原标题：关于毒品犯罪居间行为认定

作者：白涛

【摘要】毒品犯罪中的居间行为，在司法实践中具有较大的争议和理解的不统一。本文从相关的概念和法律规定入手，将“居间行为”的刑法概念予以整合理解，并对居间行为的“牟利”、“既遂”、如何区分等问题进行了探讨。

毒品犯罪具有严重社会危害性，刑法中规定了极其严苛的刑罚。毒品交易作为毒品犯罪中极其重要的一环，与普通商品交易不同其具有违法性、社会危害性而导致其交易的隐蔽性，故多数毒品交易在销售毒品和购买毒品者之间通过第三者进行居间行为使毒品交易得以实现。

一、毒品犯罪居间介绍与代购代买行为的概念与区别

《刑法》中关于毒品犯罪居间行为没有详细表述和具体规定，定义居间行为大多是参照民事、经济相关法律规定。笔者在参阅相关资料，主要有以下两种观点：1、所谓毒品犯罪的居间行为，是指在毒品犯罪的交易双方间提供毒品信息并促成毒品交易的行为。 2、毒品犯罪居间介绍贩卖毒品行为是指在毒品交易的过程中，行为人本身不拥有毒品，且不向他人购买毒品，而是在卖毒者和具有购买毒品意向的人中间传播毒品信息、联系交易双方，从中收取报酬的行为。 3、毒品犯罪居间行为可以分为居间介绍贩卖毒品行为和居间代买毒品行为两种。居间介绍贩卖毒品，是指行为人本身不具有毒品而且不向他人购买毒品，只是在毒品贩卖者和具有购买毒品意图的人中间传递毒品信息、促成毒品交易、提取佣金（也有不提取佣金）的行为。而居间代买毒品，是指行为人本身并不拥有毒品，而只是为贩卖毒品人居间代购或不以营利为目的而为吸毒者代购行为。 从上面三种管局毒品犯罪居间行为的表述可以看出，其实争议的焦点就是“居间”是否可以做宽泛的理解暨居间行为是否能够包涵代购代买行为。《中华人民共和国合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”显而易见，《合同法》上关于居间合同的表述是居间的限制理解，因此在民事法律上的居间是为委托人委托居间人进行的有助于与第三人进行民事活动的法律行为，居间介绍人通过自己的行为，使双方的交易得以实现，但是自己并不参与合同的定制与交易。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下称规定三）中分别将“居间介绍”和“代购代买”进行罗列，意在表明居间介绍和代购代买的区别。进行但是笔者认为，居间不仅仅包涵介绍，“居间介绍”是居间行为的一个方面。而且根据刑事法律的特点，在刑事责任问题上区分民事法律上 “居间”与“代购代买”没有实际的法律意义，徒增理解的难度，其行为性质和犯罪的手段、社会危害性等方面都没有本质的区别，都是居间人通过自己的行为帮助毒品交易双方达成毒品交易的行为。因此，笔者建议在刑事法律中关于毒品犯罪居间行为做宽泛的理解，可以表述为在毒品交易卖方与卖方中间，为整个毒品交易中的一方或者双方提供介绍、信息、代购代买等促使毒品交易完成的行为。

根据上述理解，毒品犯罪中居间行为具有以下几个方面的特点：1、依附性。毒品犯罪中的居间行为具有完全的依附性，不能独立存在，必须依附于委托人的委托和交易行为，委托人既可以是毒品交易中的卖家或者买家。2、违法性。毒品贩子的居间行为所依附的毒品交易行为本身具有违法性，在整个交易链条之中必然有一个或者多个主体是涉嫌毒品犯罪，且居间行为不论是否构成犯罪但均具有违法性。3、灵活性。居间行为，尤其是毒品犯罪中的居间行为具有极其高的灵活性，其居间人即可以接受一方委托也可以接受双方委托；既可以只提供相关信息，也可以全程引导参与；既可以主观上以牟利为目的，也可以主观上不以牟利为目的。

二、刑法中关于毒品犯罪居间行为的相关规定

我国刑法及其司法解释将居间活动规定为犯罪的主要有两种情况：一种是将有关“介绍”行为作为共犯处理，包括刑法第第205条规定的虚开增值税专用发票罪和司法解释中的若干规定；第二种情况就是将介绍行为单独设立罪名，包括刑法第第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪和第392条规定的介绍贿赂罪。《刑法》对于毒品犯罪的居间行为没有做出具体规定，《规定三》中将代购代买分为以牟利为目的和不以牟利为目的的两种代购代买行为，对以牟利为目的的代购代买认定为单独的贩卖毒品犯罪，而对不已牟利为目的的代购代买定非法持有毒品犯罪。对明知他人实施毒品犯罪而予以为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯。此规定将根据其犯罪构成要件的主观方面把代购、居间介绍分别定为单独的贩卖毒品犯罪、非法持有毒品犯罪和毒品犯罪的共犯三种不同的犯罪类型。

三、认定毒品犯罪居间行为的困境

（一）关于“牟利”的理解；

《规定三》以居间人主观上是否以牟利为目的进行分类，但是在具体实践中，“牟利”会有不同理解，一是“牟利”指单纯的金钱利益还是包括物质利益甚至是物质享受？二是“牟利”是仅有当前既得特定利益是否包括将来预期不特定利益？

实践中，居间人进行毒品代购代买很多时候不是追求金钱上利益，而是得到一种物质和精神上的享受，甚至是将来预期的利益。笔者认为，毒品交易作为一种高风险、高利润的行为，其中“牟利”在金钱和物质分类上应该做宽泛的理解，尤其是代买行为中，居间人为毒品买家代买仅用于吸食的毒品，如果从中克扣，变相加价后将毒品交付给买家，或者与毒品买家以物相抵、以债相抵应当认为是以“牟利”为目的的代购代买。如果买家在收到毒品后，再请居间人吸毒，让其得到一种精神上的愉悦则不应该认定为以“牟利”为目的。也就是说，“牟利”仅限于金钱、物质，而非精神，但是金钱、物质应当做宽泛理解。“牟利”在当前特定与预期不特定利益上，应该做限制解释，“牟利”的理解仅限于当前交付的特定利益而不能包括其代购代买中体现出的将来引发不特定的经济、政治利益。“牟利”仅限于当前，而非预期。

（二）关于犯罪既遂问题；

毒品交易尤其是的居间的毒品交易，犯罪既遂是毒品的所有权转移为既遂还是毒品交易以毒品的真正交付到买受人手中为既遂？笔者认为只要毒品所有权转移到毒品真正买受人后，就构成了贩卖毒品犯罪的既遂。《物权法》规定，所有权的转移在于物的交付。如果是代购代买的情况下，毒品交付到代购代买的居间人控制下就已经完成了毒品所有权的转移，可以认定为毒品交易既遂。这一事实的发生表明毒品已处于非法流通状态， 因而已造成了对毒品购销活动管理制度这一犯罪客体的实际损害， 并且这一损害事实与贩卖者的买入毒品、寻找买主、成交等危害行为有直接的因果关系。 如果是代卖或者明知他人实施毒品犯罪而而介绍的情况下，毒品在交付到毒品买受人的时候，毒品所有权才发生了转移，此时才构成毒品交易的既遂。如果居间人以牟利为目的，为双方或者一方提供信息促成双方达成交易，毒品转移到买家后即构成贩卖毒品的既遂。

（三）如何区分居间行为和普通的贩卖毒品。

具体实践中，有这样一个案例：甲打电话问乙：“你有冰毒吗？我想从你这买5g冰毒”乙说：“我有，你到**路等我。”然后乙跑去丙处以每克800元的价格购买5g冰毒，从5g冰毒中拿出1g，然后到**路，同样以800元每克的价格，将剩余4g当做5g卖给甲。在此案中，对于乙是认定以牟利为目的代购代买，还是普通的毒品贩卖？笔者认为，乙的行为是普通的毒品贩卖行为，因为毒品贩卖的居间行为必须有毒品的真正卖方或卖方或者双方同时对其进行委托，在此案中甲并不知道乙没有毒品，需要到第三人处购买，且也没有委托其进行代购。同样，丙同样不知有甲存在，也没有委托乙进行贩卖。此时乙的行为就是单纯的以牟利为目的的毒品贩卖行为，只不过买家要货在前，且其从买家买进毒品到卖家交付毒品时间较短。退一步讲，上述案例中如果乙没有克扣1g毒品，而是以原价格原毒品数量交付给甲，同样也构成贩卖毒品犯罪。故毒品交易中居间人必须有委托方，既可以是毒品买方也可以是毒品卖方。

【作者简介】

白涛，单位为山东省沂源县人民检察院。

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