共同犯罪问题历来是中外刑法学界争论的热点问题,以致“共犯论被喻为刑法中的迷宫”。甚至还有人认为,“共犯论是令人绝望的一章”。而其中关于共同犯罪与身份的争论更是异常激烈。我国刑法总则中没有关于身份的专门规定,刑法理论中对身份之理解也未达成共识。所以要解决共犯与身份的问题首先需要明确身份的含义。
一、身份概说
关于身份的一般概念,通常认为是人在社会上的地位、资格、出身。按照这个普遍意义,由于任何人都生活在一定的社会,都处于一定的社会关系之中,因而人人皆有身份。但刑法上研究的身份显然不可能是这种人人都享有的身份,否则便没有多大意义。
刑法上所指的身份有其特定的含义。如日本学者团藤重光指出:“刑法中的身份是指一切关于一定犯罪行为的犯人的关系的特殊地位或状态。”福田平、大塚仁则认为:“所谓身份,是指特殊的地位或状态,而并非指的是男女性别、亲属关系、公务员资格或他人财物占有者等普通人。”我国台湾学者蔡墩铭认为“:身分谓专属于犯人一身所具有之资格或人的关系。”就我国大陆来说,也是众说纷纭,如马克昌教授认为“身份就是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况”。还有学者认为“特定身份,是指一切与一定犯罪行为有关的,主体在一定社会关系上的特殊地位或者某些生理、病理特征[1]。”
从以上学者对身份的阐述中,总体上我们可以得出以下两点结论:
(一)对身份基本上都采用了广义的用法,将“特定关系”、“特定资格”“、特定之个人要素”等包括在内;
(二)基本上都是从犯罪的特殊主体这一角度来阐述身份。因此,笔者认为,刑法中的身份可以界定为:刑法明文规定的对定罪量刑具有影响的有关人的地位、资格、性别及其他与犯罪具有特定关系等人身方面的因素。它具有如下特征“:一为事实特征,指身份是一定的个人要素;二为实质特征,指身份对定罪量刑有影响;三为法律特征,指身份由法律明文规定。”
关于身份的分类,依不同标准可以进行不同分类。基于现实中常常发生有身份者与无身份者共同实施某种行为,以及此身份者与另一身份者共同犯罪的情形,笔者主张应考虑在纯正身份犯的基础上,根据实行行为整个过程是否只能由行为人一人完成作出进一步分类,即纳入亲手犯的规定,将只能由行为人亲自实现的犯罪作为严格纯正身份犯,而能够由其他人完成部分实行行为的作为相对纯正身份犯。至于这样划分的好处,本文将在后面进行论述。
二、无身份者能否成为真正身份犯的共同实行犯
在理论上,无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯,主要存在以下三种学说:
1.肯定说
该说是日本的通说,认为无身份者可以构成真正身份犯的共同正犯。日本刑法理论认为,犯罪人的身份具有连带作用,即有身份者的身份连带地作用于无身份者[2]。如日本学者大谷实教授就认为,由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯罪,所以,如果没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话,就成立共同正犯。在我国刑法理论界,也有学者持肯定说的观点。
2.否定说
该说是苏联和我国的通说,认为无身份者不能与有身份者构成真正身份犯的共同正犯,只能构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯。如前苏联著名刑法学家特拉伊宁认为,“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯和帮助犯,但是渎职罪的执行犯只能是公职人员。所以有这个特点,是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者,由他们发出命令,签署文件等等。因此,事实上,也只有他们才能构成渎职罪。因此,职务行为的唯一执行者———公职人员———自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论:在渎职罪的共犯中,非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯对犯罪负责”。
3.折中说
该说认为无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯不能一概而论,而应当根据实行行为的不同性质分别进行判断。
笔者认为,折中说的观点是可取的。正如前文所述,如果在纯正身份犯的基础上,结合亲手犯,将其作进一步分类,这个问题就会很好解决。即无身份者能否成为纯正身份犯的共同正犯,要看该真正身份犯是不是亲手犯。如果是亲手犯,无身份者不可能实施其实行行为,则无身份者不能成为该真正身份犯的共同正犯,比如非军人不可能与负有救助职责的军人一起实施遗弃伤病军人的实行行为;如果不是亲手犯,无身份者可以和有身份者一起实施真正身份犯的部分实行行为,无身份者能够成为该真正身份犯的共同正犯。例如刑法理论一般认为,强奸罪是身份犯但不是亲手犯,妇女可以和男子构成强奸罪的共同正犯。其基本理由是,暴力、胁迫是强奸罪实行行为的一部分,妇女能够实施这种实行行为。
三、有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的问题
这种有身份者加功于无身份者的情形是指,有身份者根本没有实施真正身份犯的任何实行行为,只是教唆、帮助无身份者去实施相应的行为。一个典型的例子是:国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂,能否构成共同犯罪?如果构成共犯应如何处理?
对此问题,刑法学界有以下四种观点:
1.无身份者也成立正犯(实行犯)说
共同意思主体说的首倡者草野豹一郎认为:“非公务员与公务员共同实行因公务员的身份而构成的犯罪,由于在意思联络之下成为一体,应看作取得了公务员的身份。”因而他主张此种情形下对非公务员也应以真正身份犯的实行正犯进行处罚。
2.无身份者作为正犯(实行犯),有身份者是教唆犯说
认为在有身份者加功于无身份者的场合,有身份者没有分担实行行为,直接行为者是无身份者,其行为也可能实现可罚的违法类型。因而将无身份者作为正犯、有身份者作为教唆犯处罚是适宜的。
3.有身份者作为教唆犯、无身份者是帮助犯说
认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时,从被教唆者的立场看,不是犯罪的实行,从教唆者本身的立场看,应当解释为犯罪的实行。因此,“公务员依赖非公务员收受贿赂的场合,单独考察非公务员的行为,因为欠缺作为要件的身份,不能说是受贿的实行;但从公务员的立场看,上述行为恰恰是受贿的实行,从而公务员不是受贿的正犯,当然成为教唆犯。而这种场合,非公务员的行为,因为本身不是实行,根据《刑法》第六十五条第一款,应认为构成帮助犯”[3]。
4.有身份者构成间接正犯,无身份者是从犯说
认为由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格,所以即使知情,也不能成为身份犯的实行者,而不过是“无身份有故意的工具”。有身份者利用这样的工具,成立间接正犯;无身份者应当认为是从犯[4]。
以上观点都有其合理性,但也并非是不可反驳的:
第1种观点认为有身份者和无身份者在意思联络之下成为一体,应看作取得了公务员的身份。从表面上看,他们确实为了共同的犯罪目的而联系在一起,但是,正如马克昌教授所指出的那样:一定的身份,或由于法律的赋予而形成,或由于本身存在一定的事实情况而形成。这些客观特征是离开人的主观意志而独立存在的。无身份者不可能由于与有身份者存在意思联络就取得真正身份犯的身份,因而不能因此而成为身份犯的实行犯。
第2种观点的缺陷在于以无身份者的行为也可能实现可罚的违法类型为理由,有些牵强。如前文所述,只有在非亲手犯的纯正身份犯中,才存在非身份者与身份者构成共同正的可能,那么受贿犯罪是否为亲手犯在学术界还是个有争议的问题。
第3种观点承认犯罪的完成,但是,只承认有教唆犯(有身份者)、帮助犯(无身份者),不承认实行犯的存在,似乎让人难以理解。
至于第4种观点笔者认为也不尽完美。主张有身份者构成间接正犯,是因为认为无身份者是被有身份者利用的“无身份有故意的工具”。但按照我国学者的观点,间接正犯就是单独犯,一旦认定二者之一是间接正犯,就排除了另一者成立共犯的可能[5]。但是,如果认为此时有身份者与无身份者不构成共同犯罪,而单独地看,就是无身份者的行为不具有刑事违法性,不构成犯罪。这与通常理解的无身份者教唆、帮助有身份者实施身份犯的情形有不协调的地方。因为本质上,这种情形与无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的情形是一样的,而且此种情形有过之而无不及。在理论上一般都承认无身份者教唆、帮助有身份者实施身份犯的行为,即已构成身份犯;而有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的场合,无身份者实施的是更接近实行行为的行为,此种情形比前者对法益的侵害更严重、更为直接,却不受刑法处罚,难以让人接受。从合理性和协调性来看,应当给非身份者定罪。有学者认为在利用有故意的工具实施犯罪的场合,间接正犯可以与有故意的工具构成共犯[6]。但是,认为间接正犯与无目的有故意的工具能构成共犯的观点是不能为我国刑法学界接受的,一般认为此情形可以分别定罪[7]。
[作者简介]邹琴(1983-),女,江西南昌人,中国人民大学2006级刑法专业硕士研究生,研究方向:中外刑法。
注释:
[1]何秉松.刑法教科书[M].中国法制出版社,1995.201.
[2][日]大塚仁.刑法概说(总论)M].冯军译.中国人民大学出版社,2003.28.
[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社,1999.537.
[4][日]大谷实.刑法讲义总论[M].东京成文堂,1994.586.
[5]陈兴良.间接正犯:以中国的立法与司法为视角[J].http://www.Lawintsinghua.com/content/content.asp?id=607.
[6]张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.345-346.
[7]张明楷教授之所以认为间接正犯可以与无目的有故意的工具能构成共犯的观点,是因为建立在他所持的部分犯罪共同说的基础上.刑法的基本立场[M].中国法制出版社,2002.253-284.
原标题：共同犯罪与身份
来源：《法制与经济（下半月）》2008年02期
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