原标题：关于金融司法监管的整体思考

作者：朱大旗 危浪平

【摘要】遵循司法和金融规律及国情，要完善金融法律法规体系，提升金融司法层次水平，加强金融司法改革力度，健全常态有效沟通机制，以完善金融司法监管依据，提升金融监管质效，发挥金融监管合力，实现金融司法监管工作的科学发展。

要保证金融安全运行和健康发展，从根本上说，必须依靠法治，需进一步健全金融法制，依法加强金融监管，[1]确保金融业在法治轨道上运行，才能“把金融办成真正的金融”。司法作为维护正义的最后一道屏障，应充分发挥职能，提升司法政策水平，以协调平衡行政干预，加强金融监管，化解金融风险，促进金融法治科学发展。

一、可行性解读：实现金融监管目标司法有所能为

金融监管是指金融监管机构依法对金融机构的市场准入，业务经营及市场退出机制进行全方位监督管理的活动，其目的在于促进金融的稳健经营。通观我国《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》等金融法律，可以看出，我国金融监管的主要目标有三个：一是维护金融业的稳健运行，二是保护业务当事人利益，三是促进金融业公平竞争。通过类型化的个案处理和适度的能动司法，与金融监管目标相契合，为司法介入金融监管提供了可能性。表现在以下几方面：

（一）有助于维护金融业稳健运行

金融业是高风险行业，一家金融机构如果经营不善或竞争失败，可能引发一连串连锁反应，产生第二次波及效应和银行倒闭的“第三者效应”。[2]而一旦国家金融体系产生危险，就会危及国民经济的稳定发展。因此，金融监管的首要任务是防范和化解金融风险，维护金融体系的稳健运行。但是，金融业作为从事货币资金融通的特种行业，无论是银行业、保险业，还是证券业、信托业，从来都是存在风险的，而且从来就是以经营风险为业、以经营风险来获得利益（利润）的。以经营风险为业，想要没有危险、不受威胁、不出事故，那是无论如何也做不到的，是违背客观规律的。[3]那么，司法应当在何种程度上介入金融风险的防范和化解呢？我们认为，应基于金融监管客观要求和司法自身功能匹配，确立司法介入的合理限度，根据金融纠纷的特点，落实到司法体制上，就在于确立金融监管领域司法弥补成文法局限性的合理模式。司法介入金融监管一般产生于“治患于已然”，相对于金融风险的防范，它更加侧重于化解金融风险。诸如，依法促成银行不良资产的剥离，保障银行业的健康运行；适度倾斜于金融债权维护，保障国有资产安全；通过行政审判，促进专业监管机构及时有效地进行监管等。

（二）有利于保护业务当事人利益

金融机构作为货币信用的中介机构，其资金来源主要是存款者的存款，如何保护和平衡存款者客户和金融机构的利益也是金融监管的目标所在。金融法的最终目的在于保护业务当事人各方的利益，对金融业务当事人权益的保护既要求形式上的平等保护，又要求实质上的倾斜保护。[4]从交易安全看，应重点维护交易的有效性，但从实质而言，应重点维护利益的对等性。在此，司法也是有所能为：司法裁判强调对客户利益的维护，从纠纷处理的结果出发，使客户的合理期待如期实现，树立对金融机构的信心；同时，通过司法解释和裁判，适当降低金融机构的注意义务，防止金融机构承担过重的责任，防止其影响银行业务的正常运行，引导银行明确判断其对客户承担责任的范围和限度。由此，司法能有效保护和平衡金融业务当事人各方的利益。

（三）有益于促进金融业公平竞争

市场经济条件下，保证金融机构的公平竞争，实现金融业的健康发展和金融秩序的稳定，是金融监管的又一目标。一方面要通过监管保障金融机构的平等地位，另一方面要通过监管防止和打破不当的金融垄断。自20世纪70年代起，逐渐成为主流经济学观点的新自由主义重新强调规模、强调自由，认为金融有其自身运行的规律，市场可以消化风险，过度的干预会限制金融效率，降低收益。金融自由化、放松管制的金融变革在这样的理论推动下席卷全球，追逐经济利益成为自由的唯一目标，成为金融功能的异化的一大成因。[5]由此，带来一系列不良后果，包括席卷全球的金融危机。因此，金融监管应尊重市场规律和宏观调控客观规律：在间接金融方面，不应直接过问商业银行的信贷活动；就直接金融而言，社会尤其是政府对资本市场应当抱有一颗敬畏和警惕之心。[6]同时，就金融经营者市场行为而言，应设定行为的诚信宗旨，限制私人逐利性，防止不公平竞争和垄断行为危及金融安全。在此，在整体层面上，司法可以通过贯彻市场经济政策和反不正当竞争法，制定合符形势需要的司法解释和规范，提升整体司法水平，保证司法审判能维护和促进正常的金融秩序；在个案处理上，通过严厉打击金融诈骗、非法集资等扰乱市场秩序的行为，严肃处理内幕交易、虚假宣传等违背正常交易规律的行为，为市场主体的行为树立明确和合符市场经济规律的标杆。

二、必要性探讨：弥补金融监管短板司法有所当为

如前所述，司法介入金融监管契合金融监管目标，具有可行性。那么，金融司法监管的必要性何在？我们认为，其必要性就在于通过适度能动司法，[7]可以有效地弥补金融专业监管的不足，依法保护金融债权，制裁违法行为，落实权责利相统一，规范和完善金融秩序，维护国家金融安全。

（一）依法保护金融债权，维护国家金融安全

由于历史沿革、管理和政策偏向等原因，我国直接、间接融资比重严重失衡，融资过度依赖于间接金融，融资体系结构很不合理。直观的结果是银行大量不良资产的累积，导致金融风险集中于银行，这些累积的风险若不加以化解，最终必将成为财政风险，成为全体纳税人（人民）的负担。故此，金融监管需要司法自觉服从于国家经济发展的大局，担负起保护金融债权、剥离不良资产、维护国家金融安全的职责，支持监管机构有效行使管理职能，保障国家经济宏观调控目标的顺利实施。

首先，需要法院按照保护金融债权相关司法解释和政策的规定和精神，在合同效力、诉讼时效等重要方面，最大限度地保护国有金融债权。[8]其次，在处理金融不良债权转让纠纷案件时，需要法院合理分配举证责任和审查相关证据。围绕国家相关主管部门对金融不良债权转让所制定的各种限制性和禁止性规定，加强对转让标的、转让程序、受让人资格等的审查，防止追偿诉讼成为违法者牟取暴利的工具，保障国有资产安全。再次，在实施增资扩股、债权转股权、托管、收购兼并、并购、关闭、破产等化解金融机构风险的多种办法[9]过程中，需要司法充分发挥保驾护航的作用，积极稳妥地保障不良资产的剥离和处理，处理有关债权债务，保持社会稳定。

（二）依法制裁违法行为，规范完善金融秩序

银行、保险、证券在国民经济中发挥着十分重要的作用，在金融监管过程中，需要司法机关配合金融监管机构，依法审理各种扰乱金融秩序的违法、违规行为，为维护良好的金融秩序和环境提供有力的法律保障。

一是需要法院充分发挥刑事审判职能，严厉打击金融领域的犯罪行为。对于涉及金融诈骗、非法吸收公众存款等严重破坏社会主义市场经济秩序的行为及贪腐乱纪的行为，法院要依法及时定罪量刑，或者配合相应机关进行处理。二是对于通过高利率变相吸收公众存款、非法集资等扰乱国家正常金融秩序的行为，需要法院依法予以制裁，审理相关纠纷时，要及时有效地运用多种手段加强集资款的清收追讨，防止煽动、组织群体性事件行为的发生。三是针对当前一些证券机构、上市公司、投资机构操纵股价、内幕交易、虚假陈述等违法行为，需要法院从维护投资人合法权益，维护证券市场的公开公平公正的交易秩序出发，积极妥善地处理好此类案件。同时，需要法院稳妥处理公司股票债券交易纠纷、国债交易纠纷、企业债券发行纠纷、证券代销和包销协议纠纷、证券回购合同纠纷、上市公司收购纠纷等，保障资产证券交易的安全进行。

（三）依法处置金融破产，理顺市场退出机制

公司、企业法人破产，涉及面广，影响大，既涉及到债权人利益的平衡，又涉及到股东利益的维护，处理不好可能影响社会稳定；而金融机构破产影响尤烈，还涉及到客户利益的维护和国有资产保护的问题。

首先，需要司法充分发挥企业破产法公平保护各方利益主体，实现资源优化配置的作用。[10]一方面，要强调对破产法中重整等企业挽救程序的充分运用。鼓励运用破产重整、和解制度，尽可能维持有发展前景企业的生存，避免因企业倒闭破产带来大量职工下岗、银行债权落空、影响社会稳定等社会连锁反应。另一方面，对那些该破产的企业也要毫不犹豫的予以破产。此时，应该注意在保障公开、公正、合法的基础上，提高审判效率，降低破产成本，同时支持管理人对破产企业债权的清收，追回破产企业转移、隐匿的资产，努力提高债权清偿率。对于金融机构破产，需要通过司法实践，探索出符合实际需要的金融机构破产制度，平衡客户利益与债权人利益，保障股东利益和国有资产利益。使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，维护金融稳健运行，保障金融有序竞争，提高金融市场资源配置效率，增强风险意识，维护市场纪律。[11]其次，需要司法甄别“假破产，真逃债”的行为。司法实践中，需要严格审查，以确定借贷双方的责任。对于企图通过诉讼逃债、消债等规避法律的行为，要依法予以制止。发现上述行为，构成欺诈诉讼的，要追究当事人和责任人相应的法律责任，维护信贷秩序。[12]对于 “假破产、真逃债”现象，法院要采取积极有效的措施，抵制地方保护主义干扰，依法制裁“逃废债”行为，努力杜绝假借破产名义逃废债务的现象。

三、实践性存在：解决金融监管难题司法有所作为

金融司法监管具有可行性，同时弥补金融监管也需要司法的适度介入。司法实践中，人民法院创新裁判思维，更新裁判理念，努力解决金融纠纷难题，取得了金融司法监管的丰富实践经验，但与此同时也通过司法实践暴露了一些金融司法机制与金融监管形势不适应的问题。

（一）以司法政策弥补金融规范缺乏

中国的金融法治建设始于20世纪80年代，在90年代中期达到立法的高潮，现已初步形成了一个适合市场经济需要的法律制度体系。[13]但是，法律依据社会现实而制定，社会在不断发展，其与法律之间自法律颁布之日起，即产生并拉大距离，即“立法者的预见有限，而自然是无限的”[14]。更何况一国的经济发展日新月异、金融创新层出不穷，金融立法因此往往会滞后于经济、金融的发展。如何填补法律规范与客观实践之间的张力，实现二者的对接？除了将金融相关法律原则化或者及时修订现有法律以外，现行立法体制下，还有两个更便捷的途径：一是通过国务院和金融监管机构制定行政法规和规章，对出现的新问题予以规制；二是通过出台金融司法解释或政策，规范审判实践中的金融案件审理。目前，在我国金融法律制度不完善，司法水平整体不高，法官自由裁量机制不完善的情况下，最高人民法院出台的多个司法政策和解释，对保障金融纠纷的有效审理，维护金融秩序、效率和安全产生了重大的作用。[15]

值得注意的是，虽然我国金融法律体系初步形成，但其距离完善仍相距甚远，更遑论使纸面上完善的金融法成为行动中的金融法。目前，金融领域内高层次的立法数量少，金融市场的准入和退出、金融业务的开展、金融调控和监管、违法责任追究和金融司法实践等，均未真正确立法律权威。因此，我国金融法律体系尚不完善，金融监管和调控依法正常运转的环境亦需不断地培养。

（二）以专业审判推进金融纠纷解决

金融纠纷的专业性决定了金融审判的专业性。有人将司法机关处理金融案件的业务统称为金融司法，即指公安、检察机关或法院依法对金融民事或刑事案件进行侦察、起诉、审判或执行。[16]我国在金融司法实践中不断地健全金融司法所需的体制机制，但问题仍然存在。

一是初步构建了与金融司法监管相适应的组织体系。一直以来，司法机关积极发挥保驾护航的作用，努力创造条件，逐步建立和健全惩治金融犯罪、防范金融风险的组织体系。就民事金融纠纷审判而言，部分法院设立了专门的金融审判庭或者金融审判组或合议庭对案件进行处理；就刑事金融案件而言，部分法院在刑事审判庭中也设有专门的刑事金融案件审判组或者合议庭；其他庭室也有加强相关方面问题研究的专门组织。二是渐次培养了能胜任金融审判的司法工作人员。根据金融案件的特点，配备了具有相应经济、金融知识背景或者具有丰富的金融案件审判经验的司法工作人员。三是逐步积累了一些金融司法监管的实践经验。整个司法系统通过二十多年的积累，已经积累了许多金融司法审判经验。例如：司法参与金融立法的水平逐步提高，最高人民法院出台了许多有关金融案件审判的司法政策和解释；刑事审判方面，能够及时有效的定罪量刑，依法打击金融犯罪；民事审判方面，能够公平合理地平衡各方利益同时有效地贯彻落实国家的各项金融政策。[17]

但是，在专业审判推进金融纠纷解决方面，仍然存在许多值得改进的地方。首先，在审判组织方面：与专门金融监管机构的沟通机制尚未健全，遇到金融创新中的新问题时，无从下手，审查认证和适用法律具有机械性，甚至为了回避问题，将相关案件拒之门外，不予立案。其次，在审判人员方面：一直以来，我们的法院和法官只会或者说宁可“抠法条”。一方面它造成机械司法，另一方面会造成法官自由裁量权的滥用。[18]就法院具体工作而言，对金融形势的培训不及时到位，以致审判人员对新问题不了解，新政策意图不熟悉，致使审判实践中不能有效发挥自由裁量权，不能弥补法律和司法解释漏洞，准确认定事实，适用法律，解决问题。

（三）以司法审判提升专业监管效率

当前，专业监管存在局限性，如何通过司法审判对金融监管机构进行监督，提升专业监管效率，也是司法实践探讨的重大课题。执法主体角色定位不准、不明确，实践中角色错位、越位和不到位，权责脱节和责任缺失等弊端经常存在，违法行政诸如以权谋私、滥用权力等现象也有目共睹，故此，对金融监管机构进行监督也势所必然。

　　一般而言，对金融监管机构的监督制约途径有三种：一是立法监督；二是自身监督；三是司法监督。在立法不完善，金融监管机构主导立法的情况下，司法监督显得尤为重要。[19]实践中，司法对金融监管机构的监管主要体现在两个方面：一是通过行政诉讼对金融监管机关的监管行为进行审查；二是通过追究刑事责任对金融监管机关执法人员的违法犯罪行为进行司法监督。虽然，我们强调行政干预经济要以尊重规律为前提，但是金融监管中必要的行政行为是存在的。[20]司法实践中，法院根据金融监管行为的不同情况，可以相应裁判：金融监管行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序或者超越或滥用职权的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决金融监管机构依法重新作出具体行政行为；金融监管机构不作为或者迟延履责的，判决其在一定期限内履行；金融行政处罚显失公正的，可以判决变更。当然，基于目前我国特殊的司法环境，行政干预司法的现象尚甚为严重，司法能在多大程度上做到依法监督金融监管机构的行政行为，是否能起到应有的作用，需要我们花大力气进一步改进和完善。

四、制度性反思：促进金融监管完善司法有所必为

司法介入金融监管是维护金融安全、秩序和效率及司法职能特殊性的必然要求。我国金融司法监管虽然积累了大量经验，但是也存在相应的问题，这在前文已经述及。健全司法介入机制，促进金融监管完善，应从如下几个方面努力：

（一）完善金融法律法规体系，提供金融司法监管依据

如前所述，我国相继制定或修改了《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《金融违法行为处罚办法》等一系列金融法律法规，初步形成了以金融法律为主干，以金融法规、规章和司法解释为补充的金融法律体系，但随着金融业改革创新的不断深入，金融法律体系不健全、不完善、不协调的问题日益暴露，应当及时加以改进。

1．立法主体要合符规律。虽然“金融立法的部门化问题是世界各国普遍存在的现象”[21]，部门立法会对部门内部利益予以特别保护，但是只要遵循一定的立法基本规律，问题仍然是可以避免的。如：涉及人民基本权利保障、全国统一金融市场形成的重大金融领域应由国家立法机关制定狭义的法律来规范；有关具体金融制度、操作规程等交由行政立法，则更加专业、有效和切合实际，但是金融行政立法不仅应有主管部门参加，更应有一定的制度和程序保证被监管单位、金融服务的消费者、专家学者的参与、论证或听证，以加强民主立法、科学立法。[22]同时，应当严格各层级立法的位阶，维护宪法、法律的权威和效力，应建立违法审查、违宪审查的相应制度和体制、机制，从体制、机制上防止立法本位主义现象的发生。[23]

2．金融立法要不留空白。金融各业各有规律，其多样性、复杂性、技术性和创新性，决定了完善的金融法律制度必然是一个复杂多样、精密严谨、内容专业的金融法律、法规、规章群。金融立法应当高屋建瓴，应当涵盖金融主体的组织、金融市场的准入和退出、金融业务的开展、金融调控和监管、违法责任追究等各方面。当前，应进一步加强对尚未规范的金融市场主体和市场行为立法；进一步规范那些处于无序状态的金融业务活动和金融监管工作；建立《金融机构破产法》、《存款保险法》等金融机构市场退出法律制度，保证金融市场的竞争秩序。法律健全，司法处理纠纷才有法可依。同时，对司法机关介入金融监督，也要有相应的立法规范予以明定，保证金融司法监管行为在法律规定的范围内运行。

3．金融法律、法规要详略得当。制定一部统一的《金融安全法》，企图将所有金融风险一网打尽，是违背规律不可行的。这就要求金融立法讲求层次，当简则简，该繁则繁。对于金融法律体系中涉及到规划性、前瞻性或者容易产生滞后性的法律法规（例如：金融法中宏观经济调控和可持续发展战略保障法律制度），应规定得尽量原则，强调价值层面的引领即可；对于强调操作性和明白性的法律法规（例如：金融市场主体行为法），则应规定得相对具体，强调规范的具体操作和实施，有时甚至要配以具体的实施细则。同时，应提升金融监管法律位阶，改变主要依靠法律效力相对较低的金融行政规章作为依据的局面，以此促进金融监管权威的树立；还要防止金融法律、法规和金融规章之间的矛盾和脱节，注重它们之间体系、内部结构的衔接和平衡。

（二）提升金融司法层次水平，提高金融司法监管质量

通过加强司法参与金融立法的科学性、提升司法政策水平和培养合符金融审判形势任务要求的人员三方面的工作，提升金融司法层次水平，提高金融司法监管质量。

1．加强司法参与金融立法的科学性。司法参与金融立法的科学性首先体现在，要以“善”的观念暨经济法的理念即“人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求，经济法及其适用的最高原理”[24]作内核（包含“平衡协调和社会本位”两方面），指导司法参与金融立法。法院通过介入公共政策的制定影响国家宏观经济，最高人民法院应当强化宏观调控中司法目的的职业性和专业性。[25]司法机关参与金融立法的途径主要有两种，一是就法律的具体适用作出司法解释：由于我国金融立法主要是应对性立法，为了解决司法实践中出现的实际问题，司法机关应颁布相应的金融司法解释以弥补金融改革创新中出现的漏洞。二是以提供意见等方式参与金融法律法规的立法：司法机关可通过提交修改意见、直接派员参加起草、提交司法建议等诸多途径参与相关的金融法律、行政法规草案的起草。

2．努力提升司法政策水平。司法是社会公平正义的最后一道防线，在纠纷解决和矛盾化解中起着关键作用。中国的国情异常复杂，繁多芜杂的法条需由政策加以梳理，并以之作为纲领、指南和解释说理的依据，否则判案就可能脱离正常的观念和大众常识。在司法裁判中，任何一个法条的适用都需要解释，解释的最终依据无非是政策和法的理念。司法只有提高政策水平才能让当事人信服，进而赢得社会的普遍敬重，树立权威。马克思主义观下的经济司法政策依据就是合符客观规律的正义的价值取向暨主流价值观，“在当下从小处着眼就是转变经济发展方式，从大的方面讲则是社会主义市场经济、中国特色社会主义和构建和谐社会”。[26]司法参与金融立法或者解决纠纷应当统一在这样的主流价值观下。

3．培养合符金融审判要求的人员。司法工作人员要有大金融司法政策观：为维护金融稳定和金融安全，为充分发挥法院在金融市场中化解冲突、平衡利益的作用，司法应扭转保守思维定势，积极处理各类金融纠纷案件特别是法无明文规定或规定不明确的案件，不能坐等立法完善后再介入沸腾的金融纠纷中，陷入被动局面。[27]司法工作人员也要对具体金融制度和知识包括具体经济政策有所了解，因为“充分重视和广泛运用经济政策，是现代国家的普遍特点”[28]。如果不掌握金融业务知识，那么在金融创新风起云涌之际，金融违法犯罪手段变化多端之时，就难以胜任工作。为此，一是要加强金融法的理念教育和法律教育，为遴选司法人员提供后备力量；二是加强对金融司法人员的业务培训，保证金融司法人员的知识储备能跟上形势发展要求。

（三）加强金融司法改革力度，提升金融司法监管效率

司法对经济法治的影响是巨大的，公正高效的司法审判，能有效提升金融司法监管效率。从司法改革本身而言，中国司法改革基本上呈现出学术话语鼓动与牵引、实务界跟进与展开、中央决策指导与把关的基本面相，正处在一个十字路口。[29]这对金融司法监管而言是一个契机。

1．坚持能动司法，实现高效公正的审判。当下，以适应中国国情、因应时代变化、回应社会需求以及响应执政党政治倡导为主旨的司法改革取向就是中国式的能动司法。实践形态上，它对西方司法能动主义应既有保留（如不承认法官造法，也不倡导超越法律规定），又有创新和发展（如强调调解的常规化运用以及便民、利民），同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立有效的最高人民法院指导机制；微观上，建立合理而有序的内部审判运行机制。[30]经过能动司法的改革，从失范到规范，从超前到逐步适合国情，司法裁判越来越接近民众的理解和公认的常识，司法公正将逐渐实现，司法权威将逐步树立。

2．高效公正司法，提升金融司法监管效率。高效的司法以司法权威为基础，司法权威以司法公正为前提。“科学的社会治理追求纠纷解决的生态平衡，法院‘所要掌握的应当是纠纷的最终解决权而不是最先解决权’”。[31]逐步建立健全多元纠纷解决机制，逐步完善社会纠纷解决方式，分流金融司法案件，降低金融司法压力，保证司法审判一锤定音的作用，对提升监管效率不无裨益。同时，加强纠纷解决机制中调解力度，确保自愿原则和合法原则，将有利于当事人接受纠纷化解结果，实现金融监管效率的提升。

（四）健全常态有效沟通机制，有效发挥金融监管合力

健全金融司法监管，维护金融业的稳定和发展，需要专业金融监管机构和司法机关之间的沟通与协作。为促进合作，发挥监管合力，可以建立常态有效的沟通机制：一是建立定期联席会议制度，专业监管机构与司法机关应确立定期会议制度，协调有关合作事项。二是建立信息常态沟通制度，专业监管机构要将有关监管资料定期通报司法机关，执法过程中发现涉案线索或违法事实应及时报告或移送司法机关。司法机关在处理案件时，亦可通报情况，有必要的可发司法建议书，以便专业监管机构针对问题，采取措施防范和化解风险。

五、结语：加强金融司法监管，促进金融法治建设

[32]造成大量不良资产，行政过度干预违背市场经济规律，金融监管不健全致使金融风险增加等问题是危及我国金融安全的主要原因，而在当前，更要吸取资本主义国家脱离实体经济，过度发展虚拟经济引发不良后果的经验教训。要确保金融安全稳健，关键在于深化市场化取向的金融改革和大力推进行政体制改革，而其根本保障则在于金融法治建设的完善。依照经济规律加强金融法律法规建设（特别是对虚拟经济进行监管的法律、法规建设），依照金融法律法规加强金融执法、司法建设，均为题中之义。根据经济规律的需要，进一步完善资本市场，适当扩大直接融资，同时加强对直接金融的引导，防止不当刺激投机炒作，[33]p>进一步完善行政控制机制，界定区分金融机构、监管机构及政府的权责利，各司其职，各负其责，进一步加强金融监管，健全金融专业监管和金融司法监管的手段和科学性，防范和化解风险，均是金融法治（包括金融立法、执法和司法建设）建设的应有内涵。总之，要加强金融监管，规范司法介入，确保金融改革在法治轨道上运行，以实现“在金融发展中健全金融法治，以金融法治确保金融安全”的良性互动。

【作者简介】

朱大旗，中国人民大学法学院教授。危浪平，单位为中国人民大学法学院。

【注释】

[1]朱镕基.朱镕基讲话实录（第三卷）[M].北京:人民出版社，2011:212.

[2]阿兰．S．布兰德.银行监管的原则[J].广东金融,1996(4).

[3]朱大旗.确保金融安全关键在于以法治促进金融体制和金融运行机制的改革与完善[J].甘肃政法学院学报,2007(1):52.

[4]刘少军.良性法治环境助力金融国际化[J].中国报道,2008(7):56.

[5]徐孟洲,杨晖.金融功能异化的金融法矫治[J].法学家,2010(5).

[6]史际春.转变经济发展方式的法治保障[J].安徽大学学报（哲学社会科学版）,2011(5):66.

[7]是能动司法还是司法克制，是积极司法还是消极司法，多年来争议不断但从司法权运行规律来看，能动与被动是司法的一体两面，司法的被动性强调的是程序要求，而不是司法实体价值判断。就整个司法运作过程而言，积极能动是主要方面。因此，能动性是现代司法的基本特征和运作规律。同时，我国社会主义性质和特殊历史阶段都决定人民法院应当能动司法，这是时代发展对司法的新要求，更是人民对司法的新期待（参见江必新.能动司法：依据、空间和限度[N].光明日报,2010-2-4.

[8]金融债权保护不周的结果是，不仅金融机构和投资者（包括国家）的切身利益得不到维护，还可能危及国家金融秩序和经济安全。因此，金融债权的保护不仅关系到民商法方面的微观层次保护，更关系到社会法方面的宏观层次要求和政治意义。参见刘俊海.创新裁判理念，保护金融债权[J].人民司法,2006(1):73.

[9]朱镕基.朱镕基讲话实录（第四卷）[M].北京:人民出版社,2011:115.

[10]王欣新,尹正友.确认识金融危机下破产法的社会调整作用【EB/OL】.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46823,2011-11-21.

[11]徐孟洲,徐阳光.金融安全亟待完善相关法律制度[J].团结,2006(1):36.

[12]例如有的法院规定，对于经相关程序认定，确属欺诈诉讼的，应根据情节轻重，对责任人予以训诫、罚款、拘留，对违法情节严重，可能构成犯罪的，应向公安机关通报情况并转交相关材料。

[13]如制定的金融方面的专门法律就有：《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《反洗钱法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》、《信托法》等9部，而与金融高度相关的法律如《公司法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等也一直处于不断建设和完善之中。

[14](美)列奥·施特劳斯.自然权利与历史[M].彭刚译.上海:生活·读书·新知三联书店,2003:142.

[15]例如：《最高人民法院关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》法［2005］32号；《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》法发[2008]38号；《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》法发[2009]19号等。

[16]王兰军.建立独立的金融司法体系，防范化解金融风险[J].财经问题研究,2000(9):20.

[17]相关趋势可从每年最高人民法院提交全国人民代表大会审议的工作报告可以看出。

[18]所谓“抠法条”是指，凡是法条在形式上有规定的就“合法”，实质上不合理也无妨；或者只要法律没有规定就不受理，不管当事人的权益存在或受到损害与否。同时，可能产生的一个后果是，对于任何一个案件，可适用的法条很多，只“抠法条”的话，法官适用哪个法条、怎么适用都不违法，即使不出于公心也不要紧，从而诱使其徇情或以权谋私，这是司法腐败有增无减的一个重要原因。参见史际春,冯辉.经济法与经济法治[J].西部法学评论,2008(6):3.

[19]金融立法的部门化的合理性在于金融部门对金融问题比较了解，部门立法有利于及时正确解决存在的问题。但是，也必须看到部门立法存在对部门内部利益的保护、特别是对自身利益的保护问题。我国有大量的监管机构立法，在这些立法中，几乎没有具体规定过监管机构的监管责任，我国金融市场的许多问题都是由于监管问题造成的，但从来没有监管机构自身承担过责任，特别是监管机构的领导来承担个人责任。这不能不说是部门立法的弊端。参见刘少军.良性法治环境助力金融国际化[J].中国报道,2008(7):56.

[20]政府行政调节中，计划经济或者宏观调控方面的一般都是正面和积极的，但是行政干预和政府官员个人的影响则既有正面的也有负面的。参见吴志攀.金融法的“四色定理”[J].金融法苑,38:4.

[21]刘少军.良性法治环境助力金融国际化[J].中国报道,2008(7):56.

[22]这是经济民主的表现形式之一，也是政治民主在经济领域的延伸，它强调经济生产过程控制权的平等，关注的是经济管理和经济控制的大众参与。参见(美)乔·萨托利.民主新论.冯克升译.上海：东方出版社,1993:12.

[23]详细论述参见朱大旗.确保金融安全关键在于以法治促进金融体制和金融运行机制的改革与完善[J].甘肃政法学院学报,2007(1):56-57.

[24]史际春，李春山.论经济法的理念[J].华东政法学院学报,2003(2):45.

[25]鲁篱.论最高法院在宏观调控中的角色定位[J].现代法学,2006(6).

[26]有关“司法政策”、“政策法治化”和“法治政策化”的理念及观点论述，参见史际春.转变经济发展方式的法治保障[J].安徽大学学报（哲学社会科学版）,2011(5):68.

[27]刘俊海.创新裁判理念，保护金融债权[J].人民司法,2006(1):73.

[28]张守文.论经济法的现代性.中国法学,2000(5):61.

[29]左卫民.十字路口的中国司法改革：反思与前瞻.中国检察官,2009(3):67.

[30]顾培东.能动司法若干问题研究.中国法学,2010(4).

[31]何兵.纠纷解决机制之重构【EB/OL】.http://wenku.baidu.com/view/e2e9225f312b3169a451a43a.html,2011-11-16.

[32]主要是计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡中，许多长期积累的深层次矛盾反映在金融领域，融资手段单一，过于强调间接融资，主要就是银行贷款。例如：房地产热形成的经济泡沫一旦破灭，引发的将是银行贷款业的“地震”；长期以来，商业银行与政策性银行的定位不分，商业银行职能的发挥未体现市场规律，形成了许多呆帐、坏帐；多年来盲目上项目，搞重复建设，成本回笼慢，甚至没有收益，无法还清银行贷款等。

[33]史际春.转变经济发展方式的法治保障[J].安徽大学学报（哲学社会科学版）,2011(5):66.

牛律师刑辩深圳团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

    服务热线：4006066148