《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》（以下简称《草案》）于2008年8月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上进行了审议。此次刑法修正案的内容较多，其中草案第一条直接涉及到对刑法第151条第3款的修改，增加了走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪规定。《草案》是在我国建设和谐社会，确立以“宽严相济”刑事政策为我国基本刑事政策的大背景下产生的，该刑事政策基本精神在《草案》中多处得到体现[1]。“宽严相济”刑事政策和走私罪是什么关系，走私罪是法律“宽”的对象还是“严”的对象，“宽严相济”刑事政策在走私罪立法和司法中应如何具体体现等问题值得进一步深入探讨。
一、走私罪与“宽严相济”刑事政策——走私罪是法律“宽”的对象还是“严”的对象
“宽严相济”刑事政策是在我国改革开放新的时期，在建立和谐社会的历史背景下提出的。关于“宽严相济”刑事政策的含义，理论和实践中有不同的理解。最高人民法院提出，严惩严重刑事犯罪，必须突出重点，依法进行，必须确保做到严之有据、严之有理、严之有度、严之有效。要切实做到“宽以济严”、“严以济宽”，确保宽严“相济”，注意做到具体分析、区别对待，严中有宽、宽以济严，宽中有严、严以济宽。最高人民检察院认为，“宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策，是检察机关正确执行国家法律的重要指针。检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的实体处理和诉讼程序适用都要体现宽严相济的精神”。[2]陈兴良教授则提出，宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。宽严相济的“济”，一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。[3]此外，还存在宽严相济的刑事政策与惩办与宽大相结合的政策之间的关系，宽严相济的刑事政策与严打政策之间的关系，宽严相济的刑事政策与罪刑法定原则之间的关系。笔者认为，“宽严相济”是我国目前基本的刑事政策，它是我国惩办与宽大相结合的政策的延续，其“严”的一方面包含了严厉打击刑事犯罪的政策；“宽严相济”刑事政策不仅是司法政策，同时也是立法政策；它必须在遵循刑法基本原则的前提下，通过对法的解释和适用来实现刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的功能。
“宽严相济”刑事政策和走私罪是什么关系，走私罪是“宽严相济”刑事政策“宽”的对象还是“严”的对象？如果我们仔细考察刑法立法和条文规定，我们不难得出以下结论，走私罪一直是我国刑法严厉打击的刑事犯罪，走私罪是“宽严相济”刑事政策中“严”的对象。
第一，从走私犯罪统计数据和立法沿革上看，走私罪一直是“严”的对象。我国走私犯罪自上世纪80年代以来分成几个阶段：一是上世纪80年代初东南沿海地区的走私；二是上世纪80年代中后期的法人走私；三是1992下半年开始的基层地方政府默许、纵容甚至直接参与、组织走私；四是2000年前后以湛江、厦门特大走私案为代表的大规模走私。[4]走私形势的日益严重直接推动国家层面的打击走私和相关立法活动，比较重要的有1981年国务院成立打击走私领导小组，1989年成立全国打击走私协调小组，1993年成立全国打击走私领导小组，召开全国打击走私工作会议，1997年全国人大常委会在审议刑法修正案的报告中，特别指出走私、毒品案件等犯罪日益严重，必须重新立法。[5]1997年刑法修改，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中特别设立“走私罪”一节，显示了立法层对打击走私问题的关切。1998年召开全国打击走私工作会议，成立了缉私警察。
从统计数据上分析，近十年来海关查获的走私案件总案值没有明显的下降。1998年海关查获的总案值是154亿人民币，达到历史上的高峰。其后，因为海关成立缉私警察，统计口径发生变化，走私（行政案件）案值和走私犯罪案值分列，但二者相加应该仍在100亿人民币上下徘徊。据海关总署统计，2003年至2007年，5年共查获各类走私案件5．54万起，案值495．8亿元，被依法采取强制措施的走私犯罪嫌疑人共1．47万人，查获各类毒品3228．9公斤、各类违禁印刷品及音像制品2242万件。[6]可见，走私形势依然严峻，严厉打击走私今后一段时间还将持续。
第二，从罪种上划分：一般认为轻罪是指刑法规定的法定最低刑为3年以下有期徒刑的犯罪，重罪是指法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪。以此作为标准，仔细分析刑法第151条到第153条、第347条的规定，刑法对走私罪法定刑的规定分为（走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪；走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪）；7年以上、3年以上7年以下、5年以上、5年以下、无期徒刑、死刑；（走私珍稀植物、珍稀植物制品罪）5年以上、5年以下；（走私淫秽物品罪）3年以上10年以下、10年以上、无期徒刑、3年以下、拘役、管制；（走私普通货物、物品罪）10年以上、无期徒刑、3年以上10年以下、3年以下、拘役；（走私毒品罪）15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑、7年以上有期徒刑、3年以下有期徒刑、拘役、或者管制、3年以上7年以下有期徒刑。可见，走私罪基本上属于重罪。
第三，从走私行为上考察：根据走私行为的行为方式，刑法和海关法将走私行为区分为绕关走私、通关走私、后续走私和准走私四种。其中前三种行为均为典型的走私，都直接逃避了海关监管。后—种行为是刑法和海关法通过法律拟制的立法技术将未直接逃避海关监管的行为规定为走私，包括直接向走私人购买私货的行为，和在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品、限制进出口货物物品，数额较大，没有合法证明的行为。严格来讲，准走私行为不是走私，因为它不直接逃避海关监管。对于购买私货的行为，实际上和刑法第312条竞合，而对于无合法证明运输、收购、贩卖走私货物物品的行为，则是走私的预备行为，刑法虽规定处罚犯罪预备行为，但实际处罚的很少，刑法第155条规定以走私论处，实际上扩大了走私行为的范围，并且提高了法定刑。
第四，从刑法规定的从轻从重处罚情节上看：刑法第157条规定，武装掩护走私的，按走私罪从重处罚。关于该条是否设立了独立的罪名存在争议，但不可否认的是，在武装掩护走私的情形下，其侵犯的客体发生了改变，走私数额或数量不再是侵害的主要法益，对国家政权的威胁和对抗成为主要矛盾，因此在这种情形下，无论数额、数量多少，都应追究刑事责任，且从重处罚。
第五，从犯罪情节上看：走私罪一般以走私对象数量、数额、次数等来衡量情节轻重，从很多走私对象刑法未规定数量来看，明显有重的一面。典型的如走私毒品罪，刑法第347条规定，无论数量多少，都应当追究刑事责任。其他如走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪；走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，刑法条文表述中并未规定数量，尽管后来司法解释做了限定，但表明立法者对走私罪立法上从“严”对待的倾向。
这种从“严”对待的倾向在司法实践中也带有普遍性。例如2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署下发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中将走私故意解释为包括间接故意，对于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性为走私，对在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定为走私，对出售走私货物已缴纳的增值税不从走私偷逃应缴税额中扣除等规定看，明显带有从严解释走私罪的倾向。再如海关总署在2008年7月9日下发的《关于在缉私办案中实施宽严相济和加强理性执法若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第二部分第4点意见规定，对具有下列情形之一的，予以严厉打击和从严惩处：（1）走私枪支弹药、假币、毒品、废物、来自疫区的动植物及其产品、旧汽车、切割车等，严重危害公共安全、妨害公共管理秩序和破坏社会主义市场经济秩序以及危及人民群众安全健康的；（2）专业性的走私犯罪团伙、有组织的走私犯罪集团；（3）多次走私、屡教不改的惯犯、累犯；（4）以绕关、闯关、伪报、藏匿、海上偷运等恶劣方式实施走私的；（5）使用特制设备以及设置夹层、暗格等恶劣手法实施走私的；（6）以暴力、威胁等方法抗拒、阻碍缉私的；（7）拒不认罪、拒不退赃、负案潜逃、串供毁证等妨碍侦查工作的；（8）其他情节恶劣、主观恶性较大、社会危害严重的。因此，可以这样认为，国家对待走私犯罪从“严”的对策，是基于走私犯罪对国家和社会利益的严重侵害、对社会主义市场经济秩序的严重破坏[7]、以及当前和今后—段时间走私犯罪形势的严峻性所决定的。
二、“严”在走私罪立法司法上的具体体现——通过增加走私犯罪对象扩大走私罪的犯罪圈
我国刑法走私罪立法的基本特点是根据走私的对象不同进行类型化立法，1997年刑法规定的12个走私罪个罪罪名均是通过走私对象来确定的，即走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪、走私淫秽物品罪、走私固体废物罪和走私普通货物物品罪、走私毒品罪和走私制毒物品罪。
我国刑法典修订以来，全国人大常委会先后制定和通过了六个刑法修正案，其中《刑法修正案（四）》对走私固体废物罪进行了修改；最高人民法院通过了两个司法解释，即2000年最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）和2006年11月14日最高人民法院颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）；最高人民法院联合最高人民检察院、海关总署做出了一个司法解释性文件，即2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。
全面考察1997年刑法修正以来的大陆走私犯罪的立法和司法解释轨迹，可以发现，走私行为进一步犯罪化的趋势十分明显，其犯罪化的途径主要是通过扩大走私犯罪对象来实现的。《解释一》第6条第5款规定：“走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚”，实际上将知识产权纳入了走私罪的犯罪对象中。《意见》中第8条规定：“走私刑法第151条、第152条、第347条、第850条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照刑法第153条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任”。该条意见更是大大扩大了走私犯罪的对象，走私普通货物物品罪更像是一个“口袋罪”，刑法中未有规定的走私犯罪对象统统可以放在走私普通货物物品罪中，因为“从逻辑上讲，凡是属于刑法上有特别规定的武器、弹药、珍贵文物、假币等特别货物、物品以外的货物、物品，都属于普通货物、物品的范畴”。[8]《刑法修正案（四）》将走私固体废物罪变更为走私废物罪，犯罪对象从固体废物扩大到固体废物、液态废物和气态废物。《解释二》通过司法解释对走私武器弹药罪的武器弹药种类、规格和数量，以及走私废物罪的废物对象和数量做了进一步的明确。
走私罪对象的不断扩大使走私罪的犯罪圈往外不断扩张，这种犯罪化的过程，固然体现了对走私行为刑事政策从“严”的一面，但是从立法技术层面也带来了诸多新的问题。首先，如何区分走私罪和走私行为（行政违法行为）的界限。我国海关法将违反海关法的行为区分为走私罪、走私行为和违反海关监管规定的行为，其中走私行为和违反海关监管规定的行为均是行政违法行为。走私罪和走私行为的区别何在？分析刑法和海关法、《海关行政处罚实施条例》的规定，不难发现二者主要是行为对象和数额、数量等情节上的区分。走私罪的对象仅限于刑法规定的几种对象，而走私行为的对象要宽泛许多，包括所有禁止进出境物品、限制进出境货物物品和应税货物物品等。因此，将走私罪的对象无限扩大，实际上蚕食了走私行为范围，存在走私行为被空洞化的可能。其次，将诸多禁止进出口的货物、物品纳入走私普通货物物品罪范围，逻辑上是否说得通还有待考虑。海关法设计的进出境货物物品分为三类：禁止进出境物品、限制进出境（口）货物物品和应税货物物品，刑法也是按照这样一种逻辑设计了走私罪的个罪罪名。这其中原本没有禁止进出口货物的概念。现在司法解释将禁止进出口货物作为走私罪的对象，放入走私普通货物物品罪中，从逻辑上很难自圆其说。因为从逻辑上讲，既然是禁止进出口的货物，那也就不可能是应税的对象。所谓从逻辑上讲，凡是属于刑法上有特别规定的武器、弹药、珍贵文物、假币等特别货物、物品以外的货物、物品，都属于普通货物、物品的范畴的观点，是不能成立的。再次，禁止进出口的货物、物品如何计算偷逃应缴税额？由于禁止进出口的货物物品不是应税货物物品，因此不能直接适用进出口商品税则，也不能依据估价规则估价。司法解释将侵犯知识产权的货物、切割汽车等当作走私普通货物罪定罪，直接面临如何计算偷逃数额的问题。尽管海关总署制定了《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税额暂行办法》试图解决该问题，但其科学性依然值得怀疑。
三、《草案》对走私犯罪对象的进一步扩大化——走私罪究竟应该如何立法
引人注意的是，《草案》增加了走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪的规定，至于为什么这样修改，“关于《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》的说明”中指出：“刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，经同有关部门研究，建议对刑法第一百五十一条第三款的规定作适当修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪及刑事责任的规定。”这样修改，固然理顺了禁止进出口货物物品和普通货物物品之间的关系，但是在笔者看来在更大层面上混淆了走私对象的分类标准，因此有的学者提出，应根据走私对象的不同类别，把刑法典第151条整合成几个罪名，减少条文规定的混乱，如“走私违禁品罪、走私禁止出口货物、物品罪、走私禁止进出口货物、物品罪”。[9]笔者主张，不仅在151条要进行罪名的整合设计，对刑法分则第三章第二节“走私罪”和第347条、第350条都应重新整合立法，分别设立走私应税货物物品罪、走私限制进出境货物物品罪和走私禁止进出境货物物品罪，理由如下。
以犯罪对象来区分个罪进行立法的模式，体现了类型化的特点，因为“犯罪行为是类型性的行为，如果要对类型性的行为进行说明，行为对象是说明行为的要素之一”。[10]所谓刑事立法的类型性，是指刑法分则条文对各种犯罪应当作类型性的描述，既不能按照现实发生的个别案件详尽描述构成要件，也不能单纯使用抽象的概念，而是将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。[11]“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”。[12]类型介于直观和概念之间，类型是概念建立的前提，“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的”。类型是所有立法及法律形成的前身，立法者的任务就是对类型进行描述。
根据类型化立法的指导思想，现行走私罪的立法模式整体上存在以下缺陷：
第一，既然类型介于直观和概念之间，立法者的任务就是对类型进行描述，那么采用概括的方法或列举的方法就都不合适，因为前者带来法律的不安定性，后者谨慎拘泥及与社会生活脱离，以至耗费大而收获小。因此，例示法乃最佳方法，它是概括条款与个案列举法的有机结合。[13]1979年刑法第116条对走私罪规定采用概括的方法，仅规定违反海关法规，进行走私，情节严重的，就是走私罪。但对何为“走私”不甚了了，严重影响法的安定性。现行刑法按走私对象不同，区分了12个走私个罪，恰恰又犯了列举过细，谨慎拘泥及与社会生活脱离的毛病，事倍功半，效果适得其反。最典型的例子是关于“进料加工”是否包含在刑法第154条中的争议。该条第一款第二项列举规定的保税货物中未列举规定进料加工货物，而海关法中保税货物包含了进料加工货物。导致司法实践中存在争议。而实际上刑法第154条第一款第二项规定的准走私行为共同点均是未经海关许可，擅自将保税货物在境内销售牟利的行为。因此来料加工和进料加工均应在其中。但由于立法者采取列举的方式进行立法，难免疏漏。
再如对于逃证不逃税行为的不能处理，和立法者理想类型产生差距。立法者的理想图像是将走私的犯罪对象区分为禁止进出境、限制进出境和应税的货物物品等三大类，走私应税的货物物品主要目的是逃税，因此是按照偷逃税款定罪处罚；走私禁止进出境货物物品主要目的是逃证，即国家禁止性贸易管理措施，因此是按照走私货物物品的数量或价值定罪处罚；对于走私限制进出境的货物物品，涉税的按照走私应税的普通货物物品罪处理，但对于中间形态“逃证不逃税”的行为则不能以走私罪处理。司法实践中对此反应强烈，要求按犯罪处理呼声很高。这反映出立法者理想的立法图景因为立法方式采用列举法，过细反而导致疏漏，立法目的反而无法实现。
《草案》增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪，一定程度上填补了走私罪立法空白，适应了对走私罪从“严”打击的需要。但另一方面混淆了类型立法和列举立法的界限，导致现有走私罪立法一部分采类型立法，一部分采列举立法，类型化立法方式不彻底。同时，破坏了海关法对进出境货物物品分为禁止、限制和应税三大类的逻辑划分，势必出现刑法和海关法理解上的差异[14]，走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪成为一个新的“口袋罪”，其对象可能涵盖到海关法上的所有禁止、限制进出境（口）的货物物品。立法分类上出现混乱的现象。
第二，既然立法者是以走私犯罪对象为标准区分走私类型，那么在刑法具体规定中应将该标准贯彻到底，但现行立法和理论上的争议反映出对走私罪以犯罪对象进行类型化立法的思维尚未被完全接受。
刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中单设“走私罪”一节，共计10个走私个罪外，在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中还分别规定有走私毒品罪和走私制毒物品罪。显然，立法者在立法过程中，在个罪的分类问题上，对走私毒品罪和走私制毒物品罪所侵害的客体认识，不同于一般走私罪所侵害的客体，认为前者侵害的主要是社会的管理秩序，而后者则主要是海关监管制度和对外贸易管理制度。但走私罪本质在于侵犯了海关监管制度，区分走私与否的关键也是看是否逃避海关监管，将走私毒品罪和走私制毒物品罪另置他章的立法方式忽视了走私罪的特殊性，和走私罪以对象为类型的立法图景冲突，并割裂了走私罪的统一性（统一于逃避海关监管），损害走私罪统一于同一法益的标准，不利于实现刑法法益保护之目的。
再如关于是否单设武装掩护走私罪的争议。刑法第157条第一款规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚”。对于该款规定，有两种不同的理解：一种理解为凡是武装掩护走私，无论所掩护的走私行为是否构成走私罪，也无论所构成的是何种走私罪，一律按走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币罪从重处罚。另一种理解为，只有将武装掩护走私理解为一个独立的罪名，才能解决武装掩护走私一般货物、物品而定走私武器、弹药、核材料或伪造的货币罪的尴尬局面。[15]笔者认为，按照走私犯罪以犯罪对象为类型进行立法的特点，关键看武装掩护罪侵害的法益是什么？如果认为侵害的法益是海关监管制度，并坚持以对象为类型的立法模式，那么不应单设武装掩护走私罪。如果认为在武装掩护走私的情形下，其侵害的客体己发生转化，不再仅仅是海关监管制度，而突出表现为和政府武力对抗，则可单设武装掩护走私罪，另置于刑法分则其他章节予以规定。这样可根本解决武装掩护普通货物、物品而按走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币罪定罪处罚的逻辑矛盾。
综上所述，我国刑法应重新确立走私犯罪类型立法图景，进一步明确以犯罪对象为走私犯罪类型化的立法模式，抛弃过于抽象的概括法和过于具体的列举法，采用例示法，分别设立走私应税货物物品罪、走私限制进出境货物物品罪和走私禁止进出境货物物品罪。设立以上三个罪名涵盖了走私所有的对象，走私应税货物物品的，以偷逃税额来定罪处罚；走私限制进出境货物物品的，区分涉税和非涉税，涉税的按偷逃税额来定罪处罚，非涉税的以走私货物物品数量来定罪处罚；走私禁止进出境货物物品的，一般以走私货物物品数量来定罪处罚。这里，对走私罪的定罪量刑存在“数额”和“数量”两个标准。一般而言，刑法对涉及货币、财产的犯罪采用数额标准，对违禁品以及其他物品的犯罪采用数量的标准。[16]因此，具体适用中应根据对象之不同适用不同的标准。刑法和司法解释可具体规定数额大小、数量多少，并进一步明确数额、数量认定的机关和认定的标准，统一执法。
对于哪些是禁止、限制或应税的货物物品则需要由行政法律、法规和规章来确定，司法实践应依行政法来执行。这里产生的问题是行政法律、法规和规章对走私犯罪对象的明确规定是否意味着对刑法的非法干预？是否会破坏罪刑法定原则？笔者同意罪刑法定原则中“法”涵盖非刑事法律的观点。因为随着社会经济的发展，附属刑法之发达势为必然，固守绝对的罪刑法定原则已不可行。问题的关键在于如何配合附属刑法的发达实现刑法解释的发达。“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”，“作为解释者，心中当永远充满正义、目光不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。[17]因此，刑法解释的发达是刑法实现其调控走私罪的目的和功能的重要前提。这显然已不是刑事立法的任务，而是刑法解释必须回答的问题。笔者相信，只要立足于刑法的公正性的立场，对刑法做出正义性的解释是符合对刑法法益保护之精神的。
四、“宽严相济”在走私罪司法中应然体现——“严中有宽”
“宽严相济”刑事政策在走私立法司法中的从“严”对待，不应排斥“宽”。司法实践中应通过对法的解释适用，“严”中应体现“宽”，“宽”和“严”互补，这样才能达到惩罚和分化走私犯罪，预防走私犯罪的目的。具体来讲，对待走私罪“严中有宽”应该体现在以下几个方面。
第一，从行为上区分走私犯罪行为和走私违法行为的界限，两可之间的从“宽”对待。
一般而言，走私罪和走私行为之间的区别主要是从偷逃税款数额、走私对象、主观上是否具有特定目的（牟利或传播为目的）、是否武装掩护走私等方面加以区分。为了严厉打击走私，司法解释一度突破了上述界限，将一部分特别是后续走私行为作为犯罪行为处理。如《意见》第十三条曾经规定，刑法第一百五十四条第（一）、（二）项规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。这里实际上扩大了对牟利中“利”的理解，它不仅包括利润，甚至包括所有的利益。这里就将一些企业因为国家宏观经济形势发生改变、或因为企业改制、重组、破产等市场经济运行过程中为避免企业经济损失而擅自销售保税货物、特定减免税货物的行为也当作走私犯罪处理。《指导意见》第二部分第6点规定，具有下列情形之一的，不认定为走私：（1）企业在改制、重组、破产等过程中，未经海关许可，销售保税货物、特定减免税货物，经查证非出于牟利目的且未获取非法利益的；（2）企业因加工贸易政策调整转型、转移过程中，未经海关许可，销售保税货物、特定减免税货物，经查证非出于牟利目的且未获取非法利益的；（3）企业在开展加工贸易过程中，未经海关许可，进行保税料件与非保税料件之间的串换，并销售串换下来的保税货物或者致使保税货物脱离海关监管，经查证符合海关规定串换条件的；（4）企业在减免税设备使用过程中，未经海关许可，在特定工程完工后但减免税设备海关监管期限未届满前，将其项下的减免税设备销售的。这样解释规定，就缩小了对牟利中“利”的理解范围，对部分后续走私行为进行了非犯罪化处理，应该讲是符合“宽严相济”刑事政策精神的。
第二，从行为人上把握人身危险性的大小，对于人身危险性小的从“宽”对待。
从行为人人身危险性上进行考察，就是对那些走私初犯、偶犯，偷逃应缴税额不大，且在事发后态度好、积极退赃或者愿意补缴税款、接受处罚的，可以不以走私犯罪处理。《草案》考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收收入，修改刑法第201条偷税罪规定，并补充规定：“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。实际上，偷税罪和走私罪有某种共同性，都是逃避国家有关部门监管，偷逃应缴税款。既然二者本质一样，走私罪处理中同样应体现宽严相济的刑事政策。为此，《指导意见》第二部分第5点规定，具备下列情形之一的，从宽处理：（1）系走私初犯、偶犯，未因走私被追究过刑事责任或者受过海关行政处罚；（2）走私情节轻微，危害后果不大，个人偷逃应缴税额15万元以下或者单位偷逃应缴税额75万元以下并且偷逃税额不超过其应缴税额百分之十的；（3）主动配合办案工作以及企业通过自行聘请的中介机构核查发现问题并主动向海关报明，积极退赃或者愿意补缴税款、接受处罚并足额缴纳抵押金、保证金的；（4）具有自首、立功情节的。并规定，同时具备上述1、2、3情形的，可以根据刑法第13条、刑事诉讼法第15条、第130条之规定，不追究当事人的刑事责任。这样规定，就较好地对走私犯罪人进行了区分，体现了宽严相济的刑事政策。当然，对于能否直接适用刑法第13条，不以犯罪处理，就值得商榷。因为第13条是犯罪概念的一般性规定，一般不能直接适用来判断有罪还是无罪，而应适用分则条文，否则有随意解释犯罪、破坏罪刑法定主义的嫌疑。此外，《指导意见》只是海关总署内部意见，并没有上升到立法层面，法律效力有待提高。
第三，对特殊类型的走私案件从“宽”对待。
走私案件中，还有一些特殊类型的走私，如果一律按走私罪来处理明显不合适，是否可以考虑从宽处理，不以走私罪论处。
一类是海上走私案件。在走私犯罪认定上对于情节轻微的，不以犯罪处理。如海上走私犯罪案件如何追究运输人刑事责任的问题，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事先通谋的、集资走私的，或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。在实践中，对只领取少量工酬，主观故意不明显，情节较轻的一般船员或雇工，可以不追究其刑事责任。
一类是走私珍贵动物制品案件。由于刑法和司法解释未规定走私珍贵动物制品罪的犯罪数额下限，因此，从法律规定上来讲，一旦走私珍贵动物制品就构成犯罪。实践中特别突出的是走私象牙制品案件，行为人只要走私象牙制品，哪怕是几百元的价值，就要定罪处罚。随着我国公民到境外旅游等活动的增加，这类案件越来越多，都做犯罪处理显然不妥。《意见》第七条规定，走私珍贵动物制品的，同时具有下列情形，情节较轻的，一般不以犯罪论处：
（1）珍贵动物制品购买地允许交易；
（2）入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的。这里，实际上从主观要件是否具有牟利的目的，以及所在国或地区的实际情况，区分了走私动物制品的一般违法行为和犯罪行为的界限，避免了普通游客购买动物制品进境而一律按走私罪处理的情形。
【注释】
作者简介：陈晖，上海海关学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。
*上海海关学院，上海201204
[1]据赵秉志教授统计，在《草案》的12条实质性修正刑法典的条文中，有10个条文是属于向从严方向修正的，《草案》第3条对特定情况偷税行为的非犯罪化修正和第5条对绑架罪增补较轻的刑罚档次，则是对违法犯罪人合法权益的扩张和维护。参见赵秉志：《对<刑法修正案（七）（草案）>的几点看法》，《法制日报》2008年9月21日第2版。
[2]参见最高人民检察院：《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。
[3]参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第1期。
[4]参见陈晖：《走私犯罪论》，法律出版社2002年版，第15、17页。
[5]参见王汉斌在第八届全国人大第五次会议《关于<中华人民共和国刑法（修正案）>的说明》。全国人大常委会法工委刑法室主任郎胜最近也指出，一些传统的犯罪出现了新的情况，需要调整对策，加大打击力度，如毒品犯罪、腐败犯罪、走私犯罪等。参见郎胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，《法学家》2007年第5期。
[6]参见牟新生：《深入贯彻党的十七大精神，不断开创海关工作新局面》，《海关研究》2008年第1期。
[7]走私犯罪由于直接危及国家政治、经济安全，对国家影响重大，各国一般作为重大犯罪予以规定。如美国将走私罪列为联邦犯罪，不同于各州所规定的犯罪，有优先适用的权利。前苏联刑法认为走私是重大的犯罪，将走私列为国事罪的一种。走私的社会危害不仅在于蓄意侵犯对外贸易的国家垄断权，而且在于它在很多情况下与其他各种犯罪有着相互联系。参见陈晖：《走私犯罪论》，法律出版社2002年版，第123页。
[8]苗有水：《走私犯罪的认定及法律适用》，《人民司法》2002年第9期。
[9]参见北京师范大学刑事科学研究院：《关于<刑法修正案（七）（草案）>的讨论意见》，http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？showhead＝＆pkid＝19735。
[10]李洁：《论犯罪对象与行为对象》，《吉林大学社会科学学报》1998年第3期。
[11]张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。
[12][13]（德）考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第190页。
[14]司法实践中有同志认为，刑法上的“禁止进出口货物、物品”有不同于海关法上的特殊含义，它包括没有许可证件擅自进口的货物、物品。这样，实际上将海关法限制进出口的货物、物品也纳入到了走私禁止进出口货物物品的对象范围。
[15]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第285页。
[16]刘华：《论我国刑法上的数额及数量》，《刑事法评论》1998年第2期。
[17]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民公安大学出版社2004年版，序说。
原标题：从“宽严相济”刑事政策看走私罪的法律修正
来源：中国刑事法律网
牛律师刑事辩护团队编辑
牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！
服务热线：4006066148