一、刑事附带民事诉讼及其本质属性

依照我国《刑事诉讼法》第77条规定，刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼活动过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为给被害人所造成损失的赔偿而进行的诉讼活动。[1]由此可见：

1．刑事附带民事诉讼仍属一种诉讼活动。诉讼是指司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依法定程序所进行的全部活动。⑴基于诉讼在法院和诉讼当事人之间形成诉讼法律关系，法院在其中处于最重要地位，诉讼当事人双方则各自基于诉讼法所赋予的权利，在法院的主持下为维护自己的合法权益而积极活动。可见，诉讼是由诉讼活动和诉讼关系两方面内容构成的，诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系，而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来。同时，这些诉讼活动和诉讼关系都由诉讼法所规定。基于诉讼所要解决的案件性质不同，有民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼之分。

2．刑事诉讼是附带民事诉讼的前提。附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中提起，又是在刑事诉讼中附带解决的诉讼。因此，只有刑事诉讼已经进行，才能进行附带民事诉讼；如果刑事诉讼不成立，就谈不上附带民事诉讼。被害人直接向法院提起损害赔偿请求，则成为独立的民事诉讼。

3．民事诉讼是刑事附带诉讼中的核心。刑事附带民事诉讼的实质是一种民事诉讼，⑵其所要解决的问题是民事赔偿问题，这意味着附带民事诉讼在实体法上应当受民事法律的规范、调整，在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定外，应当适用民事法律的规定。[2]

4．刑事附带民事诉讼具有特殊性。刑事附带民事诉讼的特殊性源于存在于该诉讼中的民事诉讼所请求的民事赔偿，根源于刑事诉讼中犯罪嫌疑人的犯罪行为所导致。犯罪嫌疑人所实施的危害社会的行为，在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任，在民法上又属于民事侵权，应当承担民事赔偿责任。这两种法律责任虽性质不同，却都源于被告人的同一违法犯罪行为，正因如此，才有可能在同一诉讼活动中解决两种不同性质的法律责任，也正是因为是在刑事诉讼中附带解决民事实体问题，故称为刑事附带民事诉讼。

5．刑事附带民事诉讼重视诉讼活动中效率价值的实现。刑事附带民事诉讼可以使刑事诉讼和民事诉讼合并进行，简化了诉讼程序，便利了诉讼当事人，使其不仅节约时间和费用，而且在实体权利保护上也使民事原告人从刑事公诉中为证明被告有罪而采取的必要行动中获得便利。同时，人民法院也可以避免对同一事实作出相互矛盾的判决，提高了办案效率，节省了人力、物力和时间，凸现了刑事附带民事诉讼的效率价值。[3]

从附带民事诉讼的概念与特征中，我们认为，刑事附带民事诉讼是以解决民事赔偿为目的，具有鲜明的私法属性。但是，它又有特殊性，即请求民事损害赔偿的诉讼活动可以附带于刑事诉讼之中，使其成为刑事诉讼的有机组成部分，又具有一定的公法属性，由此使其成为具有特殊性的民事诉讼的质的属性。

但是，从我国刑事附带民事诉讼的法制实践与现代司法理念观之，刑事附带民事诉讼的确能够凸现司法效率价值，但却以牺牲公正、正义的法价值为代价。附带就是捎带，决定了在刑事附带民事诉讼中，为了体现司法效率，实现司法经济，涉及到的附带民事诉讼，在审判组织上继续由审理刑事案件的审判组织继续审理民事案件，形成审判组织在不同性质的诉讼关系中的重复；在审理程序上，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判”，被附带的民事诉讼在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如立案、审理、期限、上诉等程序中，均要遵循刑事诉讼的规定或受其过程的制约，难以体现民事诉讼的特点与独立；在诉讼请求范围上，受刑事诉讼法规定的限制，基本上局限在“物质损失”的范围，缺乏对精神损害赔偿的法律规定；⑶在附带民事诉讼当事人的范围中，仅局限于刑事犯罪行为的行为人以及直接遭受该犯罪行为侵害的受害人；等等。上述问题源于刑事附带民事诉讼制度设计时对司法效率的过分追求，但同时却违背了现代司法理念，即，控辩双方当事人在诉讼中的地位完全平等，双方参与的充分性、法官的中立性及程序的公正性基本要求，背离了现代诉讼的民主和公正价值要求，破坏了诉讼程序内在价值的同一性要求，也与我国已确认的世界贸易组织规则要求实行平等保护和全面赔偿原则不相适应。

二、刑事附带民事诉讼中两大诉讼关系的理论争议与立法体例

基于同一犯罪行为所导致的刑事责任和民事责任，应用不同法律规范调整犯罪行为人与国家或被害人之间的利益关系，使行为人对其行为承担不同法律责任，为世界各国之通例。对此在理论上存在对刑事附带民事诉讼中两大诉讼关系的“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。

理论上不同的认识也必然会反映在立法中。各国法律共同承认，基于同一行为导致不同法律责任时，行为人应当承担相应法律责任，但是，不同法律规范所调整的利益关系并不相同，以公诉救济为主的刑事诉讼主要调整和规范行为人与国家之间利益关系，而以私诉救济为主的民事诉讼主要调整和规范平等的行为人彼此之间的利益关系，如何协调这两种不同利益追求的诉讼活动，各国立法并不一致，形成了平行式和附带式两种立法体例。

英美法系各国普遍采用平行式。这种模式强调民事诉讼的独立性，不允许在刑事诉讼中对刑事被告人提起民事赔偿请求，民事诉讼和刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种平行关系。其理论关于刑事诉讼和民事诉讼的区别认为：第一，引起不同诉讼的行为性质不同，犯罪是属于危害社会、侵害公法的行为，而民事侵权行为是侵犯个人私益，违背私法规定的行为；第二，不同诉讼所要求的证明标准要求不同，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的标准。在刑事诉讼中对被告人定罪需要不存在合理怀疑，而民事诉讼胜诉需要具有优势证据。英美法认为在同一诉讼中采用不同证明标准，易使事实判断被混淆；第三，英美法系的刑事诉讼实行当事人主义，控诉方和辩护方地位平等，相互对抗，如果在刑事诉讼中，刑事原告一方（通常为检察官）再加上民事被告，造成二对一局面，打破力量均衡，显然对被告人不利。二战后的日本已彻底抛弃公诉附带私诉的制度，其刑事损害赔偿诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是按照民事诉讼程序解决。[4]

大陆法系的部分国家采用的是附带式，尤其是法国较为典型。它们允许被害人在刑事诉讼中提出民事赔偿的请求，由刑事审判组织在解决被告人刑事责任的同时，确定被告人的民事赔偿责任。但它又有自己的特点。法国立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，特别注意兼顾民事诉讼的独立性，第一，其附带民事诉讼的请求主体与客体范围十分广泛，“任何遭受重罪、轻罪或危警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”其附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（如犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起；第二，受害人享有选择权，即受害人既可以选择刑事附带民事诉讼，也可以选择民事诉讼进行诉讼活动；第三，可因刑事犯罪严重程度的不同适用不同的审判程序，如重罪案件及其附带民事诉讼，由不同审判人员按照不同程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决，而轻罪和危警罪案件及其附带民事诉讼则由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判；第四，被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分国家补偿金。第五，附带民事诉讼应当缴纳诉讼费，该费用由原告预交，由败诉方承担。德国刑事附带民事诉讼程序是1943年和1950年修改刑事诉讼法时新增的，且其适用限制颇多，如民事赔偿请求范围仅限于财产损失，赔偿最高额不得超过3000马克，刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，实际上该程序被虚置，其现实操作模式更贴近英美国家的平行式，即对犯罪行为遭受的损失很少在刑事诉讼中提起，而是选择在刑事诉讼结束后提起独立的民事诉讼予以解决。[5]

三、我国法律的规定与重构理由和设计

（一）我国法律的规定与重构理由

我国在解决刑事损害民事赔偿问题上，依据《刑事诉讼法》第77条规定，立法选择采用的模式属于大陆法系的刑事附带民事诉讼，但却在立法上缺乏附带民事诉讼的独立性规定。原因在于，一方面我国在法律渊源上近代司法制度更多地是借鉴和吸收大陆法系的制度，另一方面附带民事诉讼也有自身的优点，如能够凸现诉讼中效率价值，能够有利于民事原告权益维护和人民法院审判活动进行等。

但本文认为，附带民事诉讼就导致民事诉讼的原因方面确实与刑事诉讼有内在牵连，这体现了其与刑事诉讼的关联性，但是，从本质上讲，附带民事诉讼更接近于民事诉讼。附带民事诉讼虽然与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起），但不同质（刑事责任与民事责任性质有异）。附带民事诉讼所拟解决权益冲突仍属于民事权益纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故更应受民事法律规范和调整。从诉讼程序法的要求而言，附带民事诉讼在程序上仍然受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从现代司法理念的要求来看，附带民事诉讼中对民法制度适用的不完整，割裂民法在刑事附带民事诉讼中法律适用上的统一性，甚至因在不同程序中适用同一法律而产生出不同的审理结果，这与包括世贸规则在内的现代司法制度要求的法制统一、非歧视性、透明、公正的原则是不相吻合的。

现代刑事审判已经由对抗式走向控辩式，这要求控辩双方在诉讼中的地位平等，各方当事人都能充分参与诉讼，法官严格保持中立，审判程序公开、公正。但是，我们所执行的附带民事诉讼审理方式却难以使法官保持中立，往往使法官与刑事被告直接对抗，法官以主导者身份参与刑事附带民事诉讼之中；1998年我国政府签署了《公民权利与政治权利的国际公约》，这意味着犯罪人沉默权制度迟早在我国刑事诉讼法中将得以反映，沉默权的确立必然与刑事附带民事诉讼制度产生冲突，由于刑事诉讼证据规则要求排除合理怀疑，而民事诉讼证据规则讲求优势证据，这意味着被告人在刑事诉讼中可以行使沉默权，但在民事诉讼中被告人继续行使沉默权只会对其不利，这一制度冲突难以通过附带民事诉讼解决。

现行刑法中所规定的“先刑后民”制度，实质上体现着国家本位主义的立法观，倡导着国家可以介入私权的传统理念，这与现代司法理念所倡导的民主、人权、科学观念相悖，与现代刑事诉讼中当事人主义的法治观念不相吻合。因为，从本质上讲，民事责任与刑事责任有着各自的价值追求和独立的规范原则及规则体系，二者并无冲突的制度基础，二者之间也不存在“刑主民辅”的价值选择，如果不是出于效率价值的追求，也就不存在刑事附带民事诉讼的必然逻辑基础。另外，如果继续遵循传统的刑事附带民事诉讼的规定，在新的历史条件下，我国社会中的一些新型案件则难以及时处理。例如，集资犯罪、证券犯罪、网络犯罪、环境犯罪等类案件，由于此类案件涉及的被害人往往人数众多，遍及广泛，同时涉及诉讼主体资格的认定问题，使如此广泛、复杂的诉讼当事人都能够在“刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起”，这根本不能保证刑事案件的及时审判，附带民事诉讼的效率价值名存实亡；另一方面，依照诉讼理论，任何诉讼的成立必须具备当事人双方（即原告、被告）和听取当事人双方争辩是非曲直的裁判者等条件。同样，按照传统刑事诉讼法律关系学说，刑事诉讼法律关系的成立不能缺少原告、被告和法院这三个诉讼主体，在理论上正在探讨、立法上尚未确认刑事缺席审判制度的背景下，如果遵循刑事诉讼法的规定，在犯罪嫌疑人潜逃、长期不能逮捕归案的情形下，不仅不能对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以及时制裁和打击，而且基于附带民事诉讼的民事赔偿责任也无法及时获得实现。本文认为，依据我国已经加入的《联合国反腐败公约》⑷第57条第3款中对“生效判决”性质的限定，我们完全可以对被告人通过犯罪行为所获得的资产及利益，在其缺席的情况下作出民事判决，不受刑事诉讼法缺席审判制度的限制和制约，这不但可以有效维护民事原告人合法权益，同样在涉及腐败、国有资产流失犯罪中，通过国家民事诉讼主体地位的确立，可以及时追回或恢复国有财产、集体财产，惩治腐败、惩治对国有、集体所有财产的侵害。⑸这一民事“生效判决”的作出，前提是不得受附带民事诉讼的制度约束。

关于刑事附带民事诉讼制度的重构，有两种对立观点，一种是“分离论”，认为基于附带民事诉讼的本质属性，应当将其从刑事诉讼中分离出去，有利于确立不同诉讼的证明规则，有利于推行对抗式庭审程序，有利于私权救济目标的实现，有利于克服以罚代刑现象，有利于法官走精英化道路，有利于民事法律特有规定的适用。[5]另一种是“附带论”，认为我国目前完全取消刑事附带民事诉讼条件尚不成熟，因为附带民事诉讼通过诉的合并审理，的确可以提高法院审判效率，而且我国附带民事诉讼不收取诉讼费，对于受害人而言，更能有效维护其合法权益，何况几十年来我国所积累的附带民事诉讼的审判经验，也不容简单否定。

（二）我国刑事附带民事诉讼制度重构设计

在我国已经确立市场经济制度的条件下，适应市场经济发展要求，适应WTO规则的要求，到底该如何构建我国刑事损害的民事赔偿问题，选择一种什么样的诉讼审理模式，是继续坚持附带式抑或另行采用平行式呢？本文认为，随着我国市场经济的不断发展，诸如集资、证券、网络等新型犯罪案件不断涌现，由于这些经济犯罪行为所具有的独特性，继续信奉和坚守附带式的刑事附带民事诉讼，将难以有效发挥附带民事诉讼的法律价值，难以及时维护受害人合法权益，也难以体现两大实体法所蕴含的不同法治理念。但是断然否定刑事附带民事诉讼制度极不现实也不经济。本文主张走改良之路，即，我国应当继续坚持刑事附带民事诉讼制度，与此同时适应我国社会经济的发展，适应我国的法治状况，对我国现行附带民事制度予以必要的改良，尽量缩小附带民事诉讼的适用范围，将附带民事诉讼的适用限制在案情较为简单，当事人较为单纯，诉讼标的较小的范围之内，此外，通过法律授权于刑事侵权行为被害人以选择权，并通过立法对附带民事诉讼加以必要限制，逐步减少对附带民事诉讼的适用，扩大对刑事侵权行为的一般民事诉讼的适用，以适应现代司法理念要求，满足法律适用统一性要求，体现附带民事诉讼中的民事诉讼属性要求。这一目标可以通过对现有刑事诉讼法律制度的改良予以实现，这相对于大规模的制度创新更具有基础性、审慎性、可接受性和可操作性。具体的改良思路为：

第一，准确定位公正与效率的不同价值。“公正（justice，或称正义）是指在权利义务分配上的平等、不偏不倚和合理。”“公正是司法的灵魂和生命，只有公正司法才能体现社会正义和保障实现社会正义。司法公正包括程序公正（过程公正）和实体公正（结果公正）两大方面的内容。”⑹“诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果的比例。讲求诉讼效率要求投入的司法资源取得尽可能多的诉讼成果，既降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压的现象。”“在公正与效率的关系上，在经济领域，应当是效率优先，兼顾公平。”“但是在司法领域则应当是公正优先兼顾效率，不能为了效率过分牺牲公正，因为公正是司法的本质要求，是灵魂和生命线，司法离开公正就不成其为司法。同时不公正也不利于实现效率。”⑺陈光中先生的观点准确地阐明了效率与公正的基本关系，这正像罗尔斯所谓“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[6]

实际上，就二者关系而言，公正是在效率前提之下的公正，所谓“迟来的公正不是公正”或者“正义被耽搁，就是正义被剥夺”；效率又是在公正前提下的效率，徜无公正，效率即失去意义。民事诉讼采取优势证明标准，突出的是效率，而刑事诉讼采取排除合理怀疑标准，就是突出公正的价值。司法程序之所以比其他救济程序发达、复杂，实际上就是为了突出公正的价值，法院是公正的化身，司法文化就是公正文化。就实证法而言，法律上的公正与效率应当具有可操作性，法律上的公正与效率必须以法律规范为依托。按照公正的要求，法院必须严格执法判案，忠实于法律，不能在法外活动；可以行使法律授予的自由裁量权，但禁止滥用；在填补法律漏洞、适用原则规范和法理时，应当公平持重，不能恣意妄为；严格遵守程序，尊重程序的独立价值。例如，遵守审限就是遵从效率，在审限内不存在效率之分，不能以办案快慢作为衡量是非的标准，否则可能会损害公正；超越审限就是非法，延长审限是效率容忍的例外，如果把例外原则化，即使在形式上履行了法定程序，也违反法意，即使旨在追求公正，也损害了效率。

第二，赋予民事原告方当事人以选择权。前已述及，附带民事诉讼不论是对司法机关，还是对于诉讼当事人⑻（主要是对附带民事诉讼的原告）的确具有效率价值。在继续维护这一效率价值的同时，为了适应我国社会变化对诉讼制度的要求，在附带民事诉讼制度方面，通过赋予当事人以选择权方式适应这一社会变革。这一内容表现为法律应当承认附带民事诉讼具有独立的民事诉讼法律地位，授权基于犯罪行为所引起的民事赔偿请求原告，既可以提起附带民事诉讼，也可以单独提起民事诉讼；既可以在刑事案件审结之后提起民事诉讼，也可以在刑事案件判决结果作出前（此种情形下的民事案件审理可能会受到刑事犯罪行为事实认定方面的影响，应当暂时中止民事审理，避免刑事判决与民事判决中的冲突），甚至在刑事案件未立案前提起民事诉讼。当事人一旦作出适用程序的选择，原则上不得反悔。如果就现有附带民事诉讼的立法例而言，更多的参考或选择德国立法体例。

第三，限制适用附带民事诉讼的范围。在立法上，对于当事人的选择权也应当加以必要的限制。对于适宜附带的民事诉讼，如当事人确定、案情简单、诉讼标的较小等，可以允许当事人通过附带民事诉讼方式解决民事赔偿问题，以体现诉讼中的效率价值；如果案情复杂、不宜附带的民事诉讼则规定当事人单独提起民事诉讼或移送民庭单独审理。判断不宜附带的民事诉讼可从这三个条件认定，一是是否存在着刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，如是否属于严格责任或者无过错责任，是否涉及举证责任倒置等情形。

第四，扩大附带民事诉讼赔偿的范围。关于刑事附带民事诉讼的请求范围，从刑法、刑事诉讼法的有关规定来看，均限定为因被告人的犯罪行为所造成的物质方面的损失，例如，《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”，用的是“物质损失”；同条第二款规定“如果是国家财产、集体财产遭受损失的”，用的是“财产损失”；刑法第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，用的是“经济损失”。根据上述法律规定，可以理解为在附带民事诉讼请求范围问题上，尽管其表述的概念不同，但都没有超出“物质损失”这一范围。根据最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”实际损失即直接损失，如医疗费、丧葬费、交通费、误工费、鉴定费等。但对必然遭受的损失，在实践中却难以理解和掌握，是否包括赡养、抚养、扶养费及伤残生活护理费、整容费等，无统一规定，各个法院掌握理解不一样。在单纯的民事案件的赔偿中，其范围包括直接损失也包括间接损失。但在附带民事诉讼中，则是按“实际损失”和“赔偿能力”两个原则进行审理，其赔偿范围比单纯的民事案件要小得多。特别是附带民事诉讼排斥精神损害赔偿，这无论从理论上还是从实践中都使人难以理解。公民因一般侵权遭受损害可以获得较多的赔偿以致精神损害赔偿，而因犯罪行为受到损害却不能得到精神赔偿。这不仅不利于维护被害人的权益，也使国家法律及司法解释相互抵触，有损于国家法治的内在统一。

第五，确认附带民事诉讼的私法与公法的双重属性，实现各方当事人利益平衡。附带民事诉讼是利用刑事诉讼程序一并解决与定罪量刑直接有关的损害赔偿问题，它不同于一般民事诉讼的地方在于，它不是依照民事诉讼法的规定而是根据刑事诉讼法的规定提起和进行的，从制度归属而言无疑属于刑事诉讼的组成部分，体现了公法的属性，但同时应当注意到，刑事诉讼程序是专为追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任而制定的，用它来解决民事赔偿这一民事权益纠纷必然有很多不相适应的地方，从法律适用的统一性原则来看，只要刑事诉讼法没有特别规定，在处理民事赔偿问题时，都应当使用民事法律、法规，这则体现了附带民事诉讼的私法属性。附带民事诉讼的私法属性意味着，在附带民事诉讼中应当实现国家、社会、被害人和被告人利益的均衡与公平。只强调国家利益，漠视被害人利益，更否定被告人利益，一味强调“又打又罚”，使犯罪嫌疑人、被告人在附带民事诉讼中得不到任何利益，这种国家中心主义与现代司法理念格格不入。从现代刑法的刑事和解与“轻刑化”理念出发，鼓励刑事被告人赔偿损失、主动承担民事责任，以实现被害人尽可能获得赔偿与抚慰，被告人因此尽可能获得刑事“轻罚”或“不罚”的机会，从而减少被告人、被害人等不满甚至对抗、上诉与申诉的情况，促进或恢复法的和平性。具体而言，可以将犯罪嫌疑人、被告人赔偿的态度和结果作为法定的可以从轻、减轻甚至免除刑事处罚的情节，乃是刑事附带民事诉讼制度较之刑、民分审的优势所在。

【作者介绍】西北民族大学副教授，主要研究方向为民事诉讼法学。

注释与参考文献

⑴诉讼有广狭两意：狭义的始于起诉，终于审理判决；广义的包括执行，刑事案件还包括侦查。通常以广义为主，以起诉、审判、执行作为诉讼的三个基本阶段。本文在狭义层面使用诉讼概念。参见《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年版，第459页。

⑵由于我国附带民事诉讼制度在设计上过于简单、笼统，缺乏科学性、合理性，实践中可操作性差，并形成了不同的理论观点（我国现行刑事诉讼法“附带民事诉讼”章仅2条）。例如，关于附带民事诉讼的性质有“混合诉讼说”、“特殊的民事诉讼说”、“民事诉讼说”等不同观点。

⑶我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》指出：“因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予曼理。”

⑷2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：批准于2003年lo月31日在第58届联合国大会上通过的《联合国反腐败公约》；同时声明：中华人民共和国不受《联合国反腐败公约》第66条第2款的约束。

⑸《联合国反腐败公约》第57条资产的返还和处分：一、缔约国依照本公约第31条或者第55条没收的财产，应当由该缔约国根据本公约的规定和本国法律予以处分，包括依照本条第三款返还其原合法所有人……三、依照本公约第46条和第55条及本条第一款和第二款：（一）对于本公约第17条和第23条所述的贪污公共资金或者对所贪污公共资金的洗钱行为，被请求缔约国应当在依照第五十五条实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求；（二）对于本公约所涵盖的其他任何犯罪的所得，被请求缔约国应当在依照本公约第五十五条实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，在请求缔约国向被请求缔约国合理证明其原对没收的财产拥有所有权时，或者当被请求缔约国承认请求缔约国受到的损害是返还所没收财产的依据时，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求……可见，当请求他国返还腐败资产时，一般要有生效判决，没有生效判决而能追回资产仅是例外，且取决于被请求缔约国是否同意。因此，如果请求国没有缺席审判制度，一旦贪官在审判前外逃，将会因为没有生效判决而使追回腐败资产面临重重困难。目前我国刑事诉讼法律中尚没有缺席审判制度。

⑹陈光中：《刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则只修改》，《中国诉讼法学精萃》（2005年卷），高等教育出版社2005年版，第713页。原载《政法论坛》2004年第3期。

⑺同前引。

⑻有关附带民事诉讼当事人应当在最为广泛的意义上适用。例如，有权提起附带民事诉讼的当事人应包括：（1）被害人，包括被害的个人与单位，（2）已死亡被害人的近亲属，（3）无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人；（4）人民检察院。附带民事诉讼被告人应包括：（1）刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人，（2）在审理到案被告人的刑事诉讼中，在逃的同案犯；（3）未成年或者患精神病的刑事被告人的监护人；（4）在刑事诉讼过程中死亡的被告人的遗产继承人；（5）被告人在取保候审期间逃匿的，与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的保证人；（6）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

[1]樊崇义．刑事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，1998：434．

[2]陈光中．中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M]．北京：中国法制出版社，2006：406．

[3]王国枢．刑事诉讼法学[M]．北京：北京大学出版社，1999：202，

[4]刘金友．附带民事诉讼的理论与实践[M]．北京：中国展望出版社，1990：12．

[5]奚玮，叶良芳．刑事附带民事诉讼制度反思与重构[J]．政治与法律，2003（3）：121—126．

[6][美]罗尔斯．正义论[M]．何怀宏，译．北京：中国社会科学出版社，1988：3．

原标题：反思与祛魅：我国刑事附带民事诉讼制度重构论

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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