随着最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》的发布实施，以死刑二审开庭为先导，刑事案件二审开庭审理问题引起了全国司法界、理论界的普遍关注。本文拟以北京市检察院办理二审出庭案件的实务分析为基础，就有关二审程序出庭中的几个问题谈谈我们的认识。

一、关于刑事第二审程序的本质、任务和审理对象

刑事第二审程序，是指上一级审判机关按照刑事诉讼法规定，根据在法定期限内被告人提起的上诉或者原公诉机关提起的抗诉，对下一级审判机关审理完毕的案件及其所作出的未发生法律效力的刑事裁判进行重新审理和裁判的诉讼活动。

1．刑事二审程序的本质。我国实行两审终审制，第二审是普通审判程序中重要的诉讼阶段。刑事第二审的目的，是在通过对第一审裁判进行全面审理的基础上，维持一审正确的裁判，撤销并纠正一审错误的裁判，以保障国家法律的正确实施，维护法律的权威和尊严，最终完成刑法和刑事诉讼法所赋予的任务。所以，从检察机关的角度说，与一审公诉职能相比较，刑事第二审程序的本质，表现为对错误司法活动的纠正，并在此基础上对当事人合法权益进行救济。从这一意义上说，刑事二审程序的本质在于监督。

2．刑事二审程序的任务。与刑事二审程序的本质相适应，刑事第二审程序的任务，是通过审理上诉、抗诉案件，对第一审人民法院作出的刑事判决或裁定所认定的事实、适用法律以及诉讼程序是否正确、合法进行全面审查，依法维持正确的判决或者裁定，纠正错误的判决或裁定，促使犯罪的人认罪服法，保障无罪的人不受刑事追究，使刑事案件得到正确处理，从而保证刑法和刑事诉讼法得到正确实行。同时，通过第二审，提高第一审审判机关、公诉机关的审判水平和公诉工作水平。

3．刑事第二审程序的审理对象，是第一审判决、裁定以及对第一审判决、裁定所提出的上诉和抗诉。检察机关在办理二审案件过程中，其审查对象与第一审程序在对刑事案件的客观真实情况的审查方面是相同的。因为在刑事诉讼中，检察机关、被告方争议的基本问题是刑事案件的真实情况，因此无论在一审还是二审诉讼程序中，刑事案件的真实情况始终都是审理案件需要解决的根本问题。

二、关于刑事二审程序适用的特殊原则

第一审程序的审判原则，如无罪推定、公开审理、辩论等原则，也同样适用于第二审程序。除此之外，刑事第二审适用的特殊原则主要有两项：

1．全面审查原则。在坚持对一审裁判认定的事实、证据和适用法律情况进行全面审查的同时，要注意做到“六个结合”：一是坚持全面审查与重点审查相结合；二是对控诉、辩护理由(包括抗诉、上诉理由)的审查与对第一审裁判的审查相结合；三是对案件客观真实的探求与对原审裁判的审查相结合；四是对认定事实的审查与对适用法律的审查相结合；五是对原审认定事实的审查与对新发现事实的审查相结合；六是对案件实体的审查与对诉讼程序的审查相结合。

例如：一审公诉机关起诉被告人张某涉嫌五起抢劫事实，但法院仅认定并判决了其中三起，被告人张某也只对这三起抢劫事实提出了上诉，张某在上诉状中交代杨某系其同案犯。对此，在第二审程序中，检察人员应当重点审查一审法院判决认定的三起抢劫事实，同时还要对一审法院未予认定的另两起抢劫事实进行审查，对张某交代杨某系其同案犯的情况进行审查，以全面分析和判断一审判决在认定事实和适用法律方面正确与否。

2．上诉不加刑原则。贯彻上诉不加刑原则，关键在于保障被告人的上诉权。要切实把全面维护包括被告人在内的当事人的合法权益和强化法律监督、维护公平正义的职责有机统一起来。

例如：李某因涉嫌抢劫罪被提起公诉，一审法院审理后认为李某人户抢劫并致人死亡，情节特别严重，但考虑李某未年满十八周岁，判处其无期徒刑。李某以量刑过重为由提出上诉。在第二审程序中，检察人员通过审查卷宗材料和调查核实，发现李某作案时已经年满十八周岁，一审法院判决所依据的李某的身份证明存在伪造现象。对此，检察机关应当建议二审法院遵循上诉不加刑原则，作出维持原判的裁定。待第二审程序终结后，可依照审判监督程序提出抗诉。

三、关于检察机关在刑事第二审程序中的职能

(一)关于检察机关在二审程序中的职能定位

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十二条规定，检察机关在刑事第二审中的职能具体表现为：客观全面地审查原审案卷材料，不受上诉或者抗诉范围的限制，重点审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，抗诉理由或上诉理由是否正确、充分。同时监督、检查第一审检察院公诉工作的质量，指导第一审检察院正确完成刑事指控任务。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十条规定，在出席第二审法庭时，检察机关的工作形式和方式具体表现为：(1)认为原审判决或者裁定确有错误的，依法提出纠正意见；(2)认为原审判决或者裁定没有错误的，依法提出维持原判建议；(3)对第二审审判活动进行监督，对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录并依法处理；(4)进行其他维护诉讼参与人的合法权利、维护公平正义的诉讼活动。

从以上规定可以看出，检察机关在刑事第二审中的职能应当是“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”。一方面，检察机关在刑事第二审中的职能表现为第一审公诉职能的继续和延伸。无论是因被告人上诉还是检察机关抗诉引起的第二审程序，检察机关的这一职能均有充分体现。由于第二审程序的启动，一审裁判不仅不发生法律效力，还成为第二审的主要审查内容。对一审裁判完全采纳一审公诉意见且认定事实、适用法律正确及审判程序合法的，检察机关在第二审中将继续履行与一审公诉相同的指控犯罪的公诉职能，维护一审正确裁判，争取二审裁判对一审裁判的认可和支持；对一审裁判未完全采纳一审公诉意见且一审公诉意见正确的，检察机关在第二审抗诉程序中应当对一审公诉意见进行全面、深入地再次阐述和论证，继续履行一审公诉机关未能完成的公诉职能，争取二审裁判的认可和支持。另一方面，检察机关在刑事第二审中的职能表现为全方位的诉讼监督职能。这一职能主要表现为对一审审判活动及其裁判、二审审判活动及其裁判、侦查活动、一审公诉活动等方面的全方位监督。这是由第二审公诉“重在诉讼监督，同时继续指控犯罪”的任务决定的，也是第二审公诉区别于第一审公诉“重在指控和证实犯罪，同时进行诉讼监督”的重要表现。与之相对应，决定了检察人员在第一、二审程序中的法律地位也具有明显的区别。在一审法庭上，突显的是检察人员的控诉职能，所以将出庭检察人员称之为“公诉人”；但在二审法庭上，突显的则是检察人员的监督职能，所以不再将出庭检察人员的身份限定于“公诉”，而将其称之为涵盖了公诉、监督等职能的“检察员”。

(二)二审检察机关诉讼监督职能的具体内容

1．对一审审判活动及其裁判进行监督。检察人员要对第一审法院审理案件的诉讼程序进行合法性审查，对一审判决认定的全部案件事实、证据和适用法律等实体性问题进行真实性、逻辑性、合法性等审查，并在此基础上提出审查意见，对一审审判活动及其审判结果进行评价，指出其中存在的错误或违法行为，肯定其中合法和正确的行为。这一点，是二审检察机关监督的基点和重点，实践中主要应开展以下四个方面的工作：一是对一审判决认定事实、采信证据问题的审查和监督；二是对一审判决认定罪名即适用法律的监督；三是对一审判决裁量刑罚的审查与监督；四是对一审审判活动及判决的程序审查与程序监督。

例如：上诉人佟某等人故意伤害案。原判认定佟某为致被害人死亡的直接行为人，系本案主犯，判处其死刑立即执行。经承办人审查一审判决书所列各项证据，结论是佟某为致被害人死亡的直接行为人缺乏证据支持，且其系被同案被告人韩某纠集后参加的，而一审判决却对韩某判处无期徒刑，属量刑失衡，应当予以纠正。我院在二审法庭上发表了对上诉人量刑依法改判的意见，被二审法院采纳，改判佟某无期徒刑。

又如：我院在办理一起走私普通货物案件时，承办人审查发现判决中有“鉴于部分赃款被追缴可酌情从轻处罚”的判词，但判决结论中并没有涉及赃款的追缴问题，出庭时就原判决对本案赃物(价值人民币88万余元)未予追缴问题发表改判意见，被市高级法院采纳予以改判，对本案赃物作出收缴判决并上交国库处理。

2．对二审审判活动及其裁判进行监督。出席二审法庭的检察人员要监督二审审判活动严格依照刑事诉讼法规定进行，对违反刑事诉讼法的行为要及时提出纠正意见；对二审裁判要及时进行合法性审查，并决定是否按照审判监督程序提出抗诉。

3．对侦查活动进行合法性监督。侦查活动的合法与否是排除非法证据的前提。因此，二审检察机关要通过提讯被告人、审查侦查卷宗等活动对侦查阶段的侦查行为进行法律监督，对其中违反刑事诉讼法的行为提出纠正意见，同时可以在二审期间补强证据、排除非法证据，以维护司法裁判权威性，维护原审被告人、上诉人的合法权益。

例如：上诉人陈某故意伤害案。陈某因向被害人左某借钱产生矛盾。某日，陈在某美容美发店内遇到左某，遂起意报复并持刀猛扎左某腿部等处，致左某死亡。经查，陈某系在取保候审期间内犯罪。陈曾因涉嫌抢夺被某公安分局抓获，先被监视居住，后因警力不足变更为取保候审。预审工作记录证实，因陈某“既提供不出保人又无钱，无法进行人保或财保，故陈没有保证书”。我院审查后认为，这一做法明显违法且陈在取保期间又持刀伤人，后果严重，故对该分局发出纠正违法通知书，取得较好效果。

4．对漏罪漏犯进行追诉监督。在二审程序中，有些被告人慑于法律的威严，向检察人员交代了尚未被司法机关掌握的遗漏罪行或者遗漏犯罪嫌疑人。有些情况下，检察人员通过对全案卷宗材料进行认真审查和比对，也能发现一审公诉或一审判决中遗漏被告人罪行或者遗漏犯罪嫌疑人的情形。对此，二审检察人员应当对发现的漏罪漏犯线索进行认真审查和核实，并根据情况依法处理。

例如：上诉人王某受贿案，一审法院认定王某受贿160万元，判处其死刑。二审期间，承办人发现王某在侦查预审、审查起诉及一审法庭上均作无罪辩解，故提讯时对其展开讯问攻势，终于使其打消了顾虑，交代出某地公安局长等3人与其共同收受贿赂并参与分赃的重要线索，后经查证属实。由此，不仅使3名遗漏同案犯被追捕，同时由于基本案情发生了变化，影响到原判决认定的事实、证据及法律适用等问题。该案经最高法院发回重审后改判王某无期徒刑。

5．对一审公诉工作进行检查、监督。对二审案件的审查和办理，必然涉及到对一审公诉工作特别是办案质量的检查和监督。对于办案中发现的个案中的问题要及时提出纠正意见，对于普遍存在的某类问题要在总结和分析的基础上提出指导性意见，并督促下级院改进工作，提高一审公诉水平。

四、在理论和实践中需要解决的几个问题

(一)关于检察机关办理上诉案件如何发表出庭意见问题

刑事诉讼法第一百八十九条对于上诉案件的终局处理规定了驳回上诉维持原判、改判或者发回重审三种情形。相应地，检察机关在办理二审案件时亦应分别不同情形在法庭上发表以下三种审查意见：一是对于案件事实清楚、证据确实充分、量刑适当，且审判程序合法的，应当发表驳回上诉维持原判的意见；二是原判决认定事实没有错误但适用法律错误，或者量刑不当的，应当发表改判意见；三是原判决认定事实不清或者证据不足，或者存在刑事诉讼法第一百九十一条规定的五种违反法定诉讼程序情形的，应当发表发回重审的意见。

上述三种情形的意见源自于法律的规定，本应严格执行。但在实践中，由于控诉与监督角色上的两难，疑案从无与从宽处断上的两难，使得检察机关在决定出庭意见时往往面临左右两难的尴尬境地。实际上，这涉及到指控证据证明标准的把握、涉及到保障人权与保护社会的价值取向等问题。例如，经审查一审判决所认定的事实、证据以及定罪量刑本无错误，而且立足于继续履行公诉职能，甚至从控方的角度、从内心确信的角度可以断定犯罪行为为上诉人所为，但有时因为被告人翻供、证人翻证或者其他情形出现，使得定罪证据显得单薄。这种情况导致检察机关难以明确提出维持原判的意见，当然，由于职能所限也“难以”或者说“不便”明确提出改判或者发回重审的意见。所以我们认为，可以尝试发表第四种情形的意见，即在对案件事实、证据等方面客观分析、评价并据实指出案件存在的各种问题的基础上，发表要求二审法院公正处理的意见。公正处理是一种相对中性的意见，既体现了检察机关对案件的基本态度，也兼顾了提请法院充分注意案件中存在的问题，同时也体现了对法院自由裁量权的尊重。

(二)关于贯彻“少杀慎杀”刑事政策问题

死刑二审开庭审理旨在完善刑事诉讼制度，进一步提高死刑二审案件审判质量，加强司法领域的人权保障，认真贯彻少杀慎杀政策，确保司法公平、公正。从宏观层面说，少杀慎杀的刑事政策是检、法共同追求的目标，没有认识分歧。但是就具体案件而言，在如何把握这一政策精神上认识不一致的情形还时有发生。特别是，在没有法定从轻情节情况下，对于哪些案件可以不杀，司法人员之间还存在较大的认识分歧，影响到死刑适用的范围问题。这需要引起高度重视，需要统一认识，确保死刑案件处理的社会效果与法律效果的统一。特别是对于涉及命案、被害人家属以及社会反响强烈的案件，如何把握少杀慎杀与社会稳定、社会和谐的关系。

(三)检察机关在第二审程序中的办案期限问题亟待立法

根据1998年最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十七条规定，人民法院对依法开庭审理的第二审公诉案件，自开庭十日以前向检察机关发出阅卷通知的第二日起，检察机关查阅案卷超过七日后的期限，不计人第二审审理期限。2000年最高法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条更是明确规定：刑事案件二审期间，检察院查阅案卷超过七日后的时间，不计人人民法院对案件的审理期限。据此，最高法院通过发布司法解释，一方面将检察机关查阅一审案卷的时间限定为七日，另一方面将检察机关查阅一审案卷超过七日后的时间从第二审审理期限中扣除。显然，最高法院的司法解释无疑是从维护法院办案时间的角度出发，突破了刑事诉讼法关于第二审案件审理期限的规定。

办理案件需要时间的保障。没有审查上诉或抗诉的期限或者期限过短，二审检察机关难以全面审查案件并充分行使二审检察职能。最高人民法院通过司法解释原则上给予检察机关七日阅卷时间，一方面与刑事诉讼法规定的至少十日直接相违背，另一方面也与检察工作的实际情况发生了冲突。因为检察机关办理二审案件同样需要查阅全部卷宗材料，提讯原审被告人，询问证人、被害人，复核主要证据；需要制作案件审查报告，制作讯问(询问)提纲、举证提纲，拟写二审出庭意见书、答辩提纲，以及出席二审法庭；特别是死刑二审案件，因案情重大，承办人需要逐级汇报，抗诉案件以及其他重大案件还应提交检察委员会讨论决定；等等。如果按照目前所谓“十日”或者“七日”作为检察机关二审办案法定期限，其结果只能有两种：一是受制于期限的制约，无法开展实质性的审查工作，所谓出席二审法庭也只能流于形式；二是服从于保障二审办案质量的实际需要，突破上述期限，但所谓突破之期限缺乏合法性的支持。因此，我们呼吁立法机关尽快将检察机关办理二审案件的期限问题列入议事日程，通过补充立法方式优先给予解决，以弥补现行刑事诉讼法之遗漏。

【作者介绍】北京市人民检察院公诉处处长、法学博士；北京市人民检察院助理检察员、法学博士。

原标题：检察机关办理刑事二审出庭案件的实证考察

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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