走私犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，受贿罪属于贪污贿赂犯罪，放纵走私罪则属于渎职犯罪，三者的客体本不相同，原不存在立法上的联系。但当走私者为了实现顺利过关，达到偷逃税款的目的而向海关工作人员行贿，海关工作人员收受贿赂后放纵走私，也就是产生贿赂型走私[1]时，海关工作人员的行为在刑法调控上存在法条竞合关系，根据行为人的参与程度，其行为可能构成走私罪、放纵走私罪和受贿罪。此时，对海关工作人员应以何定罪，是定一罪还是数罪就成为实践中的难题，刑法理论界也颇多争议。2002年，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署以[2002]39号文联合颁布了《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第16条第1款规定：“依照刑法第411条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任”。第2款规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”。该《意见》似乎使上述问题得到了解决，其合理性并没有得到一致认同，实践当中的情形也千差万别，《意见》并没有涵盖所有的情况。下面笔者将根据实践当中海关工作人员涉及受贿罪、走私罪、放纵走私罪的可能情形分门别类，并结合《意见》，针对海关工作人员在各种情形中的行为应如何认定做一分类探讨。

一、受贿但不放私

所谓放纵走私，是指海关工作人员或为贪图财物，或为袒护亲友，或为其他私情私利，对明知是走私行为而予以放行的行为。具体表现为：明知是走私货物而私自放行；应当没收走私货物、物品或违法所得而不予没收；应当予以罚款的不予罚款；放纵走私犯罪分子；放纵不构成犯罪的违法走私人等。[2]可见，贪图财物并非是放纵走私的唯一动机或目的，没有受贿情节而利用职务之便放纵走私的行为是可能发生的。当海关工作人员利用职权或者与职务有关的便利条件，索取走私人员的财物，或者收受走私人员的财物并承诺放私，但实际上并没有实施放私行为时，海关工作人员的行为构成单纯的受贿罪。当然这种情况比较少，但也不能说没有。比如有些走私犯罪分子为了走私行为的顺利实施，提前给予海关工作人员贿赂，但其在走私时该海关工作人员并未当班查验通关，该海关工作人员也没有放纵过该走私犯罪分子的走私行为，甚至没有想放纵该走私犯罪分子的走私行为，这时该海关工作人员应只认定为受贿罪。

二、只放私不受贿

《意见》第16条对放纵走私予以了明确规定：负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私包括两种行为方式：查私过程中的放纵走私和走私过程中的放纵走私。查私过程中的放纵走私是指走私行为实施完毕以后，缉私人员在缉查走私的过程中，海关工作人员为走私人员通风报信，以种种手段阻挠缉查走私的行为，或者在追查走私犯罪的过程中，海关工作人员为走私分子开脱，应追究其刑事责任而不予追究的情形。此时，海关工作人员放纵走私罪又与渎职罪形成法条竞合，因为放纵走私罪是特殊法条，根据特殊法条优于普通法条的原则，对海关工作人员应认定为放纵走私罪。

走私过程中的放纵走私则是指走私分子在报关过程中，海关工作人员明知是走私行为而予以放行的行为。因为在此种放纵走私行为方式中，海关工作人员的放纵走私行为与走私分子的走私行为在时间、地点上存在交会处，如何对海关工作人员定罪，实践及理论中争议很大。综观各学者的观点，主要是从事前有通谋和事前没有通谋两个方面来考虑的。

对于事前有通谋的，即海关工作人员与走私犯罪分子事先通谋，并在走私过程中利用本人职务之便利积极配合，放纵走私的，如何对海关工作人员定罪？是认定为走私共同犯罪还是仅定放纵走私罪？其中的一种观点从法律规定上予以说明，认为根据《刑法》第156条的规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”。既然法律对此已作出了明确规定，因此，海关工作人员事前与走私罪犯通谋为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪。[3]第二种观点认为该情形是想象竞合。根据共犯理论，海关工作人员的行为一方面构成走私罪的共犯，另一方面也符合放纵走私罪的构成要件，属于一行为触犯两个罪名，在理论上符合想象竞合犯的特征，对之应根据想象竞合犯的处罚原则择一重罪处断。这也符合罪责刑相适应原则和刑法从严治吏的立法精神。[4]还有一种观点认为该行为为法条竞合，海关工作人员只要利用职权，徇私情、私利，故意违背事实和法律，弄虚作假，隐瞒事实，放纵走私，情节严重的，均应根据《刑法》第411条规定认定为放纵走私罪。[5]

首先，笔者不同意第一种意见，该意见违背了特殊法优于普通法的原则。《刑法》第156条虽然规定了“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”，但该条文并没有以列举式列明提供“放纵走私”这种通关帮助的，以走私罪的共犯论处，而且“其他方便”也不应当包括海关工作人员的“放纵走私”这种通关帮助，因为《刑法》第411条已明确海关人员放纵走私的行为一独立罪名，是一特殊法条，优于普通法条的适用。第二种观点与第三种观点的根本不同是由于对想象竞合犯与法条竞合犯的认识不同所造成的。想象竞合犯与法条竞合犯的区别，历来是刑法理论比较模糊的地方，即使是罪数研究的专家也承认，“区分此二者是有一定困难的”。[6]庄劲博土对于法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准具有一定的启发意义，他认为法条竞合犯与想象竞合犯的根本区别在于，二者的行为形态是不相同的，法条竞合犯是从外观到内在都是具有单一刑法意义的行为，而想象竞合犯是内在的多个刑法行为竞合于外观上同一的自然行为。[7]走私与放纵走私是在走私行为偷逃税款对国家海关监管秩序的同一次侵犯过程中，在相同的行为阶段所实现的犯罪竞合，属法条竞合。

《刑法》已将海关人员的放私行为予以单独规定，虽然符合共同犯罪的一般原理，但由于《刑法》对此已作了特殊规定，根据法条竞合犯的处理原则，应以特殊规定对行为人定罪处罚，并且依特殊规定并不会放纵犯罪。

另外，还可以从对向犯的角度对这一问题作出分析。对向犯又称对合犯，是指二人以上互以对方的对向行为的存在为条件的一种犯罪形态，分为彼此同罪的对向犯、彼此异罪的对向犯以及只罚一方的对向犯。走私罪与放纵走私罪很显然是彼此异罪的对向犯。对于彼此俱罪的对向犯，不能适用刑法总则关于共同犯罪的规定，因为这是法律对对向犯作了特殊规定。[8]当然，如果对向性行为的实施者积极而且固执地起作用，以致使本来没有犯罪意图的人产生了犯罪的意图，那么此时他的对向性行为便转变为同向行为。也就是说，行为人双方的合力作用成就了刑法分则上定型的犯罪，并且法律原本不处罚的一方起了主要的作用，而实施犯罪行为的一方则退居其次，这种原本不被处罚的行为已经符合了刑法预先设定的定型的犯罪构成要件，在此情境下，只处罚实施者不处罚教唆者，显然是不合情理的。[9]

对于事前没有通谋，在走私过程中的放纵走私行为，也有人认为海关工作人员构成共同走私与放纵走私的想象竞合，应从一重处断。笔者不同意该观点。在该种放纵走私过程中，海关工作人员与走私犯罪分子事先并没有通谋，只是明知他人实施走私行为，而出于徇私情、私利等原因不依法查纠，对走私犯罪来以放任态度的。他们之间没有共同的走私故意和走私行为，这种行为应当认定为放纵走私罪，而不能认定为共同走私。虽然海关工作人员客观上实施了帮助行为，而且其也知道走私犯罪分子的走私行为，但对于这种帮助行为，《刑法》已明确将之规定为特别犯罪，即放纵走私罪，根据特别法优于普通法的原则，应认定为放纵走私罪。

三、受贿并且放私

《意见》第16条第2款规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”虽然司法解释对此予以明确，但对于海关工作人员受贿后又放纵走私的，是认定为受贿罪还是认定为受贿罪与放纵走私罪数罪，理论与实践界均有不同认识。一种观点认为，应认定为受贿罪，海关工作人员受贿以后放纵走私的行为，属于受贿罪中的为他人谋取利益的内容，即属于受贿罪的构成要件之一，不需要再单独评价为放纵走私罪，否则就违反了“禁止双重评价”的原则。[10]另一种观点则认为，应认定为受贿罪与放纵走私罪数罪并罚，理由是“受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，故国家工作人员索取、收受财物之前或者之后，实施了不正当的职务行为，构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。”[11]

笔者同意第二种观点，理由如下。第一，受贿罪的客观构成要件分为两种，一种是索贿的，不要求为他人谋取利益；另一种是收受贿赂，并为他人谋取利益的。如果索贿又放纵走私的，则符合两罪的构成要件，应数罪并罚。如果收受贿赂后放私，根据传统客观说的标准，就应当只构成受贿罪。受贿罪作为一个罪名，具有不同的行为方式，如果以一种行为方式行为构成一罪，而以另一种行为方式行为则构成两罪，不符合刑法原理。受贿罪的客体是职务行为的不可收买性，不论是否为他人谋利益，只要是利用职务上的便利，收受了他人贿赂，就表明了为他人谋取利益，也就已经构成了受贿罪；或者利用职务上的便利，索取他人财物的，也已构成了受贿罪，并不以为他人实际谋取利益为构成要件。第二，对于《刑法》第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在《刑法》总则没有明文规定的情况下，分则的规定既可能是特别规定，也有可能是注意规定，这取决于该分则的规定是普通适用的，还是只能在特殊场合适用。笔者认为应当将该条款理解为特别规定，因为如果是普遍适用的规则，就应当在受贿罪后另外加一款，即受贿后又构成其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这样就成为一条普遍适用的规则，而没有必要在399条另外规定。

四、放私与共同走私

《意见》认为放纵走私一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。原因之一是消极行为与积极的配合行为本身即是难以区分的，如果海关工作人员对货物、物品进行了检查，但故意说没有发现其他违禁止品，那么是消极的不作为还是积极的配合行为？原因之二是放纵走私罪以“徇私舞弊”为必备构成要件，因此，该罪在客观方面并不仅仅限于消极的不作为，海关工作人员完全可以利用职务之便，采取积极的作为方式帮助走私分子逃避海关监管。故《意见》实际上对法条作了不当的限制解释，不仅在逻辑上自相矛盾，而且在理论上也站不住脚。笔者认为，行为人参与走私，并不需要利用职务上的便利便可完成，在刑法上是一个独立的犯罪行为，指的是海关工作人员与走私分子通谋，直接参与走私活动的策划、组织、事后销赃、利益分成等，并且实施了除放纵走私这一走私帮助行为之外的其他行为。而且是否有事先通谋也不应是放纵走私还是共同走私认定的分界线，即使事先通谋而放纵走私的，也应当认定为放纵走私罪而不是共同走私。海关工作人员的放纵走私行为是为走私犯罪分子提供的最常见的一种行为，但《刑法》第156条在列举构成共同走私行为的方式时并没将为其提供通关提供方便列举进其中，而是明确规定了放纵走私罪，笔者认为，如果没有规定放纵走私罪，为了防止海关工作人员逃脱处罚，而按共同走私处理也未尝不可，但既然《刑法》已作了特殊规定，就应以特殊规定来定罪处罚。

另外，根据《意见》规定，如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。对海关工作人员放纵走私后所得获利，是否一概都应认定为“分得赃款”，笔者对此有不同看法。走私罪的犯罪行为人一般都具有牟取非法利润或者其他非法利益的犯罪目的，而放纵走私的特征主要表现为犯罪人屈从私情，利用本人的职权放纵走私，是与职权紧密相连的，在两者的利益分配上，也存在较大的差距，走私罪共犯的利益一般是共有的或相对稳定的分配方式，是参与者犯罪后所应得的部分，而海关工作人员放纵走私后的获利是以一种感谢形式出现的，放纵走私的犯罪目的是为徇私情，而非走私牟利，因此，放纵走私之后分得赃款的，认定为是一种事后受贿行为更贴切，属于受贿且放纵走私的行为，应认定为受贿罪与放纵走私罪。

五、放私并且参与走私

一些海关工作人员除了放纵走私外，还直接参与走私活动的策划、组织、事后销赃、利益分成等，显然这种既直接参与走私又收受走私犯贿赂的行为性质不同于走私罪中的单纯的受贿行为，该行为也不仅仅只是受贿罪或放纵走私罪，而是走私罪与受贿罪的并罚。海关工作人员除了作为走私团伙的人员参与走私外，在查私过程中，还为其他走私团伙成员开脱，不追究其刑事责任的行为，对海关工作人员是否还要认定为走私罪与放纵走私罪？还是认为其后的放纵走私是不可罚的事后行为？笔者认为还是应该数罪并罚而不能视为不可罚的事后行为，因为对于不可罚的事后行为是侵犯的同一法益，海关工作人员走私后自己逃避查获的行为不另外处罚，但对于积极为其他同案犯开脱的行为则属于侵犯了其他法益，不是不具有期待可能性的行为，应当数罪并罚。

另外，需要说明的是，根据《刑法》第411条的规定，放纵走私罪的主体仅限于海关工作人员，对于其他党政机关、公安边防人员等其他国家机关工作人员的放纵走私罪行为，不能以此罪予以处罚。笔者认为，对于其他党政机关、公安边防等国家机关工作人员的放纵走私行为，可依照《刑法》第397条滥用职权罪或者是玩忽职守罪处理，以排除打击走私渎职犯罪的这一法律真空地带。因为放纵走私罪相对于滥用职权罪和玩忽职守罪来讲，放纵走私罪是特殊主体，滥用职权罪和玩忽职守罪则是一般主体，二者也是特殊与一般的关系，当没有特殊法条时，应适用一般法条。当然，如果行为人的行为同时还构成受贿罪等其他犯罪的，应依照上述各类型的处理原则予以处理。

【作者介绍】武汉大学深圳研究院。

注释与参考文献

[1]有学者将走私分为直接型走私、隐蔽型走私、贿赂型走私，后者是指通过腐蚀、贿赂国家工作人员而完成的走私行为。参见朱建平：“对走私罪与受贿罪关系的认识”，载《律师世界》2001年第4期。

[2]孔勤：“析海关工作人员徇私舞弊、放纵走私罪”，载《中国海关》2000年第4期。

[3]张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第952页。

[4]杜国强：“渎职罪共犯及其相关问题研究”，载《法学》2005年第12期。

[5]沈宇峻：“放纵走私罪与走私罪共犯认定中的若干疑难问题”，载《华东政法学院学报》2003年第4期。

[6]吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第172页。

[7]庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第216页。

[8]参见侯斌：“论对向犯”，载《西南民族大学学报（人文社科版）》第26卷；杨剑波：“对向犯初论--以相关刑事司法解释为切为点”，载《甘肃政法学院学报》2007年第5期。

[9]汪蕾：“对向犯与对向性行为研究”，载《华北电力大学学报（社会科学版）》2006年第1期。

[10]何立荣：“走私罪若干司法问题探析”，载《广西社会科学》2002年第3期。

[11]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第640页。

原标题：海关工作人员犯走私罪、放纵走私罪、受贿罪认定问题解析

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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