审级制度的设置以实现裁判的准确性为其根本目的。我国实行两审终审制，即案件经过两级法院的审理即告终结的审级制度。易言之，第二审程序是纠正尚未生效裁判的错误、实现裁判准确性的惟一路径。如此，第二审程序的正当性意义便凸现出来。审理方式的选择对第二审程序正当性的实现具有决定性的意义。在我国，虽然基于法律的规定对上诉案件的审理原则上应当开庭进行，但在司法实践中上诉案件多以书面审理或者调查讯问审理的方式结案。尤为甚者，对于将公正视为第一价值诉求的死刑案件的上诉审亦是如此。本文拟在对我国上诉死刑案件审理方式进行检讨的基础上，就上诉死刑案件审理方式的完善问题略陈笔者之管见。

一、我国上诉死刑案件审理方式之检讨

（一）上诉案件审理方式评介

上诉审的审理方式主要有开庭审、书面审和调查讯问审三种审理方式。开庭审要求开庭对上诉案件进行审理，要传唤当事人、证人、鉴定人等到庭接受讯问或者询问，在法庭调查和法庭辩论的基础上形成判决。开庭审基本上有两种做法：一种是重复一审的审理程序；另一种是不完全重复一审的审理程序。书面审是指二审法院在审理上诉案件时无需开庭，只对第一审法院上报的案卷材料进行书面性审查并就此做出判决的审理方式。调查讯问审是介于开庭审和书面审之间的一种审理方式。此种审理方式不开庭，主要就卷内材料进行审查，在审查过程中提审被告人或询问证人等，对有疑问或不清楚的事实、证据进行调查核对。

在开庭审、书面审和调查讯问审中，以开庭审最有利于实体公正价值的实现。在开庭的审理方式下，控、辩双方以及其他诉讼参与人能够直接参与法庭审理，在调查证据的时候，控、辩双方可以直接对被告人进行讯问、对证人等进行询问、对有争议的事实进行当庭质证；同时，也由于控、辩双方的直接参与，法官能够充分地听取对立双方的意见，做到兼听则明、可见，开庭的审理方式有利于对事实真相的查明，使上诉审的裁判建立在事实清楚、证据确实的基础之上。另外，开庭审的意义还体现在其对程序公正价值的实现也发挥着积极的作用，因为上诉案件以开庭的方式审理最有利于保障当事人尤其是被告人的诉讼权利。然而，开庭审也有着不容忽视的缺陷。比如，开庭的繁琐程序使得上诉案件不能在短时间内审结，有损诉讼的效率价值；开庭审需要更多的人力、物力、财力资源的投入，不利于节省国家有限的司法资源；在一些地域辽阔、交通不便的边远地区，把有关的诉讼参与人传唤至二审法院所在地参加庭审存在着现实的困难，等等。与开庭审相对应，开庭审存在的上述缺陷正是书面审的优势所在。书面审理方式简便易行，其不开庭的根本特点决定了这样一种审理方式能够节省司法资源、缩短审理期限，也可以避免因地域或者交通的原因造成有关诉讼参与人不能到庭的问题。但是，也正是由于书面审理方式不开庭的根本特点使得上诉审裁判受制于原审案卷的证据材料，易造成裁判的不公正。而且，书面审还会造成对被告人应有的诉讼权利的剥夺。调查讯问审是介于开庭审和书面审之间的审理方式，那么其必然会兼容并蓄二者之优点及缺陷，在此不再赘诉。

（二）我国上诉死刑案件审理方式的现状及其形成的原因分析

由于我国1979年刑事诉讼法没有明确规定上诉案件的审理方式，造成实践中对于上诉案件包括上诉死刑案件的审理存在着三种审理方式并存的局面。现行刑事诉讼法为结束上诉案件审理方式的混乱状况，于第187条第1款明确规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，询问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”也就是说，对于上诉案件原则上应当开庭审理，只有对于事实清楚的案件才可能采用非开庭审的审理方式。但是，实践中，二审法院多以“对事实清楚的，可以不开庭”为由拒绝对上诉案件适用开庭的审理方式，而是选择书面审或者调查讯问审，并且对上诉的死刑案件也不例外。剖析二审法院少有适用开庭审的根由，笔者以为至少应当从以下几个方面展开思考：其一，司法资源的有限性是二审法院大量选择适用书面审或者调查讯问审的现实根源；其二，刑事诉讼法没有明确规定“事实清楚”的判定标准是二审法院规避开庭审不容忽视的因素。其三，刑事诉讼法认可非开庭审的授权性规定也对二审法院拒绝开庭审起到一定的促进作用。其四，对生命权的漠视同样是二审法院大量适用书面审和调查讯问审无法回避的原因。

二、上诉死刑案件开庭审理之应然性透视

比较开庭审、书面审、调查讯问审这三种审理方式，笔者认为开庭审应当是上诉死刑案件审理方式的应然选择。因为，惟有开庭审理的方式最有利于发挥死刑案件上诉审程序的职能、最有利于实现对公正价值的追求和对死刑案件被告人诉讼权利的保障，惟有开庭审理的方式最有利于契合我国限制死刑适用的刑事政策，彰显对生命权的特别尊重。

上诉死刑案件开庭审是现代人权理念的要求。生命权是人的一切权利之根本，人的所有其他权利都依附于人的生命而存在，失去了作为其他权利之依托的生命权，所谓其他权利的享有不具有任何意义。质言之，生命权是人的最基本的权利，具有至高无上的价值，对人的生命应当给予普遍而绝对的尊重。如此推之，任何人的生命不能被任意剥夺的涵义便不仅仅包括以非法的方式剥夺人的生命而且还应当涵盖以合法的方式对人的生命权的剥夺。死刑是对人的生命权的剥夺，尽管它是以国家的名义按照法律规定的程序以合法的方式来实施，但是以人权理念为基点，死刑的存置仍然不具有正当性。我国对死刑的保留并非以认可死刑具有正当性为认识前提，而是基于我国的国情对现实状况从实然性的角度做出的无奈选择。于是，在保留死刑的前提下体现对生命权的尊重意义尤甚。开庭审理上诉死刑案件，为死刑案件的被告人提供了权利救济的路径，给予被告人充分行使法律所赋予他的各项诉讼权利的机会，在庭审过程中能够充分表达自己的意见，维护自己的合法权益。上诉死刑案件开庭审使得组成合议庭的法官们能在充分考虑被告人意见的基础上行使生杀予夺的权力，体现执法者对被告人生命权的尊重和适用死刑的慎重。

上诉死刑案件开庭审是实现实体公正的要求。程序法的价值可以区分为两个基本层面：一是程序法的功利性价值，也可称为程序法的“工具性”价值，即程序在实现实体法所承载的价值目标方面的有用性和有效性；二是程序法的正义性价值，也可称为程序法的“公正性”价值，即程序本身所具有的内在品质。其中，功利性价值是程序法的首要价值，即通过程序公正实现实体公正是程序法的理想。死刑案件上诉审无疑是为这一理想的实现而设置的。死刑，又称生命刑或者极刑，是以剥夺犯罪人的生命为内容来实现一定刑罚目的的刑罚种类，是刑罚体系中最严厉的一种刑罚。属于人的生命只有一次，生命具有不可再生的特性，死刑作为以人的生命为惩罚对象的刑罚方法其执行必然具有不可逆转的特性。因此，在我国这样一个没有废除死刑的国家，确保作为死刑执行根据的死刑裁判的准确性意义非同一般，也就是说，对死刑的适用应当慎之又慎，死刑案件应当以公正作为其第一价值诉求。基于开庭审理是最有利于实现公正价值的上诉审理方式，对上诉死刑案件采用开庭审理的方式，实现上诉死刑案件开庭审理的普遍化，则是谨慎适用死刑、减少死刑案件错判率的必然要求。

上诉死刑案件开庭审是限制死刑适用的死刑政策的要求。“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。自贝卡里亚于1764年在其不朽之作《论犯罪与刑罚》一书中以人道的名义向死刑发出责难以来，有关死刑的存废之争存续了两个多世纪。尽管争论还在世界范围内继续，但废除和限制死刑的适用已经成为一种国际性发展趋势。1971年，联合国大会呼吁各国积极控制适用死刑惩罚犯罪的数量，以期达到最终废除死刑的目的。1980年，联合国秘书长在第六次联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上宣称，死刑“明显侵犯了人权”。联合国秘书处在为大会准备的一份文件中强调：“死刑是残酷的，不人道的堕落的刑罚，……这种刑罚不应当被接受。”1989年12月15日联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》第二号任择性附加议定书，呼吁各国限制和废除死刑。目前，绝大多数欧洲国家已经废除死刑，南美、非洲也有一些国家废除死刑。一些国家还在宪法中明确规定，生命乃不可剥夺的权利，在任何时候都不得适用死刑。在我国，就规定死刑罪名的绝对数量和实际执行的死刑人数而言都位居世界之首，在尚不具备废止死刑条件的情况下，我们只能制定保留死刑但严格限制死刑、少杀、慎杀的死刑政策。可以说，死刑案件的上诉审程序实为保障死刑的正确适用而设置，是死刑政策的法律化表现之一。如前所述，书面审因以原审案卷的证据材料为上诉审裁判做出的基础，易造成裁判的不公正；调查讯问审也因无法实现控辩双方的平等参与和被告人诉讼权利的充分行使而令裁判的公正性大打折扣。由此，只有开庭审才是死刑案件上诉审的理想选择。

上诉死刑案件开庭审是实现死刑案件上诉审职能的要求。上诉案件的审理方式和上诉审的职能有着十分密切的关系，上诉审的职能需要通过一定的审理方式来实现，上诉案件适用何种审理方式审理要视哪种审理方式最有利于实现上诉审的职能而决定。简言之，上诉审的职能决定上诉案件审理方式的选择。死刑案件上诉审为纠正第一审法院做出的错误的死刑宣告提供程序上的保障，其以实现死刑裁判的准确性为根本诉求。也就是说，死刑案件上诉审的职能在于通过对第一审法院做出的、尚未生效的裁判在事实的认定和法律的适用上有无错误进行全面审查，从而发现井纠正第一审裁判的错误，准确适用死刑、保障死刑案件被告人的合法权益。鉴于开庭审是最有利于实现死刑案件上诉审职能的审理方式，适用开庭的审理方式对上诉死刑案件进行审理便成为死刑案件上诉审的当然结果。

三、实现上诉死刑案件开庭审理之基本构想

比起对上诉死刑案件适用开庭审的正当性的论证，对如何实现上诉死刑案件开庭审的思考更具有现实意义。探索上诉死刑案件开庭审的实现路径，我们可以以立法及司法的实态为切入点展开。

首先，树立对生命权普遍而绝对尊重的理念为实现上诉死刑案件开庭审打好坚实的思想基础。不同时期的死刑废止论者分别以生命神圣、自然权利与基本人权作为理论支撑，也正是这三大理论的嬗变促成了死刑废止论从古代到近代再到现代的阶段性的递进发展。无论是生命神圣、自然权利还是基本人权都宣扬生命的价值至高无上，并由生命价值的至高无上性中必然地得出应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论。可见，只有树立了生命应该得到普遍而绝对的尊重的理念，死刑的废除才有可能被提上议事日程。限制死刑的适用是我国基于现实国情并为使我国最终能够走上废止死刑的道路而做出的过渡性刑事政策，此政策的贯彻实施同样要求普通大众尤其是执法者树立对生命权普遍而绝对尊重的理念。实现上诉死刑案件开庭审理的构想，正是以建构具有法律正当性的死刑程序为正确适用死刑从而达到限制死刑之目的提供程序上的保障为基点的思考。探究实践中针对上诉死刑案件大量适用书面审和调查讯问审的缘由，与其说是上诉审法院人力、物力、财力的不逮，不如说是执法者对生命权一定程度的漠视的结果。因此，树立对生命权普遍而绝对尊重的理念是实现限制死刑适用的根本，更是上诉死刑案件实现开庭审理的决定性因素。

其次，完善立法规定为实现上诉死刑案件开庭审提供法律上的依据。前文已述及，我国《刑事诉讼法》第187条的规定是上诉死刑案件适用审理方式的法律依据。透视刑事诉讼法的立法精神，笔者认为，对第187条应理解为：上诉案件的审理应以开庭审为一般原则，以书面审和调查讯问审为例外，对上诉的死刑案件的审理就更应当如此。最高人民法院于1999年10月20日发布的《人民法院改革纲要》在“严格执行刑事诉讼法有关审判程序的规定，继续深化刑事审判方式改革”项中明确了立法的这一精神。《纲要》规定：“对第二审案件除依法可以不开庭审理的以外，应当做到开庭审理，公开宣判；对于死刑二审案件，上诉人对第一审认定的事实、证据提出异议，或提出新的事实、证据，或社会影响较大的，应当依法开庭审理。”无奈，最高人民法院的这个《纲要》不是司法解释，不具有强制性规范的效力，因此未能得到各高级人民法院应有的重视。在此，为使立法精神落到实处，笔者认为有必要对刑事诉讼法第187条进行修改，将上诉的死刑案件单独列出做强调性的规定，即修改为“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，询问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对上诉的死刑案件，第二审人民法院应当开庭审理”。如此规定，可以避免实践中以法律的授权性规定为借口对上诉的死刑案件规避适用开庭审的做法，实现上诉死刑案件开庭审的普遍化。

再次，增加死刑案件上诉审强制性指定辩护的规定，为真正实现上诉死刑案件开庭审提供制度性的保障。从正确适用死刑的角度，在死刑案件中，被告人的刑事辩护权应受到特别的重视。为此，在我国，法律赋予死刑案件的被告人享有指定辩护的权利。辩护律师的有效帮助，可以使死刑案件被告人的防御能力增强，使控辩双方力量对比的差距缩小，在控辩双方力量对比相对均衡的基础上，事实能够越辩越清，法官能够兼听则明，如此，有利于诉讼公正价值的实现，减少错判率。我国死刑案件指定辩护制度的设置，以正确适用死刑并通过正确适用死刑实现限制死刑的目的为基点，然而死刑案件被告人获得指定辩护律师的帮助仅限于第一审法庭的审理阶段。我国《刑事诉讼法》第34条第3款规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。就条文字面含义的理解，强制性指定辩护并未涵盖死刑案件的上诉审，然而就对立法精神的揣摩，从保障死刑案件被告人的合法权益、实现死刑案件裁判的公正性出发，应当要求死刑案件上诉审法院履行为被告人强制性指定辩护律师的义务。而且，上诉死刑案件选择开庭审理的方式，主要基于开庭审可以实现控辩双方的平等参与，在法庭上充分表达各自的意见，使法官的裁判建立在兼听对立双方意见的基础之上。如果不为由于经济等方面的原因而没有委托辩护人的上诉死刑案件的被告人指定承担法律援助义务的律师作为其辩护人，必将使开庭审功能的发挥受限，有悖死刑案件公正价值优位的诉讼理念。因此，刑事诉讼法在指定辩护部分应当明确规定：上诉死刑案件的被告人没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。另外，死刑案件指定辩护人的范围仅限于承担法律援助义务的律师，由于缺乏相应的经济等方面的激励机制，实践中，被指定的律师往往敷衍了事，有悖为死刑案件设置指定辩护制度的初衷。笔者认为，我们可以借鉴日本的做法：由职业律师每年交纳一定数额的金钱成立“法律援助基金”，由该基金支付指定辩护律师的费用，以此来吸引和激励被指定的律师维护死刑案件被告人的正当权益。

需要说明的是，基于对司法资源稀缺这一现实状况的考量，上诉死刑案件开庭审无必要拘泥于重复第一审审理程序的做法，可视案件的具体情况合理简化审理程序，以舒缓由于上诉死刑案件开庭审的普遍化而给上诉审法院带来的压力。

【作者介绍】辽宁大学法学院讲师，吉林大学法学院2004级博士研究生，主要研究方向为刑事法学。

注释与参考文献

陈瑞生：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第22－27页。

[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

李云龙、沈德咏：《死刑制度比较研究》，中国公安大学出版社1992年版，第38页。

曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第247页。

原标题：论上诉死刑案件审理方式的完善

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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