刑法第157条第1款规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。”关于本款规定是否成立一个独立的罪名，武装掩护走私的具体内涵和外延如何界定，武装掩护走私所掩护的走私行为是否要求达到构成犯罪的程度以及其与以暴力、威胁方法抗拒缉私行为的界限在哪，这一系列问题引起了学界的很多争议。针对这些争议，许多学者在其分论著述中都有零星论及，但相关的专著或者论文则至今难觅。本文将揣摩立法原意，遵循两高的司法解释，就武装掩护走私认定中的一些具体问题作初步探讨，以期抛砖引玉。
一、武装掩护走私的含义及认定
关于武装掩护走私的含义有多种理解，主要的观点有：
（1）武装掩护走私是指走私分子或其雇佣人员携带武器用以保护走私活动的行为，是否使用武器不影响武装掩护走私的成立[1]；
（2）武装掩护走私是指以武器装备或武装力量，采用警戒、钳制、压制等手段保障走私活动安全的行为[2]；
（3）武装掩护走私是指行为人携带武器用以保护、掩饰走私活动的行为[3]；
（4）武装掩护走私是指行为人携带武器进行走私，保护、运送、掩护走私行为、走私分子、走私物品的行为[4]。笔者认为，前述观点各有其合理之处，但都有失全面。武装掩护走私是走私行为的一种保护手段，在具体认定时应注意以下几个问题：
首先，在主体上，武装掩护走私既包括走私分子自己携带武器掩护走私，也包括雇佣、组织、请求其他武装人员武装掩护走私。对于后者而言，如果提供武装掩护的人对走私事实没有认识，则仅由走私分子单独构成武装掩护的走私犯罪，提供掩护的人并不构成走私罪；反之，如果明知他人的走私事实，仍为其提供武装掩护的，则与走私分子共同构成武装掩护的走私犯罪。这一点在观点一中得到了明确体现。
其次，在手段上，走私分子武装掩护走私，既可以携带武器装备，也可以动用武装力量。后者比如，犯罪分子动用国家武装力量，派兵押运走私货物，派兵对走私行为进行警戒，派军事车辆运送走私物品，把走私活动蒙上军事活动的合法外衣，但没有携带武器装备。在这种情况下，犯罪分子虽没有携带武器装备，但却是比单纯地携带武器装备更为地道、更为严重的武装掩护走私行为。在前述观点中，除了观点二以外的其他观点都将武装掩护的手段局限于携带武器装备上，显然有漏罪之嫌。
再次，在主观上，行为人必须有武装掩护走私的故意。
最后，在对象上，武装掩护走私与其说是掩护走私行为，不如说是掩护走私分子、走私物品。
通过以上分析，我们不难发现，武装掩护走私的真正含义应是对前述四种观点的综合，所谓：“取其精华，去其糟粕”是也。具体来讲，武装掩护走私的含义可以表述为：走私分子或其雇佣人员携带武器装备或动用武装力量以保护、掩饰走私行为、走私分子、走私物品的行为。
二、武装掩护走私是否独立成罪
关于刑法第157条第1款之规定是否独立成罪，理论界争论不休。肯定论者认为本款规定了一个独立的罪名“武装掩护走私罪”，因为它有自己的罪状和法定刑[5]。否定论者认为武装掩护只是走私行为的一种保护手段，不影响定罪，只影响量刑，其本身缺乏独立成罪的意义，仅仅是各具体走私罪的一个法定从重处罚情节[6]。笔者赞同否定论的观点，主要理由如下：
第一，将武装掩护走私独立成罪，未得到司法解释的肯定。我国刑法修订前后都没有推行标题明示式罪名，所以罪名确定的任务就自然而然的落到司法部门手中。司法解释作为有权解释，其效力虽不及刑法，但仍具有普遍的约束力。
第二，将武装掩护走私独立成罪，还存在主体范围的问题。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应负刑事责任。”
第三，将武装掩护走私独立成罪，不符合立法原意。肯定论者之所以将其看作一个独立的罪名，所赖以存在的主要理由是刑法将武装掩护走私行为作专条规定，表明立法者意在将它作为一种独立的犯罪。
笔者认为，要正确理解我国刑事立法中“依……处罚”这类规定中“处罚”的含义，关键是要看依照处罚的行为与被依照的犯罪在性质上是否相同，性质相同的，应理解为对依照的行为要按被依照的犯罪定罪量刑，性质相异者，则只按被依照的罪的法定刑量刑，罪名则另取。
三、武装掩护走私中的“走私”行为是否要达到犯罪的程度
武装掩护走私构成犯罪是否依赖其中的走私行为，若根据走私的对象和数量不构成相应的走私罪，但具有“武装掩护”这一情节的，是否可以构成相应的走私罪。有的学者认为，因为武装掩护走私只是一个量刑情节。量刑情节只能在走私行为已构成犯罪的情况下才能适用，否则便无从谈起。对于这一点，笔直以为不然，理由在于：
（1）从立法原意看，刑法第157条第1款规定：“武装掩护走私的，……”这样，根据文理解释的基本原则，就应该将之解释为只要有走私行为，无论其是否已构成具体走私犯罪，一旦发现是以武装掩护方式实施的，均构成犯罪。否则，该款似乎就应作如下表述：“武装掩护走私罪的，……”
（2）在武装掩护走私的情况下，不管走私对象是什么，走私数量是多少，以武装掩护本身就已经说明走私行为具有极大的社会危害性，同时表明犯罪分子具有较强的人身危险性，因此，一旦具备这一情节，就应当追究行为人的刑事责任。
（3）依前述观点，则对于那些根据走私对象和数量判断尚不足以构成具体的走私罪，但具有武装掩护走私情节的行为，将无法按有关走私罪定罪处罚，而正如前述，这一行为无论是在社会危害性方面还是人身危险性方面都非常严重。
（4）走私罪属于一种经济犯罪，经济犯罪的复杂多变性与刑法典的相对稳定性的矛盾运动决定了经济犯罪比其他任何犯罪都更依赖于经济法律法规。
四、武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的区别
刑法第157条第1款和第2款分别规定了对武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的处罚模式，前者是作为从重处罚情节以一罪处理，而后者则独立成罪与走私罪实行数罪并罚。由此，则是否正确区分武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私就关系到行为人到底是构成一罪还是数罪，构成数罪又构成哪几种罪的重大问题。关于武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的区别，学界意见纷呈，主要的观点有：
（1）是否采用武装掩护说。认为前者是采用武器装备掩护走私的行为，而后者是采用除武装掩护以外的暴力、威胁方法抗拒缉私的行为[7]；
（2）是否使用武器说。即没有使用武器，定前者，使用了武器并针对缉私者的情况下，定后者[8]；
（3）针对对象说。即掩护走私所使用武器装备针对的对象是否为缉私者，如果不是针对缉私活动的，则其性质为以暴力抗拒缉私[9]。对于上述三种观点，笔者认为都不正确。因为刑法并没有限定以暴力、威胁方法抗拒缉私必须是用除武装掩护以外的暴力、威胁方法，也没有明文规定武装掩护走私是在未使用武器装备的情况下才能构成，更没有要求说武装掩护走私不能针对缉私活动，所以，上述观点都存在扩大或缩小两行为范围的可能，实不足取。
在武装掩护走私中，当走私人遇到缉私人员时，走私人如果使用了所携带的武器装备对缉私人员施加暴力或者进行威胁，则武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私就发生交叉重合。在两者重合的情况下，应该怎样对走私人定罪量刑呢？有的学者认为，在发生重合的情况下，两者不存在区别的问题，既要定相应的武装掩护的走私罪，又要与妨碍公务罪并罚[10]。笔者不赞成这种看法，在这种情况下，如果再将武装掩护走私当作相关走私犯罪的从重处罚情节，则一方面它是走私犯罪的从重处罚情节，另一方面它又成为其他犯罪的构成要件行为，这显然是违反“禁止重复评价”原则的。笔者认为，走私人携带武器装备掩护走私，并使用所携带的武器装备对缉私人员施加暴力或进行威胁的行为，在性质上应是一个行为的前后两个过程，只是这两个过程先后触犯了不同罪名，属于想象竞合犯的情形，故在处理上应根据想象竞合犯的处罚原则择一重罪处罚。根据刑法第157条第2款的规定，只有在行为人的走私行为已符合相应走私罪的构成条件下，才能适用刑法第157条第2款的规定。对此，刑法第157条第2款虽未予以明确，但既然其规定对以暴力、威胁方法抗拒缉私的，要以走私罪和妨害公务罪实行并罚，上一立论应是其题中应有之意。因此，如果行为人的走私行为尚未达到相应走私罪的构成标准，而以暴力、威胁方法抗拒缉私的，只能以妨害公务罪一罪论处[11]。在此认识前提下，我们考虑将前述情形分为两种情况加以处理：在行为人的基本走私行为达到犯罪的程度时，应以暴力、威胁方法抗拒缉私论，即构成相应的走私罪和妨害公务罪，实行并罚，但是，在这种情况下不能再将武装掩护走私当作相关走私犯罪的从重处罚情节；如果行为人的基本走私行为尚未达到犯罪的程度，则只成立武装掩护的具体走私罪与妨害公务罪之间的竞合，两相比较，显然前者的法定刑更重一些，所以应定武装掩护的具体走私罪。
【作者介绍】浙江省宁波市北仑区检察院监所科副科长，法律硕士。
注释与参考文献
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[9]郭立新，杨迎泽．刑法分则适用疑难问题解[M]．北京：中国检察出版社，2000．67．．
[10]杨向华．武装掩护走私若干问题探讨[J]．湖南公安高等专科学校学报，2002（2）．65-67．
原标题：武装掩护走私若干问题之我见
来源：法律信息网
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