改革开放30年多来，从1979年制定的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》到以后相继出台的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》、《民法通则》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》和2001年施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2004年施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、2010年7月1日施行的《侵权责任法》等一系列的国家法律和司法解释，在我国民法领域里，比较完善的建立了精神损害赔偿制度。
但是，关于刑事被害人能否通过附带民事诉讼要求被告人给予精神损害赔偿的问题，一直是民法学界及刑事诉讼法学界的热门话题之一，也是法学界和司法界长期争议的热点问题，其主要原因就是最高人民法院2000年和2002年的两个刑事司法解释彻底否定了附带民事诉讼中的精神损害赔偿。
一、我国民法领域里已经确立了比较完善的精神损害赔偿制度
（一）精神损害赔偿的基本含义和救济方式
损害公民人身权的行为，不仅会使公民遭受物质上的损害，而且还会给公民带来精神上的痛苦。对于物质上的损害，可以根据实际损失进行赔偿；对于精神上的痛苦也依法应当赔偿，这就是精神损害赔偿。精神损害赔偿又叫精神赔偿，具体含义是指因侵权人的侵权行为致受害人精神创伤，而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。这种赔偿兼具物质赔偿与精神慰藉两种属性，且赔偿是手段，慰藉是目的，其实质是通过侵权人给予受害人一定的物质赔偿，使受害人获得精神上的安慰。
精神损害也称精神损失或非财产上损害，是一个与物质损害相对应的概念。精神损失通常表现为人格形象与人体特征形象受到毁损所带来的心理痛苦乃至思想、行为的变异。精神损害赔偿在民法上最主要、最基本的救济方式是赔偿损失（还有赔礼道歉、恢复名誉等形式），即以财产方式（货币）为主要救济手段。通过加重对致害人的处罚，弥补受害人的精神创伤，慰藉其感情损伤，以达到防止侵权行为发生，稳定社会秩序的目的。
从法理上讲，精神上的权益也是公民合法权益的重要部分，所以为了维护公民的合法权益，立法上世界许多国家的民法典都规定了精神损害赔偿的内容，例如德国、瑞士、日本、法国、中国台湾地区的民法典等均有相关规定，日本、法国的立法更为宽松，只要是存在精神损害的事实，被害人就可提起此项诉讼。
（二）我国民法通则和司法解释已经确立了精神损害赔偿制度
经过30多年的发展和完善，我国通过一系列的国家法律和司法解释，在我国民法领域里，基本确立了比较完善的精神损害赔偿制度，我国民事司法实践对公民的精神损害也是给予充分保护的。
1．1987年《民法通则》从立法和理论上初步确立了我国精神损害赔偿制度。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”据此法学界普遍认为，这里的赔偿损失当然包括赔偿物质损失和赔偿精神损失两方面。并由此认为《民法通则》初步确立了我国精神损害赔偿制度。但由于这里的“赔偿损失”规定的太具原则性，缺乏具体的标准和操作细则，导致了在司法实践中难以得到实际执行。
2．1993年最高人民法院司法解释《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第一次在法律文件中明确提出“精神损害赔偿”的字眼。但仅仅有短短一句话，也并未说明什么是精神损害赔偿，且其范围局限于公民法人名誉侵权案件，并且诸如侵害贞操权、配偶权时的精神损害赔偿仍然缺乏明确的规定，不具有普遍适用的效力。精神损害赔偿的客体仍不健全、不完备，需要进一步补充和完善。
3．2001年最高人民法院司法解释《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》），终于建立了我国精神损害赔偿制度。此解释不仅为精神赔偿确定了赔偿范围，同时还为精神赔偿确定了具体标准。这样经过15年的发展，终于建立起了我国人身损害赔偿中的精神损害赔偿制度。但是该司法解释仍然没有脱离将死亡赔偿、残疾赔偿属于精神抚慰，而不是损害赔偿的观点与主张，即此时我国法律仍不承认金钱赔偿，而是抚慰，这就导致了在司法实践中抚慰的金额幅度很低。
4．2004年最高人民法院司法解释《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）进一步完善了我国精神损害赔偿制度。新标准规定：精神损害抚慰金，是独立于死亡赔偿金和残疾赔偿金之外的项目，而不再认为死亡赔偿金和残疾赔偿金就是精神损害抚慰金。并且该解释全面规定了人身损害赔偿的新内容，标志着我国人身损害赔偿法律制度向基本完善迈进一大步。
5．2010年7月1日起施行《侵权责任法》立法首次明确精神损害赔偿。我国《侵权责任法》第22条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这一规定是我国在现行法律中第一次明确规定精神损害赔偿，成为“侵权责任法”的一大亮点，体现了以人为本和保护人权的立法理念。而且第4条还明确规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”这条内容实质上是对《民法通则》第110条规定“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”的进一步明确。《侵权责任法》第4条第2款还规定“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这就是说，对于被告人来说讲，如果受行政责任、刑事责任和侵权责任赔偿等多项责任追究时，其应将侵权责任赔偿或精神损害赔偿放在首位，表明了法律对这一问题的重视程度。
在《侵权责任法》出台之前，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院一般是不予受理的。而今后有了《侵权责任法》，这一问题不但迎刃而解有了依据，而且还明确了精神损害赔偿可以优先于其他。当然，《侵权责任法》用了“严重精神损害”这个词。“严重”怎么理解？什么叫做严重的精神损害赔偿，还需要通过实施细则或法律解释等细化制度做进一步的具体规定，当然也可以根据个别的案例来加以认定。
这样，通过一系列的国家法律和司法解释，在我国民法领域里已经比较完善的确立了精神损害赔偿制度。在我国司法实践中，民事诉讼过程中精神损害赔偿诉讼请求，人民法院不仅要受理（除单独提起外），在符合相关民事法律规定的情况下，还要予以支持。
二、我国现行刑事诉讼中精神损害赔偿的现状和存在的问题
前面讲过，在我国司法实践中，民事诉讼过程中，对精神损害赔偿诉讼请求，法院不仅要受理，而且还要依法支持。但是，在刑事诉讼过程中，长期以来对精神损害赔偿诉讼请求，却是不予受理的。这种刑民矛盾的司法现状，在司法实践中就产生了一些极为可笑的、严重不公正的判例，例如，甲女士遭人辱骂侵犯名誉权，提起民事精神损害赔偿，结果得到法院支持，获得2000元精神损害赔偿金；乙少女被人强奸侵犯贞操权，提起附带民事赔偿5万元精神损失费，结果未得到法院支持，没有获得1分钱的赔偿。两起案件形成鲜明对比：被强奸的没有遭辱骂的人获赔多。此外，还有前几年炒得沸沸扬扬的“太原警察活活打死北京警察案”，“云南马加爵杀人案”等也都没有获得精神损害赔偿。这种刑事诉讼与民事诉讼互相矛盾、互相冲突的法律规范和司法实践，不仅不符合现代立法的发展趋势，而且会严重导致司法的不公，其结果不仅损害被害人的合法权益，而且还严重影响了国家司法的统一性和严肃性。
导致刑事诉讼中精神损害赔偿不予支持的法律依据主要来源于我国1996年《刑事诉讼法》第77条、2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称2000年《刑事附带民事诉讼规定》）第1条、2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（下文简称2002年《精神损害赔偿批复》）。
（一）我国现行1996年的《刑事诉讼法》没有规定精神损害赔偿
《刑事诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。”据此，法学界和司法界普遍认为，这表明在刑事诉讼中只允许被害人就被告人犯罪行为而遭受的物质损失提起附带民事诉讼，从而推出附带民事诉讼中精神损害赔偿诉讼请求不予支持。
笔者认为，《刑事诉讼法》第77条的规定不能作为否定刑事案件受害人要求精神损害赔偿的依据，其理由是：（1）77条规定仅说明，只要是受犯罪行为侵害的物质损失，均有权提起附带民事诉讼，但并没有明确限制精神损失赔偿。（2）“物质损失”的概念是广义的，既包括有形物质的损失，也应包括无形物质的损失，而无形物质的损失中就包括了精神损失。（3）就是“物质”的概念仅仅是狭义的有形物质，而且对该条款更狭义的理解，也只能说明受害人不能通过附带民事诉讼途径获取精神损害赔偿，并非说就不能通过其他途径获取精神损害赔偿。’
（二）最高人民法院2000年12月4日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》否定了精神损害赔偿
此司法解释第1条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这项规定将《刑事诉讼法》法律条款过于笼统的规定更加明确化、更具操作性，即司法解释对刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿采取了全盘否定的态度。
笔者认为，最高人民法院的司法解释在这里属于限制解释，它严重违背了立法的本意，不利于被害人的损失有效救济。最高法院之所以限制附带民事诉讼的范围，可能是基于避免过度增加法院刑事审判庭的负担的考虑。但最高法院2000年的这种全盘否定附带民事诉讼中精神损害赔偿的态度，显然违背了我国1997年新修订的《刑法》第36条的精神，是最高人民法院对刑法的误解和倒退。
（三）最高人民法院2002年7月15日《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》就连当事人通过另行提起民事诉讼程序来要求精神损害赔偿也给予了否定的回答
该《批复》认为：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”很明显，这个司法解释在附带民事诉讼中精神损害赔偿问题上采取了彻底否定的态度。
笔者认为，这个批复，实际上是与最高院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定（附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼）相互矛盾的；而且，这个批复，实际上也是与此前的最高人民法院2001年《精神损害赔偿解释》的基本精神相悖的、也是相矛盾的；学界认为，这个批复，实际上是又倒退到了最高人民法院2000年12月19日公布的《刑事附带民事诉讼规定》的老路上，而且越走越远。2000年、2002年这两个司法解释的本质，实际上就是对犯罪行为“打了不罚，罚了不打”的变种。这种解释与《民法通则》第110条关于“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”的规定，也是严重背道而驰的。这种严重背道而驰的结果，导致了我国现行的刑事法律和司法解释与民事法律和司法解释关于精神损害赔偿的规范冲突，也说明了我国现行法律规范（特别是司法解释）对精神损害赔偿制度规定的不科学性。
即使我国《侵权责任法》2010年7月1日已经施行，但笔者发现在司法实践中，由于附带民事诉讼由法院刑事庭审理，一些法院还是按照最高人民法院原来的“刑事司法解释”处理刑事附带民事诉讼案件，而不予支持附带民事诉讼的精神损害赔偿。许多法院还是机械的执行2002年7月15日《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，许多人民法院还是不予受理的。所以最高人民法院必须明确废除该《批复》，彻底排除《侵权责任法》关于精神损害赔偿适用的障碍。
三、司法实践中刑事附带民事诉讼主张精神损害赔偿的法律依据
从法律原理上讲，刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿，应当适用民事法律的相关规定。从司法实践来上讲，刑事附带民事诉讼主张精神损害赔偿，也是有法律依据的。
（一）我国1997年《刑法》第36条和第37条的法条用语并没有明确排除精神损害赔偿
我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这从根本上肯定了公民的精神利益受法律保护，不得侵犯。从理论上讲，刑事案件的被害人遭受到损害，无论是物质上的损害，还是精神上的损害，都应当得到赔偿。遭受的精神损害无疑也要给予赔偿，这应是宪法作上述规定的应有之义。与此相应，1996年刑事诉讼法之后的1997年刑法第36条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，其规定的精神就是“又打又罚（即刑事责任和民事责任并用，不能互相替代和减轻）”，此条明确在论罪判刑的同时可以判令被告人赔偿被害人的经济损失。这里的“经济损失”，刑法并未将其局限为物质损失，我们应当认为应包括因精神损害而造成的经济损失。1997年刑法这一规定与1996年刑诉法第77条规定不一致，但刑法修改在后，按后法优于先法的原则，就应适用刑法规定。
（二）1998年最高法院《刑事诉讼法》司法解释第100条规定，附带民事诉讼要适用民法通则和民事诉讼法相关规定，故刑法不具有排斥民事法律适用的效力
1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条明确规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”从这条规定可以看出，审理刑事附带民事诉讼案件，从程序上讲，刑事处罚部分应以刑事诉讼法为主，民事赔偿部分应当以民事诉讼法为主；在实体处理上，民事赔偿部分则应以民事法律为主，辅之以刑事法律。这样的规定也说明，刑事法律附带民事诉讼的法律适用应当与普通的民事诉讼的法律适用相一致，这也符合法律的基本原理。所以，民法通则第120条规定表明我国民事法律承认并肯定精神损害赔偿的合理性，这当然也适用于附带民事诉讼。
但可悲的是，这样的符合法律基本原理的规定，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿方面，却被后来的最高人民法院2000年《刑事附带民事诉讼规定》和2002年《精神损害赔偿批复》两个司法解释所否定。
（三）2001年最高人民法院《精神损害赔偿解释》应当适用于附带民事诉讼
在这个司法解释中，虽然没有明文规定刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失有权提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的问题，但是，这种案件人民法院应当予以受理应当是文中应有之义，这样的理解和运用，也符合1998年最高院刑事诉讼法司法解释第100条规定的“附带民事诉讼案件应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”的基本法律原理。
（四）2004年最高人民法院《人身损害赔偿解释》和2010年7月1日起施行《侵权责任法》进一步完善了我国精神损害赔偿制度
我国最高法院刑诉法的解释第100条规定，附带民事诉讼要适用民法通则和民事诉讼法相关规定，故刑法不具有排斥民事法律适用的效力。2004年最高人民法院《人身损害赔偿解释》进一步完善了我国精神损害赔偿制度，其第1条规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损害和精神损害的，人民法院应予受理。”根据“后法优于前法”的法学基本理论，2004年《人身损害赔偿解释》和2010年7月1日起施行《侵权责任法》当然要优于两个刑事司法解释（即2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和2002年《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》）。所以，不管从法学理论上还是从司法实践上，2004年以后、特别是2010年7月1日以后法院都应当受理和依法支持刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿。
四、我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度的立法完善及其在司法实践中的具体适用
从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度不仅有法理支持，而且具有必要性。“我国法制建设无论在理论上还是司法判例和地方立法中，都充分体现了对人权保护的完善和加强，而刑事法律不仅在精神损害赔偿方面没有进展，反而与原有的民事法律相冲突，导致民事诉讼对一般的侵权行为予以精神损害赔偿，而刑事诉讼对严重的侵权行为不予以精神损害赔偿的法律怪状。附带民事诉讼作为民事诉讼的一种特有形式，应当与民法的有关规定保持一致，允许受害人对精神损失提出赔偿。精神损害赔偿能更加全面、切实地给受害人以精神上的安慰和心灵上的补偿，是我国法制建设发展和完善的重要内容，所以，确认精神损害赔偿有其理论和实践必要。”
（一）修改我国现行的《刑法》和《刑事诉讼法》，根据法学基本理论从立法上明确确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度
当今世界，精神损害赔偿在国际上许多国家在刑事立法中予以确认，我国也应该借鉴其他国家的一些成熟做法，在刑事诉讼法的修订中引人附带民事诉讼的精神损害赔偿制度。这不仅能够使更多的人服判，也可更好地保障被害人及其近亲属的合法权益，同时也有利于遏制犯罪。
虽然我国现行的《刑法》和《刑事诉讼法》并没有明确排除附带民事诉讼的精神损害赔偿，但由于在此问题上立法的模糊，从而导致理论界的众说纷纭和司法解释的相互矛盾，进而导致了司法实践中法官判决的不一致。我们认为，刑事附带民事诉讼中的民事诉讼性质上依然是民事诉讼，根据法律体系协调统一的原则，附带民事诉讼的法律依据应当和一般民事诉讼的依据一致。既然在民事法律中确立了精神损害赔偿制度，当然也应该在刑事法律中确立精神损害赔偿制度。所以应在刑事法律中补充规定“精神损失”的内容，即将《刑法》第36条改为“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失（包括精神损失）”。将《刑事诉讼法》第77条改为“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失和精神损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”
（二）在刑事法律没有修改之前，建议最高人民法院尽快解决现行司法解释的相互矛盾的问题
鉴于最高人民法院1998年《刑事诉讼法解释》第100条规定、2000年《刑事附带民事诉讼规定》、2001年《精神损害赔偿的解释》、2002年《精神损害赔偿批复》、2004年《人身损害赔偿的解释》等5个司法解释的相互矛盾，在刑事法律修改之前，建议最高人民法院出台新的司法解释和补充规定，尽快解决现行司法解释的相互矛盾的问题。
1．通过司法解释对《刑事诉讼法》第77条作目的性扩张解释，将精神损害赔偿涵盖在刑事附带民事诉讼赔偿内。
2．根据“审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”的法学基本原理，立即废除2000年《刑事附带民事诉讼规定》第1条和2002年《精神损害赔偿批复》有关禁止提起刑事附带精神损害赔偿民事诉讼的规定，以保障我国法律体系的统一协调。
3．根据刑民统一的法律原则，明确规定法院审理刑事附带民事诉讼案件，可以直接适用2001年《精神损害赔偿的解释》、2004年《人身损害赔偿的解释》和2010年7月1日起施行《侵权责任法》。
（三）在司法实践中的法律适用上，按照“后法优于前法”的法律原则，法官应当直接适用2004年《人身损害赔偿的解释》和2010年7月1日起施行《侵权责任法》审理刑事附带民事诉讼案件，不能以2000年《刑事附带民事诉讼规定》第1条和2002年《精神损害赔偿批复》这两个刑事司法解释来对抗国家法律
既然民事法律规范中已承认精神损害赔偿制度，那么，在刑事附带民事诉讼中也应确认精神损害赔偿制度，这是刑民法律效力位阶平等的必然结果，也是维护司法统一的必然要求。
1．2004年《人身损害赔偿的解释》在2000年《刑事附带民事诉讼规定》和2002年《精神损害赔偿批复》之后，按照“后法优于前法”的法律原则，《人身损害赔偿的解释》具有优先适用的效力。所以，法官直接适用2004年《人身损害赔偿的解释》审理刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿案件，这在法学理论上显然是没有任何问题的。
2．进一步讲，2004年《人身损害赔偿的解释》第36条第二款规定“在本解释公布之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”由此可见，自《人身损害赔偿的解释）施行以后，与《人身损害赔偿的解释》不一致的司法解释就自然失效了，也就是说，自《人身损害赔偿的解释》施行之时起，刑事附带民事原告人就享有了获得精神损害赔偿的权利。所以，法官直接适用2004年《人身损害赔偿的解释》审理刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案件，这在法律规定上是有依据的。
3．依据2004年《人身损害赔偿的解释》第36条第二款规定，在刑事附带民事诉讼案件中，附带民事诉讼原告人及其代理律师可以而且应当在附带民事诉讼中直接提起精神损害赔偿的诉讼请求，以维护当事人的合法权益。
然而可喜的是，实践中也有法院依2004年《人身损害赔偿解释》支持刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的典型案例，例如：2004年5月无业人员李某因涉嫌交通肇事罪被依法提起公诉，同时，受害人赵某等人的家属提起刑事附带民事诉讼，要求李某赔偿包括精神损害抚慰金在内的各项经济损失近70万元。这是《人身损害赔偿解释》实施以来法院判决支持刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的全国第一个典型案例。在精神损害赔偿问题上，受理该案的天津市津南区人民法院最终判决支持了附民原告人的请求。天津市津南区人民法院依据法学基本理论，恰当地找到了解决民诉法领域的《精神损害赔偿的解释》、《人身损害赔偿的解释》与刑诉法领域的《刑诉法》第77条、《刑事附带民事诉讼规定》及《精神损害赔偿批复》之间冲突的合理方法，这无疑是对法律和司法解释的正确理解和运用。
【作者介绍】中国武警指挥学院研究生大队在读硕士研究生；法学硕士，中国武警指挥学院管理系法学副教授、律师、学院法律顾问、天津市仲裁委员会仲裁员。
注释与参考文献
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原标题：我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的理论与实践
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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