作者：侯婉颖

【摘要】就集资诈骗罪的非法占有目的而言，2010年解释在一定程度上统一了认定标准。但其呈现出明显的司法防控扩大化趋势，多处规定造成了刑法理论的矛盾和司法实践的困惑，其中隐含的重刑思想在吴英案等案件中已经有所外化，令人担忧。在吴英案中，由于吴英对于以往的欠款大多已经归还，且本色集团有一定的营利能力，所获款项中大部分又投入集团运营当中，因此吴英所认为的“可以赚钱”是有一定合理性的，非法占有目的特征不明显。

2010年12月13日，最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年解释”），对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等相关罪名作出解释。

回顾“2010年解释”颁行之前，对于集资诈骗罪的认定，主要是依据最高人民法院的两份法律文件，分别是1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1996年解释”）和2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）来进行的。在认定过程中，争议最大的部分是该罪的主观方面，特别是非法占有目的问题。而“2010年解释”的颁行，赋予这一传统问题新的内涵，这一内涵在新近发生的浙江吴英集资诈骗案（以下简称“吴英案”）中彰显出来，使得关于集资诈骗罪非法占有目的的探讨再度成为理论和实践的热点。

一、集资诈骗罪中非法占有目的的现实困惑与偏执化

三份文件的更替与变更，特别是“2010年解释”的颁行，对于刑法理论研究和实践认定产生了非常具体的影响，在吴英案中也涉及到这样的问题。

（一）解释的变迁体现了对理论的逐渐偏执化

通过对三份文件相关内容的梳理，我们可以看出，在集资诈骗罪非法占有目的这一问题上，文件在多个方面与传统理论不一致。

首先，传统刑法对于非法占有目的的理解是：“行为人意图非法改变公私财产的所有权。”[1]“将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义。”[2]具体而言，在占有时间段上，是对集资款项的永久占有；在权能破坏上，须为对所有权的全面破坏。“1996年解释”中规定的“利用集资款项进行违法犯罪活动”，与不法所有和永久占有的目的大相径庭。显然，本项规定是对传统刑法理论的挑战。另外，本项中“违法”和“犯罪”两词到底是并列关系还是修饰关系也不甚明了，为司法权的无限扩大预留了空间。

同时，“纪要”、“2010年解释”中规定的多种隐匿款项的行为，也不能推断出行为人具有彻底、永久破坏相对人的所有权或持有状态的意图。“2010年解释”第4条第2款第5、6、7项规定的行为或许侵害了受害人的所有权或占有权，但不能以此证明行为人有完全否定现存所有权制度或占有制度的心态。而且，该行为往往并未对一般的交易往来关系造成损害，所以这样的侵害就不能开放性地针对所有的社会成员，而只能局限在受害者个人的范围。[3]因此，以上款项至多只能证明曾经有隐瞒的行为，其隐瞒行为也许是为了牟利以备日后归还也未可知。此外，该条款第1项关于集资款使用不当的规定，则进一步说明即使没有破坏完整意义的所有权，或者即使主观上没有破坏所有权的目的，仅仅对集资款使用不当，也可以构成犯罪。这些规定使得学界对于“非法占有目的”不得不重新思考和解释。

其次，司法推定的方式与故意犯罪部分理论不相契合。集资诈骗罪是典型的目的犯，对目的的正确理解，是对其研究的首要任务。目前，对于目的犯之目的，存在传统的“直接故意犯罪之内的目的”与参照了国外理论的“主观超过要素的目的”两种理解方式。两种观点虽然差别巨大，但亦有共同点，均认为目的犯不以结果论。也就是说，认为目的犯之所以构成犯罪，特定目的的存在是核心要件。对于法定目的犯而言，行为人对法定犯罪目的一直持希望态度，这种犯罪目的自始至终在指引着行为人的意志心理，并进一步支配行为的实施和结果的发生。[4]对于集资诈骗罪的认定，“1996年解释”等文件中通过列举等方式确立的司法推定模式虽然在使用时具有不可比拟的优越性，但是，其思路是以行为为出发点，由果推因，推断犯罪目的，并非对目的的直接认定。“2010年解释”删除了“纪要”中“明知没有归还能力而大量骗取资金的”的规定，表明采用单一的事后推定的方式，完全放弃对目的的探究，展现出单纯以结果论的倾向。该表述与倾向无疑与目的犯理论的基本观点不相符合。

“2010年解释”第4条第2款第1项关于事后不合理使用集资款的规定，并不能排除获取集资款后产生故意的可能性。在非法占有目的时间点确定问题上，该规定表明时间点可以扩充到获取集资款后，实际上是对“事后故意”理论的采纳。就集资诈骗罪而言，在进行骗取集资款这一核心行为时，必须具有主观罪过，即此处的非法占有目的。犯罪主观态度决定客观行为的具体表现及其实现，集资诈骗罪等金融诈骗罪主观要件“非法占有目的”之产生，应在行为前或行为时，并强调这里的“行为”是指具体犯罪构成要件的行为，如果行为人在行为当时没有非法占有目的，而是在事后才产生此目的，则不能认定行为人具有金融诈骗罪的犯罪目的。[5]同时，集资诈骗罪作为夺取型侵财类犯罪，以行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失为既遂标准。若已经获取集资款，则一定达成了犯罪的既遂。根据犯罪既遂的理论，一罪既遂之后，对该行为的评价即告完结，若在此之后，再度形成非法占有目的，只能重新评价其是否形成新的犯罪。但此处，在并未确定行为时主观心理状态的前提下，认可其构成集资诈骗罪，相当于按照事后故意的理论，既遂后形成的目的，加上行为时的行为表现，共同构成一个新的犯罪。

最后，“利用集资款项进行违法犯罪活动”这一规定，除了对传统犯罪目的理论的挑战之外，亦有违主客观相一致的原则。从事高风险营利活动并不能排除其在营利之后主动归还集资款项的可能性。否则，没有造成亏损就是一种非法占用资金的行为，如果造成亏损就推定其主观上具有“非法占有目的”，仅仅以造成的后果定罪，实际上就是在“客观归罪”。[6]概括说来，对于集资款，违法犯罪行为也许仅仅是借用，甚至借用的是部分权能，故而从其犯罪行为本身认为其存在不归还的目的缺乏科学性。

（二）“2010年解释”导致司法实践中的规范界限模糊

变迁中的集资诈骗罪非法占有目的理论体系和法律规定也给司法实践带来了越来越多的难题。参照“2010年解释”的规定，笔者认为有以下问题值得探讨。

1.罪名区分与判定的困惑

《刑法》除了规定集资诈骗罪外，还规定了其他三种不以非法占有为目的的非法集资行为，分别是第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第176条规定的非法吸收公众存款罪和第179条规定的擅自发行股票、公司债券罪。在司法认定中，它们与集资诈骗罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键就在于是否具有非法占有集资款的目的，而这恰恰是认定时的难点。以非法吸收公众存款罪为例，我们讨论如下案例：行为人甲向社会吸收公众集资款若干，准备据为己有。之后，甲将集资款全部挥霍。案发后，甲因惧怕法律制裁，通过多种渠道还清了全部的集资款；行为人乙向社会吸收公众存款若干，准备营利后归还本息。之后，乙将获取的集资款用于生产销售伪劣商品，获利后归还了全部集资款；行为人丙向社会吸收公众集资款若干，准备营利后归还本息。丙用集资款进行了生产经营活动，后因不可抗力（天灾人祸）无法返还集资款，但丙因为惧怕法律制裁等原因，拒不交代资金去向。

根据“2010年解释”第4条第2款第2、4、7项的规定，行为人甲虽然挥霍了全部集资款项，但因最终归还了集资款，不构成集资诈骗罪；行为人乙虽然归还了集资款项，但由于其将集资款用于违法犯罪活动，因此依然构成集资诈骗罪；行为人丙因拒不交代资金去向，逃避返还资金，构成集资诈骗罪。

就行为人甲而言，依据其还款的结果，不考虑其挥霍全部款项的行为，继而不考虑其获取集资款时的非法占有目的，这是依据结果排除目的的认定方式，依据“2010年解释”，对其只能以非法吸收公众存款罪认定。就行为人乙而言，其吸收公众存款行为本身没有给社会造成任何危害，其造成的社会危害是因为制造伪劣商品行为导致的，虽然其归还了集资款项，但“2010年解释”对于违法犯罪行为不论结果，不论目的，只以行为认定，其仍应构成集资诈骗罪。就行为人丙而言，其目的、前期行为均符合非法吸收公众存款罪的要件，但因拒不交代资金去向的事后行为和因客观原因无法返还集资款的结果，按照“2010年解释”，构成集资诈骗罪。因此，“2010年解释”的规定造成了主客观认定中的多次不一致，形成了罪名认定上的严重困难，有偏离罪刑均衡原则和法律面前人人平等原则之嫌。

2.罪名及罪数形态认定的争鸣

关于非法占有目的产生的时间点，根据“纪要”的规定，既可以产生于集资前，也可以产生于集资过程中。而针对“集资过程中”，有两种理解方式。一是认为，只要集资过程中产生非法占有目的，便将整个集资过程认定为具有非法占有目的，继而将全部集资款项计人集资诈骗罪数额之内。二是认为，对集资过程中产生的非法占有目的，应具体分析产生时间。该故意产生之前的获取集资款的行为，由于不存在故意，不得认定为集资诈骗罪，构成其他罪的，按他罪认定。针对这两种理解方式，我们同样以非法吸收公众存款行为为例，请看如下案例：行为人甲持续地向社会非法吸收公众存款，意图利用集资款进行营利活动。在获取集资款的过程中，由于合同到期、集资人催款等原因，甲不断地利用后吸收的存款归还之前的款项。当甲共吸收存款300万时，产生了非法占有集资款项不再归还的意图。此时，甲已经共归还集资款100万（利息忽略不计）。至案发，甲前后共吸收公众存款额700万。

如果对“纪要”按照第一种方式理解，即按字面含义进行解释，就会认为，由于甲在非法集资行为过程中产生非法占有的故意，甲的行为应统一认定为集资诈骗罪一罪，犯罪金额为700万。

如果按照非法占有目的产生的具体时间点作出划分，则甲的一系列行为可以分为非法占有目的产生之前的行为和产生之后的行为。非法占有目的产生之前的行为又可依据集资款是否归还，分为已还款行为和未还款行为。这样，以时间为序，分为以下三个阶段：第一阶段，根据其主客观表现，可以认定其构成非法吸收公众存款罪（金额为100万）；第二阶段，其在非法吸收公众存款行为既遂之下，又实施了占有集资款的行为，构成非法吸收公众存款罪和侵占罪，且两罪分别成立，不能吸收（金额为200万）；第三阶段，以非法占有的目的，实施了吸收集资款的行为，构成集资诈骗罪（金额为400万）。综上，甲的行为构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、侵占罪，且罪名之间无包容关系，应数罪并罚。

因此，对行为中产生的非法占有目的，会导致该目的产生前和产生后罪名认定的区别，以此产生罪名竞合和罪数形态认定的问题。也正是两种理解的不同，对于同一个案例，同一个当事人的非法占有目的均有不同的认定，也导致定罪和量刑问题的巨大差别。

3.非法占有目的在认定中呈现出弱化问题

就集资诈骗罪的非法占有目的的认定而言，理论界往往关注的是对其严格要求，慎重人罪。然而，随着各类法律文件的频繁颁布与不断施压，随着“2010年解释”所呈现出的扩大化趋势的发展，各地在审判实践过程中，已经呈现出“非法占有目的”在认定中被弱化和认定结果不统一的态势。具体而言，表现在：（1）客观归罪的现象普遍存在。有些地方仅凭集资款没及时返还或不能偿还就推定行为人以非法占有为目的，不认真分析行为人未偿还集资款的原因。（2）弱化“非法占有目的”标准，把占有理解为民法上的占有这种状态，弱化刑民界限。（3）推定标准的不断降低和推定的不合理适用，导致认定结果不一。“非法占有目的”是行为人的主观心理状态，在没有供述的情况下，需要办案人员运用刑事推定的方法予以判断认定，对推定中“极大盖然性”的理解是因人而异的，这又导致个案认定的不一。[7]之所以造成上述问题，一方面是法官专业化程度差异和受结案率等指标影响的结果，另一方面来讲，社会的普遍压力和各类文件的影响也不容小觑。

4.非法占有目的问题在吴英案中的争与断

历时5年的吴英案，从初定时的非法吸收公众存款罪到更改后的集资诈骗罪再到终审以后罪判处死刑，[8]充分体现了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的核心区别，也即本案的争论焦点之一，被告人吴英是否具有非法占有目的，继而是否构成集资诈骗罪。

与“2010年解释”再度确认的客观归罪方式暗合的，是本案中检方以本色集团旗下产业是否具有偿还高息借贷的能力，是否归还了全部债务，所得款项的具体用途确定了其推论的方向和结论。检方认为吴英具有非法占有目的，且这一目的自始存在，其核心理由有三：其一，吴英借贷的利息高达100％甚至400％，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5％，因此，从一般意义上讲，本色集团不可能具有还贷能力。其二，吴英利用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以多种方式从多人处非法集资，账目混乱，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等。其三，至案发时，本色集团仍有巨额款项未归还，有一定的社会危害性。[9]

而就同一问题，辩方则采用了传统的主客观相统一的方式，论证了吴英自始至终均不具有非法占有目的，继而在一审、二审中均作出无罪辩护。其核心观点同样有三：其一，吴英投资本色，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”，不具有非法占有目的。其二，虽然吴英有购置大量高级轿车的行为，但这些车子是用于公司经营，不属于肆意挥霍。[10]其三，吴英对于之前的欠款大多都已经归还，本色集团仍在经营中，仍有营利和归还债务的能力。

我们且不讨论两种观点孰是孰非，单从定罪这一角度分析，吴英案切实体现了由于对非法占有目的的不同认定，造成了此案中罪名选择的困惑和差异，继而有了后续关于刑罚和其他社会问题的讨论。

最终，本案的一审、二审法院均采纳了检方的理由，认定本色集团在已负巨额债务的前提下大量高息集资，根本不考虑自身偿还能力，对巨额集资款又无账目、记录；同时，吴英将非法集资所得的资金除少部分用于注册传统微利行业的公司以掩盖真相外，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍；案发前吴英四处躲债，根本不具偿还能力，因此，认定吴英的行为具有非法占有的目的。[11]

二、集资诈骗罪非法占有目的变迁的实质是刑法依赖

对于集资诈骗罪的目的认定和处理中，非法占有目的情形增加，产生的时间点不断扩张，司法推定增多、证明标准降低的三个特点，呈现出犯罪圈不断扩大和打击力度不断加大的整体趋势。这些特点和趋势由多种原因造成。

（一）刑法依赖的内在思维在经济领域内的持续作用

虽然我国目前的整体刑事政策为“宽严相济”，但单就经济犯罪而言，体现的还是“从严”的一面，这也是对集资诈骗罪的非法占有目的规制和认定时，不断降低认定标准，扩大犯罪圈的根本原因，这实际上是一种长期以来形成的刑法依赖。刑法依赖表现为立法上的犯罪化和司法上的严厉化。

所谓“犯罪化”，是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。[12]由于司法解释的广泛应用与准法律的地位，因此，在我国，对犯罪化应作广义的理解，这里的法律应包含司法解释。金融刑事立法经司法解释细化后打击面过宽，经济违法违规行为广泛地被司法解释吸纳，这种大规模犯罪化的刑事政策体现在集资诈骗罪非法占有目的的认定中，呈现出认定时间和具体情形的不断扩张的趋向。

而“严厉化”主要是指在司法领域对犯罪行为判处较重的刑罚。在我国，由于严格遵循罪刑法定原则并采用相对确定的法定刑，因此，严厉化主要体现为在法定量刑幅度内从严惩处。这种从严的刑事政策体现在类罪的认定上，表现为实践中多遵循各种文件的要求，严惩某类犯罪。[13]因此，除了三份司法解释性质的文件外，在探讨刑事政策对集资诈骗罪认定的影响方面，我们还应当关注另一类文件，即各国家机关特别是国家行政机关颁行的各类文件。继最高人民法院在2004年颁行《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》，要求各级审判机关严惩集资诈骗犯罪之后，2007年，也就是在“万里大造林”案发生之后，国务院办公厅又以电文的形式颁布《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发电[2007]第34号），要求充分认识非法集资的社会危害性，依法惩处各类非法集资案件。仅仅3年之后，2010年，国务院办公厅以全年第2号电文的形式再一次发出《国务院办公厅关于严厉打击非法集资有关问题的通知》（国办发电[2010]2号）。该文件不仅要求各级政府打击此类犯罪，更要求加大处置非法集资宣传教育工作力度，扩大宣传教育覆盖范围，增强宣传效果，营造良好的舆论氛围，从源头上有效遏制非法集资案件的发生。几个月后，“2010年解释”出台，形成对该份国务院文件的呼应与配合，以司法解释的公信力加大司法防控。关于集资诈骗等非法集资类犯罪的非规范性法律文件（或俗称“红头文件”）的频繁出台，其严厉打击的决心和态度可见一斑。

这种防控扩大化的趋势，一方面体现出当权者对经济犯罪问题的关注程度高，另一方面也体现了对于经济犯罪的防控更多地倚重的是刑罚的威慑作用。这一趋势的发展，归根到底是过度依赖刑法、迷信刑法的惩罚效果的表现。

再次纵观吴英案，五年来，随着案件的发展，在中国引发了罕见的讨论，从刑法领域迅速扩展开，在拨开了层层迷雾之后，舆论逐渐集中到当前中国的金融体制改革上。诚如一些经济学家所言，计划经济时代不会有吴英案，完善的市场经济时代吴英案也不会受到众多关注，吴英案说到底，只是改革过渡时期的特定产物。[14]换句话说，在金融体制改革的风险性对社会的稳定发展和一些传统利益造成冲击的时代背景下，我们治理社会所依赖的传统工具—刑法便再度被搬了出来。而在“乱世用重典”的传统思维的引导下，刑法这一工具被鲜明而又高调地摆在众人面前。从这个意义上讲，吴英案及其代表的非法集资类案件被社会大背景和刑法依赖的观念“绑架”了，而集资诈骗罪作为其中的典型代表更是被大环境“妖魔化”了。从刑法学角度分析，对集资诈骗罪从非法占有目的、行为方式、对象、处罚等方方面面的分析上均彰显了重刑的时代特征。吴英案仅仅是一个个案，但刑法的工具性和在经济领域内对刑法的依赖性可见一斑。

（二）集资诈骗罪的特殊地位使得对其主观认定上“多次从严”

在分析了经济犯罪和金融犯罪整体防控扩大化的趋向及动力后，我们似乎可以推论出集资诈骗罪作为其中一部分，其发展为何具有前文所述的三个特点。但单就主观问题而言，笔者认为，必须回归所要探讨的个罪，分析具体原因。也就是考夫曼所说的：“规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’：探求规范的法律意义……为了探求此种意义，我们必须回到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。”[15]

集资诈骗罪规定在《刑法》第三章第五节第192条、第199条和第200条之中。其作为传统金融诈骗犯罪的一种，符合诈骗罪的相关规定，与诈骗罪是特别法与一般法的关系。

回顾集资诈骗罪的立法过程，1995年，全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》草案中规定，金融诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑。然而在这一草案征求意见时，有一种意见提出，当时社会上有一些犯罪分子利用集资的方式诈骗的现象较为突出，而且极大地破坏了社会秩序和金融秩序，严重影响了社会稳定，据此建议在草案中增设死刑。最终该法律文件采纳了这一意见。[16]之后，1997年刑法制定时再度沿用了这一规定，将集资诈骗罪的死刑写入其中。因此，从立法上讲，对于集资诈骗罪已经进行了一次从严。

随着我国经济的发展、社会的转型和金融安全地位的提升，我国自1997年刑法制定之时起就对金融犯罪特别是金融诈骗罪采用从严的刑事司法政策，从多角度全面打击与压制此类犯罪。集资诈骗罪作为金融诈骗罪的一部分，成为严格司法的对象。由于集资诈骗罪是《刑法修正案（八）》颁布后唯一一个保留死刑的金融诈骗类犯罪，其成为本节的八种犯罪中处刑最重的犯罪。

近年来，随着经济的持续发展与转型，私人投资理财业务的兴起、社会交往的增多、广告业的发展等多重因素的介入，陆续出现了“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案等一批重大非法集资案件，非法集资问题受到了越来越大的关注。而这类案件涉众型的特点和不断扩张的涉案数额给受害人和社会造成了严重的损失，其不断翻新的犯罪手段使得对其认定倍显艰难。随着“2010年解释”的出台和类罪的发展，非法集资已经从一个约定俗成的概念发展成为一个为法律认可的概念，非法吸收公众存款罪等成为其基础概念。在此之上的集资诈骗罪又成为了非法集资这类罪中的重要形式，至此，集资诈骗罪的地位具有了特殊性，成为金融诈骗类犯罪和非法集资类犯罪的交叉罪名。于是，在“2010年解释”从严打击非法集资类犯罪时，集资诈骗罪再次成为从严的对象。

2011年2月，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对诈骗类犯罪进行规制，展现出从严处理的倾向。这份司法解释中虽然没有涉及集资诈骗罪，但针对的毕竟是其上位概念诈骗罪。集资诈骗罪能否在此次从严打击中幸免，令人担忧。

就个罪发展而言，集资诈骗罪本就是金融诈骗类犯罪中处刑最重的犯罪，这一点在1997年刑法制定伊始已经确定无疑。对其严格按照法律规定处理，无可厚非。之后，“纪要”、“2010年解释”的相继出台，使得集资诈骗罪先后作为金融犯罪、非法集资犯罪的组成部分，依据不同的刑事政策，在处理时被二次从严甚至三次从严。这就解释了为何集资诈骗罪的主观认定较之其他的经济犯罪体现出更明显的犯罪化和重刑化的趋向。

三、集资诈骗罪非法占有目的解释之路径选择

如前文所述，近年来，对集资诈骗罪的处理渐趋严格，各类规范性或非规范性文件更替出台，降低对非法占有目的的认定标准，加快对此类行为犯罪化的进程。2007年，国务院批准建立了由银监会牵头的“处置非法集资部际联席会议”，专门打击此类犯罪。但是，集资诈骗等非法集资案件不仅没有减少，却在之后几年中呈多发态势，大案要案仍然屡见不鲜。从现实效果来看，从严路径之合理性受到质疑。

从现实影响角度，金融刑事立法的过度扩张模糊了刑事、民事和行政案件之间的界限，导致了金融市场被刑法过度干预，不利于保障市场主体的经营自主权和公民的人权，在一定程度上阻碍了我国金融市场的发展。[17]集资诈骗罪虽然具有双重身份，但归根到底，这一属性是刑法不同分类方式的产物。从本质上讲，其仍是一个普通的经济犯罪，属于法定犯的一种。对其处理，应遵循对法定犯处理的一般原则，慎重用刑，不应单凭主观猜测将其“妖魔化”，带着打压与消灭的态度对其认定。如今对于集资诈骗罪采取的多次从严的政策，不仅不符合对于法定犯和经济犯罪非罪化和轻刑化的趋势，甚至连一行为只能在刑法上一次评价的原则也违背了。就已然存在的规范来看，在集资诈骗罪认定中，起点本不平等，多次从严的态势又造成了不平等的加剧。

站在政策理论层面，透过发展的视角观察，刑权力如果过度强调其惩罚意义，其过度扩展和强化会导致个体的权利无价值状态，从而不利于整体的发展。“它在这个世界中的独特地位迫使它增强自己的权力而牺牲它内在的人性的发展。反过来，人的实存则在压榨它，以限制其权力的增长，不然的话，它的基本目的—人的最高的可能的发展—就会受到阻碍。”[18]由此可知，不断扩张的司法防控将不利于人的发展和社会的发展，也最终不利于统治者自身利益的实现。恰如卢梭所说：“刑罚频繁是政府衰弱或无能的一种标志。”[19]

再次回归到刑法领域内，就集资诈骗罪的非法占有目的认定而言，刑权力的扩张与否体现在对该问题的定位上。即非法占有目的到底是客观上或社会大众的普遍推断，还是当事人个人主观的意向呢？具体而言，对于非法集资行为是否具有非法占有目的的判断，到底应当基于社会的普遍价值观，还是基于个体所处的特殊状态和思维方式地位进行考量？

在吴英案中，抛开证据的合理性和规范性，但就已知事实本身而言，检方基于金融行业的一般利率和本色集团当前的运营状况，认为在集资伊始，吴英和本色集团就不具有归还能力，继而推断当事人具有非法占有目的，且这一目的是自始存在的。而与之相对应的是在一审法庭上吴英对公诉人的反问：“你怎么知道不会赚？”在吴英被羁押的整个过程中，她的大部分时间都在规划今后的生意如何赚钱，即在吴英本人看来，其根本不以“占有”为目的，集资的目的仅仅是为了使用，当事人自己也认为具有归还的能力。换言之，吴英个人始终认为，其所采取的行为是无害的，甚至是有益的。这里的冲突表面看来是两种思维逻辑的矛盾，背后折射的却是价值取向和刑法观念的冲突，最终，吴英案的结果彰显了从严的认定方式和过分强调社会利益的思维方法。

笔者认为，现有从严路径，从金融发展、防控犯罪等多角度而言，都具有天然的缺陷，对现实问题的处理上没有也不可能起到预期的效果，不应继续为我国沿用。具体来说，在认定集资诈骗罪非法占有目的的时候应当遵循以下原则。

1.牢牢把握刑民界限，严格按照刑法规定，立足于为我国实践所用，对非法占有作出“排除所有，长久占有”的解释，坚决防止犯罪圈的无限扩大。“2010年解释”对于并非破坏全部所有权和并非带有永久目的的行为进行了确认。这种对于占有的理解方式显然已经突破了传统刑法将“非法占有目的”理解为“不法所有目的”[20]的边界。笔者认为，用一种新的理论代替旧的理论，必须充分论证这种替代的必要性。而必要性证明中最重要的，即旧的理论已经毫无存在的空间和新的理论具有不可比拟的优势。

2.对非法占有目的应以直接认定为原则，以司法推定为补充，建立以预防为着眼点的认定体系。“2010年解释”采用了单一事后推定的方式，过多地考虑了认定方式的普适性，忽略了认定标准的全面性。由于主观的不可知性等特点，事前预防和主观推断具有难度，在实践中也并不多见。但是，不能因为其罕见性，就将其直接排除于认定方式之外。此外，在设计该标准时，过于考虑审判机关的利益，而忽略了其它司法机关运用该证明标准打击、预防集资诈骗罪的需要。例如在该证明标准下，侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在，而且也不愿意承担这种风险，在这种情况下，其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗罪，而由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了，打击集资诈骗罪的成本也加大了。[21]从这个意义上讲，单一的推定方式排除了案发前的提前预防的可能性，使得在初始阶段打击集资诈骗罪的可能性降到最低，不利于犯罪的预防、损失的避免和矛盾的化解。

3.在司法推定过程中严格遵循推断方法，建立双层评价体制，谨防客观归罪现象的发生。在集资诈骗罪的主观要素证明过程中，除了应遵循司法推定的一般原则外，还要把握其作为法定目的犯的特殊性，确立合理的推断方法。有学者结合集资诈骗罪的发展过程，创立了“四点一线”的推断方法。所谓的“四点”，即集资理由、集资人数、履约表现和违约后态度；所谓的“线”，就是要看整个非法集资活动的综合表现，坚持主客观相一致的原则。[22]在具体认定时，主要看行为人发起集资活动是否具有真实的集资项目和资金需要，为取得集资提供的条件方面是否全假或者绝大部分虚假；看行为人履行合同的诚意，是否实施了一定的投资行为，或者单方面更改投资项目，其未归还集资款是否是客观不能的原因。在此前提下，必须结合事前、事中、事后的各种因素综合认定。

具体到以吴英案为代表的非法集资类案件中，笔者认为，主观的内容难以考量，在具体案件中，应当以有利于被告人的角度作为出发点，结合个体思维的特性和客观行为全面考量。如果被告人具体的思维方式和心理状态描述能够切实在其以往的行为中得以体现和证实，即主观的东西能够得到客观的外化和证明，就应当从个体价值取向出发，作出对当事人有利的认定。例如，在吴英案中，由于吴英对于以往的欠款大多已经归还，且本色集团有一定的营利能力，所获款项中的大部分又投入集团运营当中，因此吴英所认为的“可以赚钱”是有一定合理性的。而从个人性格分析，吴英本人不拘小节且出手阔绰，因此，账目的混乱和部分奢侈品的个人开支完全可以得到解释。从这个意义上说，让主观分析回归当事人本身，回归刑法的初衷，才符合司法推定的科学性要求，才是我们应当坚持的方向。

【作者简介】

侯婉颖，单位为华东政法大学。

【注释】

[1]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第389页。

[2]马克昌：《金融诈骗罪若干问题研究》，《人民检察》2001年第1期。

[3]参见苏承涛、李俭彬：《论诈骗罪中“非法占有为目的”的认定—以两起存疑不起诉的案例为范本》，《重庆文理学院学报（社会科学版）》2010年第11期。

[4]参见贾宇、怯帅卫：《论法定犯罪目的的实质—兼论犯罪目的与犯罪故意的关系》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第4期。

[5]参见赵秉志、许成磊：《金融诈骗罪司法认定中的若干重点疑难问题研讨》，姜伟主编：《刑事司法指南》，法律出版社2000年版。

[6]参见王立志：《论集资诈骗罪中的“非法占有目的”》，《河南金融管理干部学院学报》2005年第6期。

[7]参见何德辉：《集资诈骗罪认定的难点及对策》，《甘肃行政学院学报》2010年第5期。

[8]吴英案发展历程概要：2007年2月7日，浙江本色集团董事长吴英被东阳市公安局拘留，3月，东阳市人民检察院以非法吸收公众存款罪将其诉至东阳市人民法院,2008年9月18日东阳市检察院依法将吴英“合同诈骗、非法吸收公众存数案”报送金华市检察院审查起诉，后金华市检察院就本案提起公诉至金华市中级法院，指控吴英犯有“集资诈骗罪”。在东阳市检察院的起诉中认定本案属于单位犯罪，金华市检察院则改为个人犯罪。2009年4月16日，吴英案一审开庭审理。2009年12月18日，金华市中级人民法院以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2012年1月18日，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。参见http: //baike. baidu.con/view/606422.htm, 2012年2月28日访问。

[9]参见浙江省金华市人民检察院（2008）金市检刑诉第114号起诉书。

[10]参见《尖刀上的舞者吴英》, http: //www. 21 cbh. com/HTML/2009 - 4 - 24/HTML 48FN64XVEXBJ. html, 2012年2月28日访问。

[11]参见浙江省高级人民法院2010浙刑二终字第27号刑事裁定书。

[12]参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第85页。

[13]以《2011年最高人民检察院的工作报告》为例，在“2010工作回顾”的第一部分和“2011工作概览”的第四部分均有“加大打击非法集资、金融犯罪行为”、“加大对非法集资犯罪的惩治力度”等表述。

[14]参见《浙江吴英集资案社会舆论与法律裁定背离引关注》,http://news.sina.com.en/c/sd/2012 - 02 - 06/172023889699.shtml,2012年2月29日访问。

[15][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版。

[16]参见全国人大常委会法工委主任顾昂然“关于《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）》的说明”；全国人大法律委员会“关于全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）》审议结果的报告”。

[17]参见顾肖荣、陈玲：《必须防范金融刑事立法的过度扩张》，《法学》2011年第6期。

[18][德]卡尔·雅斯贝斯：《时代的精神状况》，上海译文出版社1997年版，第78页。

[19][法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1983年版，第47页。

[20]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第628页。

[21]参见王占洲：《集资诈骗罪非法占有目的的证明标准》,2005年贵州省法学会刑法学年会 

[22]同前注[7]，何德辉文。

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