者确定性就会受到损害。基于此，现代法治国家的刑事上诉程序无不具有保障法律统一实施的功能。在中国刑事上诉程序中，具有法律监督职能的检察机关尽管可以通过抗诉的形式提起上诉程序，并通过对第二审法院审判活动的法律监督来确保法律的统一实施，但在司法实践中，由于裁判结果同检察机关的控诉职能存在直接的利害关系，因此检察机关在刑事上诉程序中实际上更加关注检察机关的控诉能否获得成功，而对法律的统一实施问题并不感兴趣。刑事司法实践也充分证明，检察机关之所以按照上诉程序提起抗诉，绝大多数情况下都不是基于不同司法管辖区域范围内的相同或者相似案件之间的纵向比较或者横向比较，以及相同或者相似案件能否得到同等或者相似的对待等有利于维护法律统一实施方面的考虑，一般也不会单纯为了被告人的利益，而是为了使被告人获得有罪判决或者更重的刑罚。其实，检察机关维护法制统一的目标在大多数情况下只不过是保障国家法律的正确实施而已，这与相同情况、同等对待是十分不同的两个概念。因为，法律的正确实施只考虑法官在具体的案件中是否严格依照法律办案，而法律的统一实施不仅考虑法官是否正确地适用了法律。而且考虑相同或者相似的案件在不同的司法管辖区域范围内的裁判差异。也正是在这一意义上，随着审级的增加，刑事上诉程序的法律统一实施功能越来越突出。

从理论上讲，第二审法院凭借其终审权应当能够发挥其法律统一实施的功能。因为，为了避免自己的裁判被第二审法院推翻，初审法院就会在日后的审判过程中，尽量研究和参考第二审法院对于相同或者相似案件的裁判思路。而第二审法院在上诉审理过程中，也可以主动地权衡本辖区范围内的初审判决之间的差异，通过改判、撤销原判、发回重审的方式，协调和解决初审判决之间的冲突，从而在本辖区范围实现法律的统一实施。尤其是在高级人民法院和最高人民法院担任第二审法院时，更有助于实现上诉制度的法律统一实施功能。然而，根据中国刑事审判级别管辖，可以说处在司法金字塔结构底端的基层法院每年审理的刑事案件要占全部初审案件的绝大多数。因此，中国绝大多数刑事案件的终审法院实际上是中级人民法院，而真正上诉或者抗诉到高级法院尤其是最高法院的刑事案件并不多。而在终审法院级别较低的情况下，刑事上诉程序的监督功能和法律统一实施功能都难以得到实现。第一，终审法院的级别较低意味着其裁判的辐射范围较小，从而导致上诉程序在确保法律的统一实施方面的作用比较有限。第二，终审法院所在地靠近案件发生地，法院与当地的联系比较密切，很容易导致终审法院的上诉审理受到诸如地方保护主义、人情关系等各种外界因素的影响，再加上终审法院和初审法院之间通过频繁的业务往来很容易形成亲近关系，因此终审法院对初审法院的监督往往流于形式。此外，在中国刑事上诉程序实行全面审查原则的情况下，第二审法院的上诉审查事项通常过于繁多，从而导致第二审法院不得不纠缠于具体的细节尤其是事实问题之中，根本无法集中精力和时间对具有普遍意义的法律问题进行充分的考虑，这在一定程度上也影响了法律的统一实施。

同样，中国上诉程序的监督功能至少在法理上不仅有助于下级法院提高审判的质量，增强下级法院抵抗外界因素干扰的能力，减少司法腐败行为，而且有助于使全国司法系统形成一个有机的整体，增强司法的统一性、公信力。但是，由于错案责任追究制度以及刑事司法赔偿制度的存在，上级法院的监督往往导致下级法院在物质利益或者精神奖励方面遭受损失，因此下级法院为了避免自己的利益因为上级法院的监督而受到不必要的损失，不得不在作出裁判之前尽量征求或者了解上级法院的裁判意见，以便尽量使自己的裁判不被上级法院推翻。这样，上级法院对下级法院的监督往往流于形式。即使上级法院对下级法院的监督能够落到实处，上级法院关注的焦点也往往局限于具体的案件能否得到正确的处理，而很少考虑纠纷解决之外的具有重大意义的法律问题。

实际上，从中国刑事上诉程序的设计来看，无论是上诉程序的启动，还是上诉案件或者抗诉案件的庭前审查或者开庭审理，以及上诉裁判文书的制作，第二审法院都是紧紧围绕具体案件的事实问题和法律问题来展开的，而很少将其考虑的问题扩大到案件之外。在这种情况下，第二审法院的首要目的就在于确保眼前的案件能够得到公正的审理，而很少顾及其裁判结果对未来审判的指导和影响，以及如何促使法律满足不断发展的社会的需要。

【注释】

作者简介：王超（1973—），男，河南省罗山县人，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士，主要研究方向：诉讼法学、司法制度。

*北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875

CollegeforCriminalLawScience，BeijingNormalUniversity，Beijing100875，China

[1]例如，在美国联邦司法系统，全国共有94个联邦地区法院，13个联邦上诉法院，1个终审法院即联邦最高法院。从1992年到1995年期间，联邦地区法院受理的刑事案件分别为48366件、46786件、45473件、44924件，联邦上诉法院受理的刑事上诉案件分别为11215件、11862件、10674件、10171件，而联邦最高法院受理的来自联邦低级法院并且作出实质性判决的刑事上诉案件分别为13件、11件、13件、10件。参见（美）里查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第67页、第88页。

[2]正如美国著名比较法学者梅利曼教授在分析法律的解释功能为什么由上诉法院或者最高法院来行使时指出：“上诉制度的全部内容在于，立法机关设立一个新的政府机构，并授予它废除法院所做的错误解释的权力。通过立法机关的讨论，在最后颁布的有关法律中明确肯定了这个新的政府机构不属于司法系统的一部分，而是立法机关为保护立法权不受司法机关侵蚀而置备的一个特殊工具。虽然，从外观和活动上看，这个机构与普通法院无异，但是立法机关通过将其称为上诉法院（Tribunalofcassation）和把它说成类似立法机构的组织（aupresducopslegislatif），借此表示与普通法院的区别。这样，既满足了分权原则的要求，也捍卫了立法机关的权威。拒绝了一般法官解释法律的现象，立法机关也不必再行解释法律。”参见（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

[3]在理论上，根据不同的目的，可以将刑事上诉程序的功能区分为纠纷解决功能与机构性功能两类。刑事上诉程序的纠纷解决功能包括救济与纠错两个方面，它侧重于私人目的，强调个案的公正。而刑事上诉程序的机构性功能包括监督、解释与创制法律、司法决策以及统一法律适用四个方面，它则侧重于公共目的，强调裁判结果对未来审判的指导和影响，以及法律如何满足不断发展的社会的需要。限于篇幅，对于这个问题，笔者将另行撰文加以论证。

[4]对于政策偏好在美国联邦最高法院或者上诉法院对下级法院的监督中所起作用的经验分析，请参见：SusanB．HaireandStefanieA．LindquistandDonaldR．Songer，AppellateCourtSupervisionintheFederalJudiciary：AHierarchicalPerspective，37LawandSocietyReview134

[5]英国学者科特威尔在论述法院与诉讼之间的关系时指出：“尽管在事实上，西方法律制度中的基层法院收的案件，在数量上远比高等法院或上诉法院多，我们仍然可以认为后者比前者具有同样或更为重要的社会学意义。由于这种原因，高等法院影响社会的作用，是不能以它在整个法律制度中处理案件总数所占的比例来衡量的。如果法院的主要功能是意识形态的，那么最重要的并不是法院是否解决诉讼，也不是法院究竟处理了多少诉讼案件。而是他们对意识形态发挥作用的能力与机遇。在这方面，各类法院的政治和社会地位，法院与其他国家机构的关系，法院权威的基础和法院独立的性质，应是需要考虑的主要问题。”参见（英）罗杰．科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第247页。

[6]在大陆法系国家，刑事第二审程序是以解决纠纷功能为主的，第二审法院除了发挥监督功能、部分法律统一适用功能之外，很少发挥刑事上诉制度的法律解释与创制或者司法决策等功能。相比较而言，大陆法系国家的最高法院比第二审法院更加重视对法律的解释与创制或者法律的统一实施等功能。在英美法系国家，由于传统上一直赋予法官解释法律或者创制法律的权力，因此不论是刑事第二审程序还是刑事第三审程序，都既具有纠纷解决功能，又具有机构性功能。但是，在刑事第三审程序中，最高法院很少专门考虑眼前的具体案件是否得到正确解决，而更加关注该案件的处理结果对将来的可能影响。可以说，在刑事第三程序，占支配性地位的是机构性功能。而在刑事第二审程序中，上诉法院除了实现刑事上诉制度的机构性功能之外，还需要花费相当大的精力和时间，去考虑一审判决是否存在错误，以及如何正确地纠正错误的裁判等具体问题。

【参考文献】

{1}CourtingReversal．TheSupervisoryRoleofStateSupremeCourts（J）．YaleLawJournal，Vol．87，No．6（1978）．{2}陈光中．刑事诉讼法（M）．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2002：347．

原标题：中国刑事上诉程序的机构性功能及其缺陷

来源：《法学论坛》2008年第1期

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