随着我国网络视频行业的迅猛发展，搜索类视频网站盗链侵权问题日益突出。由于搜索类视频网站服务器上存储的不是具体影视作品，而是类似于“种子”的资源，即网络链接，对以网络深度链接方式进行的盗版侵权行为能否进行刑法评价、如何评价是一个刑法难题。

一、对视频网站深度链接行为进行刑法规制的必要性深度链接是设链网站对第三方网站中存储文件的直接链接，用户点击之后，即可以在不脱离设链网站的情况下，在线打开第三方网站的视频文件，观看其影视作品。

（一）视频网站深度链接行为具有严重的社会危害性如果从技术及运作模式上分析，目前我国的视频网站深度链接侵权主要有如下两种模式：

一是直接侵权模式，即通过技术手段破解他人视频网站的保护措施，直接盗播他人的视频作品。如快播公司和百度公司均推出自己的影音播放器，这些播放器破解各正版视频网站的技术保护措施，通过“搜索爬虫”[1]非法抓取他人视频信息，直接盗播他人网站内容。如已被判刑的“2345rb.com”和“星际s电影”负责人张某，为提高点击率以赢得更多广告费收入，分别使用百度影音客户端和快播公司QVOD播放软件抓取他人享有独家信息网络传播权的影视作品600余部进行盗播。[2]

二是以技术支持方式与众多小型盗版网站联合侵权模式，即通过技术、流量、广告联盟分成以及推广费用支持，大型搜索类视频网站与上千家小型盗版网站结成利益联盟，形成一个庞大的盗版视频产业链。

目前我国最常使用的盗版视频网站建站系统为“光线CMS系统”。使用该款建站工具软件，稍具IT从业经验的人，几分钟即可建成一个片库庞大的视频网站。现今我国大约有上千家使用“光线CMS系统”建成的盗版视频网站。这些小型盗版网站，如果没有大型搜索网站视频播放器的支持，其影响有限、危害面也有限。但由于搜索类视频网站希望链接这些大批量的小型网站以获取更多的视频资源，从而获得更多点击；小型盗版网站也希望通过与大型搜索类视频网站链接而被更多网民知晓，从而扩大网站影响力以获取更多的广告费收入，共同的牟利目的使双方结成利益同盟。其结盟在技术上表现为：大型视频搜索网站与小型盗版视频网站进行定向链接，小型视频网站则默认使用大型搜索视频网站的影音播放器。如百度公司为使用“光线CMS系统”建立的盗版视频网站群提供流量和收入等方面的系统支持，网民通过百度影音、百度影棒、百度视频、百度视频APP四款产品搜索影视作品时，均会被定向链接至这些盗版网站；而所有使用“光线CMS系统”建立的盗版视频网站，均默认通过“百度影音播放器”播放视频文件。

“光线CMS系统”一键式采集建立完整的视频库，并使用百度的视频种子文件存储、分发服务器，而百度则以定向链接方式为这些网站导入流量，并最终通过百度广告联盟结算为其提供广告费分成。[3]

未经允许直接盗链盗播他人享有独家信息网络传播权的视频作品的行为，严重损害了正版视频网站购买、投资、创作视频作品的积极性，并进而对我国影视文化产业造成巨大损失。按照美国市场影视剧产业收入构成推算，以百度、快播为主的各类视频网站盗链盗播行为，每年导致中国电影产业损失近800亿元，并进而对整个文化产业链的各个环节带来不利影响。[4]

与小型盗版网站结成利益同盟的联合侵权行为，则使得搜索类网站的影音播放器实际上成了盗版网站侵权危害行为的放大器与加速器，它不仅将虚拟世界中成千上万的侵权服务器聚集、串联起来，形成聚合与增值效应，也使得小型盗版网站的影响力和危害面成倍增加。

两种侵权模式都具有严重的社会危害性，类似行为如果不能得到及时遏制，我国网络视频行业将出现无人愿意做正版内容、大家争相做视频搜索的尴尬局面。果真如此，刚刚勃兴的我国网络视频行业将受到毁灭性打击。

（二）用刑法从根本上遏制侵权行为由于搜索引擎身份以及网站服务器并未储存侵权作品而只提供链接资源等行为特点，每遇侵权诉讼以及版权主管机关的立案调查，搜索类盗链视频网站均借口“避风港原则”[5]来规避责任。

虽然在2012年以后的几乎所有行政处罚及法律诉讼中，法院及主管行政机关均以“红旗原则”[6]认定被诉视频网站深度链接行为构成侵权，但对其侵权行为的性质多界定为“民事侵权”，侵权行为的后果也多是民事赔偿与行政处罚。按我国现行《著作权法》第49条的规定，当权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以计算时，对侵权行为的法定最高赔偿额为人民币50万元。按北京市海淀区人民法院统计，该院判决的网络视频侵权案件平均赔偿额为人民币3万元；2013年11月，优酷土豆诉百度视频侵权案，原告方索赔人民币1.2亿元，法院判决赔偿49万元。虽然索赔数额与实际判决赔偿数额相差悬殊，但这已接近法院所能判处的法定赔偿的上限。[7]

与盗链侵权所获得的巨大利益相比，区区数万元的赔偿额对视频搜索网站来说根本不值一提。因此，这些年在我国网络视频行业出现一个奇怪现象：盗链视频网站一方面不断被诉侵权、不断被判处赔偿、被行政处罚；另一方面，这些网站赔偿后又继续侵权甚至继续扩大侵权规模，网站在不断的侵权赔偿中继续“做大做强”。

这一具有讽刺意味的现象足以说明：仅用民事赔偿、行政处罚手段已不能阻止此类侵权行为的愈演愈烈。

对某种具有严重社会危害性且愈演愈烈的危害行为，当社会穷尽民事的、行政的一切手段仍不能阻止时，刑法就应该介入、也必须介入。

二、视频网站深度链接行为的刑法定性我国《刑法》第217条规定，“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品”，情节严重的构成侵犯著作权罪。因此，如果视频网站的盗链侵权行为属于“复制发行”行为，对这种行为就应该以侵犯著作权罪定罪处罚。

2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，“通过信息网络向公众传播他人文字、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的‘复制发行’行为。”这个解释非常明确：未经权利人许可通过信息网络向公众传播视频作品的行为等同于“复制发行”行为，应该按侵犯著作权罪定罪处罚。

据此，对情节严重的深度链接行为以“侵犯著作权罪”定罪处罚，刑法上并无障碍。但近年来，囿于对“提供网络链接是否属于向公众‘传播’、‘提供’作品”的不同认识，以及受“间接侵权行为不宜定罪”、“帮助犯的刑事责任一定比实行犯轻”、“设链者侵权的主观故意难以认定”等传统刑法理论的影响，我国刑事司法部门在对网络深度链接行为如何进行刑法评价方面一直踌躇不前。

事实上，传统刑法理论的知识背景是物理空间，将物理空间的刑法理论运用于网络空间难免捉襟见肘。在现代网络环境下，直接侵权与间接侵权、帮助犯与实行犯、片面共犯与共同犯罪、明知与应知等，这些传统刑法用语的界限正在逐渐模糊，网络深度链接侵权行为就呈现出“间接行为直接侵权”、“帮助行为独立化”、“片面共犯正犯化”等趋势。[8]对根植于网络技术的深度链接行为必须运用互联网思维才能作出恰当评价。

（一）深度链接行为的客观表现：间接行为直接侵权虽然从语言分类角度，深度链接也是一种“链接”，它提供的只是网络通道、没有直接上传作品置于互联网，是一种“间接提供作品”行为。但深度链接不是一种正常的链接行为，它是对他人视频网站中影音文件的直接链接，用户点击后不经跳转程序，即可以一键式直接打开第三方网站的视频作品，因而从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。

深度链接直接向社会公众播放他人服务器上的视频作品而又不显示权利人标志，使公众误以为播放的就是设链网站的作品，当然是一种直接侵权行为。尤其是，对已设置技术措施保护作品免遭盗播的正版视频网站，深度链接者仍可通过多种格式解码技术在自己的搜索页面中直接嵌套播放他人受保护的作品。如针对百度视频等搜索类视频网站的盗链行为，优酷土豆已经设置了“robots协议”[9]阻止视频“搜索爬虫”非法抓取，但百度、快播等播放器依然可以通过更新技术强行抓取。这种直接盗播他人受保护的视频作品的行为毫无疑问是一种直接侵权行为。

不仅如此，为吸引更多用户点击，设链网站还常常对他人视频作品进行主动编辑。如www.1000ys.cc网站不仅利用QVOD播放器直接盗播优酷视频网的著名自制节目“嘻哈三部曲”，还在www.1000ys.cc网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式对作品内容进行编排，并向用户推荐“嘻哈三部曲”的重点内容，致使通过www.1000ys.cc网站观看“嘻哈三部曲”的用户比直接通过优酷视频网观看的用户还要多。深受其害的优酷视频只得将投资巨大、刚上线两周的“嘻哈三部曲系列”免费向社会公开播放。

设链网站对被链接作品进行主动编辑，表面上看是为了方便用户点击观看，似乎是“为了公众利益”、“行为动机并不卑劣”，但其真正的内在目的是吸引点击、增加流量，进而获得更多广告费收入。这类网站通常的营利模式是：同各类广告联盟进行合作，在广告联盟注册成为会员后，广告联盟会发给其广告编程码，嫌疑人将广告编程码输入到自己建立的网站上，网页便会自动生成相应的广告；用户在浏览网页观看视频时，投放的广告会自动弹出；广告联盟通过与第三方支付平台合作的方式，按照网站的广告点击流量按月将广告费汇入嫌疑人的银行账户内；流量越大、广告费越多。

这种以营利为目的直接播放权利人视频作品并进行主动编辑的行为，绝非如设链者自我辩护的那样只是通过链接服务通道实施的“间接的”、“被动的”侵权行为，无论按“服务器标准”还是“用户感知标准”，[10]它都是一种直接的、主动的、积极的侵权行为。国务院《信息网络传播权保护条例》第4条规定，“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务……”；第18条规定，“故意避开或者破坏他人技术措施……，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。虽然该条例未明确应该依刑法的什么罪名来追究刑事责任，但从前述可知，这种行为是一种侵犯他人信息网络传播权行为，可视为“非法复制发行”行为，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。

（二）深度链接行为的主体特征：共犯行为正犯化前面已述及，深度链接设链者除在自己搜索页面中直接嵌套播放他人作品这种直接侵权模式外，还有一种更为隐蔽的侵权模式，即设链者通过技术支持与成千上万的小型盗版网站或网络服务器形成共同的盗版产业链。这种共同盗版侵权行为表现为：设链者通过互联网免费提供视频网站的快速建站软件，普通人使用此软件可以快速建成小型视频网站然后上传大量盗版作品，设链者对这些盗版网站进行定向链接，小型盗版网站默认使用设链者的影音播放器，进而结成利益联盟。

按我国刑法理论，这是一种共同犯罪行为，上传作品的盗版网站是共同犯罪中的实行犯、提供技术支持的设链网站是共同犯罪中的帮助犯。但此处的“帮助犯”与我们通常理解的帮助犯又存在极大差异，为叙述方便，本文且称之为“网络技术帮助犯”。与传统“帮助犯”相比，“网络技术帮助犯”有如下特点：

1.“网络技术帮助犯”可以不依附于实行犯而独立存在按我国刑法理论，在共同犯罪中，帮助犯是对实行行为的帮助，帮助犯依附于实行犯，没有实行犯就无所谓帮助犯，如果实行犯的行为不构成犯罪，那么帮助犯的行为也肯定不构成犯罪。但这种认识对“网络技术帮助犯”并不适用。

首先，我国刑法对犯罪的规定是既定“性”又定“量”，如果某种行为未达到刑法或司法解释规定的“量”的标准，则不能定罪。如按2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号），侵犯他人著作权必须违法所得数额达到3万元以上或非法经营数额达到5万元以上才能定罪。但我国目前众多的小型盗版网站多是由个人设置，通过广告分成所得的收益往往达不到3万元的起点标准。

不仅如此，在我国目前的网络环境下，被设链者链接的“网络服务器”常见的情形是：虽然存储了大量的侵权视频作品，但服务器上并未建立主页或网站，可能仅是一台连接到网络上的个人电脑，大量的服务器没有自己的域名，也不直接向社会不特定公众开放，除了通过链接地址以外，网民无法通过正常路径登陆该服务器，权利人也无法通过正常渠道获得服务器所有人的真实身份信息。

因此，在深度链接网络共同犯罪中，实行犯是虚拟世界中成千上万的“点”，这些“点”或因网络特点难以查找或因犯罪数额未达到起刑点而难以定罪，但“网络技术帮助犯”却是实实在在的存在。“网络技术帮助犯”的技术支持行为不依附于单个的实行犯，相反，实行犯却对“网络技术帮助犯”有相当大的依赖性，没有“网络技术帮助犯”的技术提供以及持续的技术支持，实行犯的侵权行为便难以实施。

2.“网络技术帮助犯”的危害性远大于实行犯在物理空间，帮助犯与实行犯的关系是“一对一”，因而在共同犯罪中的作用小于实行犯；但在网络空间，“网络技术帮助犯”与实行犯的关系是“一对多”，技术帮助犯的危害性远大于单个的实行犯。[11]

首先，“网络技术帮助犯”是实行犯的“缔造者”和“培育者”。正是由于快速建站工具软件、超强解码影音播放器、深度定向链接、广告费自动结算分成等一系列技术的免费提供与支持，才快速催生了网络世界中成千上万的侵权实行行为。其次，“网络技术帮助犯”对实行行为的危害性起了“串连”、“聚合”和“放大”作用。“网络技术帮助犯”通过其搜索、链接及嵌套式播放技术，将成千上万的实行犯串连起来，使得实行犯上传的侵权视频能够快速大面积传播，技术帮助行为成了实行行为的“放大器”，没有技术帮助犯，实行行为的危害作用将难以大面积发挥。

如果按照我国传统刑法“实行行为不构成犯罪，帮助行为也肯定不构成犯罪”的理论，在实行犯没有被抓获或实行犯的犯罪数额未达到起刑点的情况下，对“网络技术帮助犯”也无法定罪处罚。这无疑是对“网络技术帮助犯”的放纵，也是对其行为巨大社会危害性的无视。因此，沿用物理空间中共同犯罪的帮助犯与实行犯理论来评价网络空间中的技术帮助犯与实行犯，并不恰当。从某种意义上说，“网络技术帮助犯”更类似于我国刑法中的“组织犯”，它对散布于网络空间中成千上万作为“点”而存在的实行犯起到了组织、聚合、串联作用。

本文认为，鉴于“网络技术帮助犯”不依附单个实行犯而独立存在、其危害作用远较单个实行犯大等这样一些事实上的独立化特点，我国刑法不宜将“网络技术帮助犯”评价为共同犯罪中的帮助犯，而应将其独立评价为构成侵犯著作权罪。对“网络技术帮助犯”进行独立评价，并不是本文的一面之词，近年来我国已有学者提出过类似主张，[12]我国的刑事立法与司法解释也有此发展趋势。

2009年《刑法修正案（七）》就将“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”这样一种事实上的技术帮助行为规定为独立犯罪；[13]2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网传播淫秽电子信息刑事案件若干问题的解释（二）》也首次将“提供网络平台供他人建立电子群组、网站、存储空间、网络接入”四种类型的为他人传播淫秽物品提供网络技术支持的行为，规定为不再作为“传播淫秽物品罪”的共犯论处，而是以单独的“传播淫秽物品罪”或“传播淫秽物品牟利罪”定罪处罚。

因此，根据网络犯罪的特点及我国刑法的发展趋势，将视频网站深度链接行为独立评价为侵犯著作权罪，不仅必要，也有相关刑事立法及司法解释的支持。

（三）深度链接行为的主观方面：对设链者主观故意的认定适用刑事推定侵犯著作权罪是故意犯罪，犯罪的成立不仅要求行为人客观上实施了侵权行为，还要求行为人主观上有侵权故意。实践中，视频网站设链者被查获后的通常辩解理由是：深度链接播放器只是一款工具软件，虽然客观上常被人利用来侵权盗版，但工具提供者对侵权行为并不明知，也没有与侵权行为人“共谋”实施侵权的故意。

网络环境下如何认定“技术帮助犯”的主观故意的确是一个难题，但这个难题并非不可解决。近年来，我国刑法学界已基本达成共识：对某些“主观故意”难以认定的特殊类别犯罪，适用“刑事推定”，即根据已有事实与待证事实的固定联系，从已有事实的存在推定待证事实的存在。[14]

这种“刑事推定”方法已为若干刑事司法解释所确认。2007年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，当毒品犯罪嫌疑人拒不承认“明知”其所持物品是毒品时，对其“主观明知”的认定适用“刑事推定”；[15]2010年12月，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定，当集资诈骗犯罪嫌疑人拒不承认其有“非法占有目的”时，对其“主观目的”的认定适用“刑事推定”。[16]

网络空间中的犯罪与物理空间中犯罪的重大不同是：网络空间的犯罪表达或“教唆”无须通过语言或文字信息交换，只需通过技术示范即可；网络空间的侵权犯罪更多的是依靠技术手段；网络空间的共同犯罪无须各犯罪人之间事前通谋或有意思联络，只要能够实现技术上的支持与默认即可……这些特点决定了网络犯罪属于“主观故意”特别难以证明的一类犯罪，对此类犯罪行为人主观上“明知或应知”的认定应该适用刑事推定。

根据网络犯罪的特点以及视频网站深度链接行为的性质，本文认为，如果有以下情形之一，即可推定设链者主观上对侵权行为“明知或应知”。

1.第三方视频网站已设置“robots协议”阻止“搜索爬虫”抓取，设链者仍然通过技术更新强行抓取的；2.设链者对被链网站的视频作品有设置目录、索引、排行榜、内容简介等主动编辑行为的；3.储存大量侵权作品的“网络服务器”无法通过正常途径登录，必须通过设链者的链接才能登录的；4．设链者与被链接的盗版网站或网络服务器所有人之间有商业合作或利益分成关系的；5．设链者与被链接的盗版网站或网络服务器所有人之间有参股、隶属、雇佣关系或有其他关联关系的；6．设链者为用户提供下载服务或从用户下载行为中获得经济利益的；7．设链者接到权利人投诉后继续实施侵权行为的；8．设链者被行政主管部门或人民法院认定侵权后继续实施侵权行为的。

对具有上述情形之一的、情节严重的深度链接侵权行为不宜再只按民事侵权处理，而应该评价为侵犯著作权罪。

三、结语2014年7月，工信部电信研究院在其发布的《2013年中国网络版权年度报告》中指出：2013年，网络视频领域的版权纠纷数量占到整个侵犯信息网络传播权案件数量的56％，排名第一；视频搜索网站、视频分享网站已成为重点被诉对象；未来数年视频播放器和电子商务平台的版权问题将集中爆发，网络版权保护形势严峻。[17]

严峻的形势要求刑法必须介入网络版权保护领域。视频网站深度链接行为具有严重的社会危害性，客观方面可评价为直接侵权行为，主观方面可推定其存在侵权故意，行为主体呈现犯罪独立化趋向，从构成要件分析，完全符合侵犯著作权罪的犯罪构成，应该以侵犯著作权罪予以规制。

【作者简介】

徐松林，华南理工大学法学院（知识产权学院）教授。

【注释】

[1]搜索爬虫又称“网络爬虫”或“搜索引擎爬虫”，是一种自动采集他人网页内容的程序。

[2]艾瑞网2014年1月30日报道：“首例利用百度影音、快播播放器盗版侵权案宣判”，http://video.ireseareh.en/sharing/20140130/226124.shtml，最后访问日期：2014年8月8日。

[3]参见战宇：《百度影音与快播盗版侵权案的思考》，载《软件工程师》2014年第3期，第16～17页。

[4]参见范玉刚：《版权保护与文化创新》，载《学习时报》2014年5月19日第A9版。

[5]“避风港原则”来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），是指发生著作权侵权纠纷，当ISP（网络技术服务提供商，只提供空间服务并不制作网页内容）被告知上传的内容侵权时则有删除义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP服务器上存储、又未被告知应该删除哪些内容，则即使侵权，ISP也不承担侵权责任。

[6]“红旗原则”是避风港原则的例外适用，是指如果侵权的事实是显而易见的，就像红旗一样飘扬，ISP就不能借口不知道侵权事实或权利人没有通知删除来规避责任。红旗原则来自美国《数字千年版权法案（修正案）》，我国《信息网络传播权保护条例》也有类似规定。

[7]参见徐婷：《侵权成本过低成网络视频业盗播横行主因》，载《华夏时报》2012年5月19日A8版。

[8]参见于志刚：《搜索引擎恶意链接行为的刑法评价》，载《人民司法》2010年第12期。

[9]“robots协议”也称“爬虫协议”、“机器人协议”，全称为“网络爬虫排除标准”（RobotsExclusionProtocol），网站通过该协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取、哪些页面不能抓取。

[10]“服务器标准”与“用户感知标准”都是ISP行为是否侵权的判断标准。“服务器标准”以ISP服务器上是否存储侵权作品或是否对他人作品进行编辑来认定侵权与否，“用户感知标准”则以用户直接观看的是哪个网站域名下呈现的播放行为来判定侵权与否。

[11]参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期，第120～121页。

[12]详见于志刚：《搜索引擎恶意链接行为的刑法评价》，载《人民司法》2010年第12期；米铁男：《共犯理论在计算机网络犯罪中的困境及其解决方案》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第10期；阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。

[13]我国《刑法》第285条第3款，具体罪名是“提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。

[14]相关研究详见周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期；劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期；汪建成：《刑事推定若干基本理论之研究》，载《法学》2008年第6期；宋英辉：《我国刑事推定规则之构建》，载《人民检察》2009年第5期。

[15]该解释规定，当出现行为人以虚假身份信息办理托运、故意绕开检查站走不正常线路运输、以明显违背交易习惯的方式办理交接、以不寻常的高价为他人携带、将物品隐藏体内等十种情形时，推定行为人“明知”所持物品是毒品。

[16]该解释规定，当出现行为人肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿、将集资款用于违法犯罪活动、隐匿、销毁账目或搞假破产假倒闭而逃避返还集资款等8种情形时，推定行为人具有“非法占有目的”。

[17]胡建辉：《〈2013年中国网络版权年度报告〉发布：网络视频版权纠纷占侵犯信息网络传播权案半数以上》，中国法院网2014年7月17日发布。 

原标题：视频搜索网站深度链接行为的刑法规制

来源：西北刑事法律网

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