一、该案争议暴露的实质问题

许霆案暴露的常见犯罪量刑规则不甚清晰的现状引人深思。

照理说，该案无论是定性盗窃还是诈骗⑴都属常见犯罪，尤其盗窃罪的发案率、判决率均居我国大陆地区犯罪之首，其法定刑设置、量刑基准与情节适用明显比其他犯罪的刑罚适用标准更系统、更具体。首先，为体现罪刑相适应，刑法第264条以四个层次的法定刑幅度对应特定的事实：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情况的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；盗窃金融机构数额特别巨大的，或者盗窃珍贵文物情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这是侵犯财产罪中法定刑等级最多、量刑标准最细的规定。其次，1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，统一规范了不同被盗物品的价值计算方法，提示法院注意根据案件具体情况运用盗窃罪的情节，具体解释了数额较大、巨大和特别巨大的起点标准，其中明确“个人盗窃公私财产3万元至10万元以上的”属于数额特别巨大。可见，它在刑法分则的基础上为各级审判法院认定与处罚盗窃罪提供了更具体、系统且更具操作性的标准。再次，最高人民法院还根据审判实践中存在的问题，下发了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，这一准司法解释进一步充实和调整了司法解释的内容，细化了定罪和量刑标准，其中特别增加了一些不予犯罪认定和减轻处罚的情况。最后，广东省高院根据本地区实际，详定了处罚盗窃罪的具体数额标准，指导辖内法院的量刑活动。

但是，同一法院对该案做出的反差极大的量刑结论却都是在上述标准体系下作出的。按照这一标准体系，该案推理过程如下：（1）许盗窃金融机构的事实是成立的，只要确认其数额特别巨大，量刑基准应当依法对应最高法定刑等级；（2）根据相关司法解释包括广东省高院制订的数额标准，许盗窃数额明显超过了数额特别巨大的起点，量刑基准由此被确定；（3）尽管行为人在作案后私自潜逃直至被抓获，巨款已挥霍一空，毕竟他是在强烈诱惑下犯罪，因而仍应从宽处罚。区别在于适用后一情节在法定刑等级内从轻处罚，还是降等处罚，降至哪一级处罚?

由于本案主审法官在判决书中所附理由不像他在宣判刑罚结论时那么直接具体，我们无法确知两次量刑的根据。

在第一次量刑中，法官虽考虑了许受诱惑犯罪的情节，犯罪人所以被判无期徒刑或许基于以下原因：（1）法官得判断该情节是否属于刑法第63条第2款所言情节，能否启动特殊程序，判断在哪一个法定刑等级择定刑罚才会被核准，而这些在现有量刑标准中找不到现成的答案；（2）自己既然拥有刑罚裁量权，犯罪人属咎由自取且犯罪形势严峻，法定刑框架下择用较轻的刑罚涉及立场不稳，择用较重刑罚则至多只是方法不当，而选择从轻处罚亦是从宽；（3）在现有业绩考核和评价机制中，根据个案事实改变常规量刑做法通常会给审判者个人带来麻烦。然而，超出法官预想的是，自己以重刑表达公正的做法却让普通人的情感天平倒向了司法的对立面。具体地说，对犯罪人的过重处罚让公众淡化了银行作为被害人的角色，舆论有意无意间将其推到诱惑者的位置；犯罪人非法窃取（或诈骗）他人财产、潜逃及赃款挥霍一空等事实被淹没在社会对其失去终身自由的同情之中；负责该案审理的法官则被斥为一部只会照搬法律条文的机器。

改判结论根据同样不明确，以致我们不能判断该结论是迫于舆论的压力还是基于本案的特殊性。倘若是前者，那些法院及法官心知肚明的量刑规则的缺失现象，就仍会继续为所谓的自由裁量所遮蔽。如果不是，量刑规则就应当通过陈述个案裁量的理由被揭示出来。

二、该案反映的量刑难点和疑点

作为常见多发犯罪，各级法院有关盗窃罪的定罪标准、量刑基准与情节适用要求尽管相对定型，但毕竟“将罪责程度转化为刑罚程度是最困难的”事情⑵，罪刑对应只具相对性。何况发案越多，非典型性情节出现概率就越大，近年来，针对盗窃犯罪的定性或者定量不时引发争议就是例证。据笔者所知，除该案外，某打工仔盗窃店主存款用于结婚很快退还，某盗窃电脑的司机连夜将赃物如数奉还等案件的定罪和量刑问题，都曾让承办人为难。而且量刑中最难定性的部分还不是确定量刑基准，尽管它也在引发争议，而是如何提取和适用情节调整刑罚。

通常，法官考虑处罚结果时会以过去该类犯罪的刑罚作为参照值，即确定量刑基准。在我国审判实践中，量刑基准一般指对已确定适用法定刑幅度的个罪，对应在既遂状态下反映该犯罪的手段特点或者客观危害程度的基本刑罚量。⑶就盗窃罪而言，鉴于刑法对盗窃罪的处罚是按数额或特定情节划分法定刑等级，有关部门主要循着这一立法思路细化量刑基准，一方面按行为人盗窃数额在法定刑幅度内细分刑格，一方面尽可能具体“特别严重情节”、“金融机构”、“珍贵文物”之类的涵义，对应相关刑罚等级。紧接着，主审法官要做的是提取个案情节。

就该案而言，法官找到数额情节及对象情节相对简单，由数额巨大及盗窃金融机构找到无期徒刑为量刑基准，不仅遵循了罪刑法定的原则，也尊重了长期形成的司法经验。他要提取和适用个案情节就不那么容易：（1）找不到判断情节作用程度的现成标准，按自己的内心确信做出裁量又说不出理由，以致于自己不足以说服控辩双方甚至同行。（2）运用犯罪后情节调整刑罚要明确一些，在犯罪事实中提取情节会不会重复评价，进而适用其降低法定刑会不会颠覆根据数额和特定情节确定的量刑基准，都须慎重。尤其后者构成了量刑中的疑点。该案第一次判决表明“法定情节比个案情节更重要”的观点，这与我国刑事法官较强的规范执法意识有关。

首先，他们非常重视自己活动的直接法律依据，在该案中，许盗窃金融机构且数额特别巨大的具体事实符合刑法分则规定的对应盗窃罪最高档次法定刑幅度的抽象事实，这个法定事由实际制约了法官到犯罪事实中去提取犯罪手段、犯罪动机等情节降低法定刑等级，因为运用这些情节在法定刑内调整刑罚没有问题，用于降低法定刑等级就实际否定了“盗窃金融机构，数额特别巨大”法定事由的作用，放大“酌定”情节的作用会让自己心中无底。

其次，在量刑活动中，除犯罪构成事实外，那些关于主体责任能力、共犯、故意犯罪形态等法定情节的提取和适用尚有依据，手段方式、结果、对象、行为人选择的时间、地点等情节则因其“酌定”性质而与那些犯罪前后的情节混杂一处，被统称为“刑法未作明文规定，司法机关和理论工作者根据刑事立法精神和有关刑事政策结合司法实践总结出来的，由审判机关在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节。”⑷这更会让法官对其用与不用，以及适用力度拿捏不定。至于受限于行为刑法的机械理解，行为人在犯罪后恢复原状、赔偿损失的行为被法院疏漏评价，就更有可能。目前，法定情节的作用优于酌定情节的作用是审判部门的普遍看法。⑸换句话说，只要法律有规定，即使是发生在行为实施的前后，无论其属于应当还是可以情节，法官凭此降低法定刑等级时都会比适用“酌定”的犯罪中的情节要更有底气。

三、常见犯罪情节适用的规则要义

既然许霆案的量刑症结不是缺乏盗窃罪的量刑基准，建立更具操作性且合理的情节适用规则就至关重要。这里确立规则与详定标准是不同的。笔者注意到，在许霆案审理期间，广州律师界已有人提议最高人民法院制定和修改更具操作性且更合理的盗窃罪量刑标准，其实，再细的标准也无法周全涵括个案情况，何况详定标准不仅费事，操作性还很差，硬性推行会让个案公正让位于一套漏洞百出的标准体系，因而真正可能确立的还是一套量刑规则。从本案分析伸展到整个盗窃犯罪及常见犯罪的量刑，笔者以为，情节适用的规则要义如下：

第一，合理分类量刑情节。在完成有罪认定后，按量刑步骤，盗窃罪的量刑情节一般可分为五个类型：

（1）刑法规定的且由司法解释、量刑规则细化的数额或其他特定情节，它们用于对应在不同法定刑幅度内已被细分的刑罚层次，因而也可以称为对应盗窃罪量刑基准的犯罪情节。（2）必要时须与独立评判的反映行为人罪过程度和行为危害程度的情节。诸如盗窃手段、动机目的、对象、除数额外的危害结果、惯犯及前科等情节。⑹（3）刑法规定的有关犯罪人责任能力、共犯等影响刑罚轻重的情节。（4）发生在犯罪前后的反映行为人主观恶性程度的情节。后者包括行为人恢复原状、积极赔偿被害人损失、退赃、胁迫利诱被害人、嫁祸于人、自首、立功、坦白、行为人在较长时间以前犯罪且其后遵纪守法，等等。（5）影响刑罚轻重的其他事实因素。比如犯罪人与被害人关系特殊、累犯、受刑人的经济状况，受过外国刑罚制裁等。其他常见罪的情节分类与之相似。虽然不同犯罪的特性决定了第一类情节略有不同，但它都应是或反映犯罪的客观危害程度或反映该类犯罪手段特点的情节，而且多半以反映客观事实为主。

第二，第二类情节是关键情节。这类情节反映的是个案的特殊性，而且它们是“并非法律或者说刑法没有规定，而是刑法没有具体规定”的事实情况。⑺确切地说，这类情节属于法律未做类型化规定却明显存在于罪刑关系式之中的，影响刑罚有无或者轻重的事实情况。犯罪动机目的、行为手段、时间地点、对象及结果等直接反映了行为人的罪过程度和该行为的社会危害程度，其中大多以反映罪过程度为主，以致前两类情节的结合形成对犯罪主客观因素的一体评价。正是这样，只要个案中这些因素与同类犯罪的一般情况相比有所不同，它们就必须被提取适用，而非可用可不用。也就是说，它们被用在确定量刑基准还是用于调整刑罚确属酌定，但情节必须被适用是明确的。这类情节对于那些犯罪未遂、聋哑人犯罪等法定可以情节能否影响刑罚（法官通常以行为危害程度极其严重或手段恶劣或主观恶性极大为由不予从宽），以及法定应当情节在多大程度上发挥作用，通常也具有决定性作用。至于对案外情节的作用取舍而言，这类情节的关键影响就更明显。

第三，在量刑活动中，犯罪实施过程后的情节亦须根据其与行为关联程度划分层次。要言之：根据其与犯罪事实的距离，由近到远逐一适用；根据认识规律从外到内，客观到主观逐次适用；行为已受国外刑罚处罚或已遭“天谴”等事实因素得最后适用。犯罪后情节和其他情节大致分为：（1）退赃、赔偿损失、积极救助被害人以及其他主动恢复原状或挽回、减轻犯罪损害的行为；主动与被害人和解；（2）自首、立功、犯罪后毁灭罪证、栽赃陷害他人或者阻碍举报等行为；（3）行为人经济状况、行为人一贯品行、行为人在较久以前实施犯罪且其后一直安分守己等。（4）行为人与被害人的关系、行为人是否已经受过刑事处罚、行为人及其亲属因其行为已遭受严重的身体伤害或其他严重后果。其中，第一层次的情节作用尤其不应被忽略，理由是它们或者反映犯罪危害在现阶段的实际程度，比如恢复原状、威胁证人等；或者间接说明行为时的罪过程度及危害程度，比如积极赔偿被害人；或者兼而有之。它们与犯罪行为的关联在绝大多数情况下比自首立功等情节与犯罪的关联程度更大。

在情节轻微且属侵财犯罪的案件处理中，行为人退赃对量刑甚至定罪的影响都是显而易见的，1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》要求，行为人已达盗窃数额较大，但全部退赃退赔的，可不作为犯罪处理。至于行为人赔偿损失在多数情况下所起到的弥补和修复犯罪损害作用，比退赃更明显。这一行为不仅表明他自愿承担了损害责任，还表明此时已不须用刑罚“证明规范的有效性”和预防其再犯罪。⑻因而据此降低处罚力度包括降低法定刑等级，应属当然结论。

除行为触犯其他罪名，诉讼中行为人的拒绝配合和不认罪不是加重刑罚的理由。行为人毁灭罪证一般也是如此。但行为人要挟被害人、证人、栽赃陷害他人或者阻碍举报等行为，理论上已符合刑法相关犯罪（妨害作证罪、打击报复证人罪）的行为性质，它们只是基于刑法对犯罪定量标准和刑事司法机制的惯常做法，被作为某一犯罪的犯后情节增量刑罚罢了。因而这些情节须予评价。

第四，在诸多情节类型中，普通累犯情节的适用略显特殊。我国刑法规定的累犯成立条件之一，是后罪应当判处有期徒刑以上，因而只有在完成对后罪刑罚的整体评判并确定其应当判处有期徒刑之后，累犯情节才得以成立以及适用。

具体到该案改判结论上，法庭判决许霆五年有期徒刑仍须说明理由，以此表明法官是靠规则说话而不是倒向舆论强势。我个人更愿意这样解读法院判决，既然该案行为人所受诱惑程度接近于侵占罪的程度，不妨按情节严重的侵占罪刑罚等级（二至五年）找到盗窃罪相应的刑罚等级，在三年至十年之内决定刑罚的幅度。⑼

四、由该案辩护看确立量刑程序的必要性

进入该案审理过程，我们很快就能在律师辩护策略上发现量刑程序的缺失。而如果我们同时清楚：量刑制度的合理构建不只是法院的事情，那么正像上述研究结论须经学界质证或实务检验一样，设置量刑程序极有必要。

本案律师就许的行为定性做侵占罪辩护的策略是很聪明的。因为如果按盗窃罪定性，数额量刑必是各地法院的活动惯例，加之行为人盗窃金融机构的指控被法院认可，许承受的刑罚肯定不轻；即使法院采纳自己的量刑意见在法定刑以下适用刑罚，他也无法预测法官具体会到哪个法定刑等级量刑。问题还在于如果一审环节不能有效应对这一问题，律师以量刑不当为由提出的上诉很难得到二审判决的支持，因为在现有量刑标准之下，二审法院同样在量刑根据上道不出一二。这就迫使他在行为定性的辩护方面下足功夫。只是这样做会带来另一风险，法院不采纳其对定性的辩护意见，律师就很难针对处罚结果展开辩护活动。⑽

既然事实不辩不明，道理不说不清，对策就是在诉讼程序中增设量刑程序。从程序效率看，控辩双方与其在法院判决后才就量刑部分提出抗诉或上诉，不如在一审活动中主动提出量刑建议或做量刑辩护。而公诉人要将自己对量刑看法提交法庭考虑，就必须在开庭之前系统整理犯罪事实和各种行为人因素，比较个案量刑的规律与特点，并调查包括犯罪人财产状况或经济能力在内的基本情况，以相对确定刑种或刑度的适用，此外，他还须通过法庭调查和辩论阶段根据自己对犯罪事实及行为人因素的重新评判，及时调整原有意见，在其最终陈述时（这须有相应的程序支持）提出经补充更改后的量刑建议及其理由，这一方面是让被告人及其辩护人在最终陈述阶段还有机会对这一量刑建议及理由做逐一质证或辩解，一方面也是从正面影响法官的量刑思维，并为自己进一步行使抗诉权打下坚实的基础。在这一过程中，律师的辩护有了针对性，至于后者提出量刑意见效果也是一样。从人的认识规律上看，控辩双方就关涉量刑结论的某些重要事实的质证和某刑法条文涵义所展开的辩论，明显有助于一审法官逐步清晰量刑思路和具体步骤，进而做出刑罚裁量和说明理由。从刑事效益目标上看，量刑诉辩程序的运行，给予了控辩双方对抗和交锋的同等机会，充分对话和沟通还增加了实现刑事和解的概率，更重要的是它能够打破目前这一领域的封闭状况，整个生产刑罚的过程变得透明，至少一审法官作出处罚宣判，二审法官驳回上诉或抗诉都得附有充分理由，否则他很难向立法机关、控辩双方、公众做出交代。

也就是在这一过程中，常见犯罪的情节适用规则会变得清晰且具操作性。长远点看，在量刑标准体系初始成型后，控辩双方的交锋还能够有效抑制法官无端突破司法惯例，并在相当程度上抑制法院系统内部的行政惯性干预，最终为人们预测犯罪的法律后果提供一系列客观标准，法律公信度由此得以保证。

五、须补充说明的两点意见

综上所述，本文所指量刑规则是由确立量刑基准、完善情节适用规则和设置量刑程序三个部分组成。本文讨论此案想说明的重点是，从确立常见犯罪情节适用规则入手，个案结论才可能与刑罚目的富有成效的关联起来。

至于具体谈及许霆案量刑程序和量刑根据，笔者还想补充说明两点：第一，主审法院适用刑法第63条第2款启动特殊量刑程序的做法有待斟酌，因为受诱惑犯罪是反映行为人罪过程度的情节，作为犯罪事实的一部分，它理应暗含于刑法分则规定之中，也就是说，那些直接反映行为人主观罪过内容及程度的事实因素实际上是隐性存在的“法定”情节，这些情节已具刑法第63条第1款规定的性质，法官实无必要启动特殊程序，报经最高人民法院核准。况且从逻辑上看，法官既然有权适用刑法第13条但书，将符合犯罪构成但情节显著轻微的行为排除于犯罪之外，他理应有权适用犯罪情节，在法定刑以下判处刑罚。第二，聪明的机制总是在错误中学习，如果能够就此将该案制作成典型案例，用以指导日后相似情形下的量刑活动，对于完善量刑规则来说，将会是事半功倍的选择。

注释与参考文献

⑴近年的司法惯例是将在柜员机上做手脚的案件定性为盗窃。事实上行为人在柜台上取款时隐瞒真相致使职员自愿交出财物，与其利用柜员机故障让其自愿交出财物，没有什么不同，许的行为定性诈骗罪更为妥当。不过，在两种行为方式特性竞合的情形下，前一定性不存在原则错误。就司法效益来说，行为人有罪且须对其承担相应的刑事责任，足矣。而且该案如果按诈骗罪定性，量刑标准不甚清晰的问题仍然存在。

⑵参见[德]汉斯·海因里希，耶赛克等著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1048页。

⑶这一定义与现有理论观点与实务部门的抽象概括有所不同。有学者认为，量刑基准指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其一般构成事实所应当判处的刑罚量。”详见周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第326页。实务部门认为，量刑基准指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其一般构成事实所应当判处的刑罚量。”详见“江苏省高级法院量刑规则”，载最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（48），法律出版社2006年版，第127页。笔者以为，两个定义中的一般构成事实语义不清，而且将构成事实与犯罪情节绝然分离虽旨在划分定罪与量刑范围，但会由此割断两者的因果关联，割裂事实本身。其实，用于定性的事实就是决定其法律后果的基础事实，前者既用于定罪也必然用于量刑。

⑷高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2003年版，第268页。

⑸参见汤建国著：《量刑实证研究》，人民法院出版社2005年版，第44页。

⑹对于惯犯、前科及累犯都是犯罪情节之一的观点，笔者已有另文详述。须进一步说明的是惯犯、前科在第二类情节中地位较为特殊。一方面它们确能反映行为人犯罪意志的强度，一方面作为一种对行为人违法历史做纵向比较的结论，它们能否用于评判其他情节的作用，还须放入具体案件中谨慎论证。

⑺陈兴良主编：《刑事司法研究--情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第159页。

⑻[德]汉斯·海因里希·耶赛克等著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1064-1065页。

⑼在量刑中运用类推思维并不违背罪刑法定原则，相反它有助于找到罪与罪之间的等重线，并有助于判断具体犯罪中行为人的罪量，进一步划小法定刑等级中不同幅度的范围。

⑽对于公诉人来说，这样的困扰同样存在。我国刑事诉讼活动中，量刑被认为是专属于法官的职权范围，公诉人的目光通常集中于指控犯罪即定罪请求上，涉及刑罚适用部分的建议一般用“依法从重处罚”或者“依法从宽处罚”等高度概括性要求带过。

【作者单位】西南政法大学法学院。

原标题：应确立常见犯罪的量刑规则——以许霆案为视角

来源：《中国刑事法杂志》2008年第4期

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