关于共同侵权的内容,学界意见不一,但都无一例外地认为应包括共同加害和共同危险。共同加害,又称狭义的共同侵权,“谓数人共同不法对于同一之损害予以条件或原因之行为”。[1](P172)共同危险,又称准共同侵权,“乃数人共为有侵害权利危险性之行为,而不知其中孰为加害人者是也”。[2](P144)而关于共同犯罪,我国刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本文我们选取共同侵权中的共同加害和共同危险这两项内容作为研究对象,将二者与共同犯罪相比较,藉以明确共同侵权与共同犯罪的界限。
一、共同侵权与共同犯罪设定的立法目的
侵权法设立共同侵权的目的主要在于补偿受害人所受损害,而刑法规定共同犯罪的目的则主要在于惩罚共同犯罪人。共同侵权与共同犯罪在立法目的上的不同取决于侵权责任与刑事责任在目的上的差异。共同侵权与共同犯罪之所以会在立法目的上产生差别,我们需要从不同价值取向决定下的侵权责任与刑事责任目的之差异上去探寻究竟。
1．侵权责任与刑事责任性质上的差异决定了两者的主要目的一为补偿,一为惩罚。
侵权责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果,在性质上体现为平等的民事主体之间的交换关系。由于侵权责任存在于民事主体之间,主体地位的平等性决定了一方对另一方施加惩罚的前提不存在;由于侵权责任体现的是一种交换关系,交换关系的终结就意味着对受害人所受损害给予了弥补。法律对侵权责任的规定主要是为了维护这种交换关系。刑事责任是行为人因违反刑事法律构成犯罪所依法应承担的刑罚后果,在性质上体现为个人与国家之间的破环与反破坏、反抗与遏制的关系。刑事责任以犯罪行为为前提,犯罪行为是对国家和社会整体利益的根本侵犯,是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。[3](P379)由于刑事责任产生于作为管理者的国家和作为被管理者的个人之间,双方的地位不平等决定了前者对后者施加惩罚的前提存在;由于刑事责任体现为一种破坏与反破坏、反抗与遏制的关系,这种关系本身就意味着国家对犯罪人的惩罚。
2．侵权责任与刑事责任归责基础的差异体现了两者的主要目的一为补偿,一为惩罚。
侵权责任的归责基础主要在于客观损害,至于行为人的主观过错则是次要的。一方面,侵权行为的成立须以发生现实损害为必要;侵权责任的产生也以发生现实损害为必要。至于行为人承担多大的侵权责任也要以损害结果的严重程度为标准。另一方面,在侵权责任的归责原则中,过错责任原则虽然意味着“无过错、无责任”,但过错的认定应从客观损害出发,且依据客观的标准;无过错责任原则与公平责任原则均不以行为人的主观过错为归责基础,只要发生客观损害,就应承担侵权责任。可见,侵权责任的归责基础主要在于客观损害而非主观过错。
刑事责任的归责基础主要在于行为人的主观罪过,而非客观损害。表现为:行为人在犯罪故意的支配下实施了犯罪行为,即使未发生任何损害后果,行为人也应承担刑事责任,例如预备犯、未遂犯;相反,行为人在实施危害社会的行为时,主观上若不存在犯罪的故意或过失,即使发生了损害后果,行为人也不负刑事责任,例如意外事件、正当防卫、紧急避险。过失犯罪虽以损害后果的发生为犯罪成立的必要条件,但客观损害并非过失犯罪之归责基础,而是作为衡量主观过失的一项参照物。主观上若无过失,刑事责任便无从谈起。至于行为人承担刑事责任的轻重的依据,其中重要的一项就是其主观恶性的大小。可见主观恶性在刑事责任归责中的重要地位。“惩罚与过错相表里,惩罚性责任的法律思维逻辑可以概括为:有责任是因为有过错而不是因为有损害,无过错即无责任。”[4](P252)
3．侵权责任与刑事责任责任形式的差异体现了两者的目的一为补偿,一为惩罚
侵权责任的责任形式主要是损害赔偿。损害赔偿既是一种债又是一种民事责任。无论是侵犯人身权、财产权的行为,均以支付受害人一定数额的财产作为承担责任的主要形式。因此损害赔偿的适用不会给责任人带来生理或精神上的痛苦,即使在客观上给责任人带来精神上的压力,但这并非损害赔偿责任本身的内涵。可见,补偿性是损害赔偿的本质属性。刑事责任主要采取自由刑和生命刑的刑罚方式,体现为一种人身责任。刑事责任也有财产刑的方式,如罚金、没收财产,但这些方式在性质上是附加刑,其适用的目的也在于惩罚而非补偿。
综上,侵权法与刑法之不同价值取向决定了侵权责任之目的主要在于补偿,刑事责任之目的则主要在于惩罚。因而共同侵权与共同犯罪的立法目的分别重在体现补偿和惩罚,但主要目的并非唯一目的。
二、共同侵权与共同犯罪的本质
由于共同侵权与共同犯罪各自之本质究竟应为主观之共同还是客观之共同抑或主客观统一之共同,学者们意见不一,这就在一定程度上造成了共同侵权与共同犯罪在理论上的混同。笔者认为,共同侵权之本质应采客观说,共同犯罪之本质则应采主客观统一说。其理由可以从侵权法与刑法之不同价值取向所衍生出的侵权法与刑法之理论上的差异来加以说明:
1．侵权法之客观性与刑法之主观性
在民法法律要件之构成,注重行为结果及损害之公平分担,故应客观的予以较量,而在刑法则在于行为人之处罚及社会防卫,注意行为人之犯意与刑罚之适应及效果,故应主观的加以权衡。[5](P505)在侵权法,归责原则的不同决定了责任构成要件的差异。在以过错为归责原则的一般侵权行为中,法律要求具备致害行为、损害、因果关系、主观过错四个要件,此亦为通说之侵权责任的构成要件。在适用无过错责任的特殊侵权行为以及适用公平责任的侵权行为中,法律通常要求具备致害行为、损害、因果关系三个要件。而侵权责任的构成要件应当涵盖所有的侵权责任,这就要求侵权理论抛弃以往将过错责任的构成要件当作是侵权责任构成要件的传统观点,侵权责任的构成要件应为致害行为、损害事实和因果关系。可见,侵权责任的构成要件着重于侵权行为的客观方面,主观过错仅为选择要件。此即体现了侵权法之客观性。侵权法之客观性决定了共同侵权之本质应采客观说。主观说及折衷说将主观过错作为共同侵权之本质或本质的一方面的观点显然有违侵权法之客观性。而共同侵权行为中的共同危险行为,“其与纯粹之共同侵权行为不同者,非因全体之行为使其发生损害,惟因其中之某人之行为而使其发生结果,然不知其为谁之时也”。[6](P543)根据共同危险行为的特点,其本质应采客观说中的致害人的不能确知说。主客观相统一是我国刑法的一项基本原则,其贯穿于犯罪论的始终。我国刑法通说认为社会危害性是犯罪的本质特征。由于造成客观损害结果的行为,是受人的主观因素支配的,表现了人的主观恶性,因而社会危害性是主观方面的罪过和客观方面的行为的统一。决定某一具体行为的社会危害性及其程度而由刑法加以规定的犯罪构成,是一系列主观要件和客观要件的有机统一整体。而在犯罪构成各要件中,“犯罪构成的核心不是构成中的客观要件———‘行为’,而是犯罪构成的主观要件———行为中所包含的主观罪过(故意和过失)”。[7](P269)此即体现了刑法之主观性(实际上是在主客观统一的基础上更为重视主观罪过)。共同犯罪是犯罪的一种特殊形态,我国刑法明文规定把共同犯罪的主观罪过限定在故意的范围之内。刑法之主观性决定了共同犯罪之本质应采主客观统一说。
2．侵权法之扩张性与刑法之谦抑性
侵权法以正常的社会关系为调整对象,是一个相对开放的规则体系。随着社会生活条件的变迁,侵权法的调整范围渐次扩张。第一,随着侵权法的归责体系由单一的过错责任发展到过错责任、无过错责任、公平责任多元并存的归责体系,侵权法的调整范围也从一般侵权行为扩展到高度危险活动致人损害、产品责任、环境污染侵权以及动物致害等领域。第二,上世纪以来,侵权法的调整范围不断拓宽,表现为:精神损害赔偿制度在各国相继确立;一些新的侵权行为责任,如侵害债权、经济损害、滥用权力、妨害邻居等相应产生;一些新领域中产生的问题,如生物技术和网络技术的应用所引发的侵权以及国际性的侵权,亟需侵权法作出应对。与此相适应,过错责任、无过错责任、公平责任的适用范围也随之扩张。而在上述侵权法所扩张之所有领域,皆有共同侵权行为发生之可能。共同侵权之本质的主观说与折衷说均不能适应侵权法发展之需要,故应予摒弃。而客观说则适应了这一客观情势,凸现侵权法之填补损害的功能,最为可取。刑法以非正常的社会关系为调整对象,是一个相对封闭的规则体系。刑法之谦抑性作为现代刑法三大价值理念之一,体现了刑法的限制机能。刑法谦抑性的思想内涵之一是刑罚制裁方式发动的克制性。就共同犯罪而言,共同犯罪人通过对特定犯罪的“共同犯罪决定”而形成共同犯罪意思体,通过共同犯罪意思体的形成,共同犯罪人会在共同行为方面形成一个互相配合的统一的犯罪活动整体。而通过犯罪意思的沟通以及犯罪行为的相互补充,使“不论从实施行为或是从形成犯罪心理的角度看,犯罪都会因为多个行为人适当的力量联合与分工而变得更为容易”[8](P316),因而共同犯罪较一般犯罪具有更大的社会危害性。因此,共同犯罪之本质应在于主观方面之故意共同与客观方面之行为共同,主客观统一说既满足了惩治共同犯罪的需要,又符合刑法谦抑的价值追求,因而可取。而犯罪共同说与行为共同说均在不同程度上违背了刑法的谦抑性要求。
3．相关立法、判例及学说的支持
关于共同加害行为的本质,各国都经历了由主观说向客观说转化的历程。我国最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”该解释实际上是放弃了共同侵权的主观说,而采纳了客观说。但该解释采纳客观说并不彻底,即没有将无意思联络的数人侵权,其侵害行为间接结合而为同一损害之原因或条件的情形列入共同侵权。笔者认为我国应借鉴外国作法,进一步扩大共同侵权的范围。关于共同危险行为的本质,从立法史来看,罗马法创设的“流出投下物诉权”中,就已确立了无须具备行为的共同性而仅以实际致害人的不能确知性为要件的先例。就国外学说判例的发展而言,“行为之共同说”主导了大陆法系国家共同危险行为理论界很长一段时间,但近些年来,法、德、日等国理论界倾向于行为共同性并非共同危险行为之必要要件,共同危险行为之本质在于致害人的不能确知性。关于共同犯罪的本质,俄罗斯联邦刑法典第32条规定了共同犯罪的概念:“两人以上故意共同参与实施故意犯罪,是共同犯罪。”[9](P74)可见,俄罗斯关于共同犯罪的本质采用的是主客观统一说。我国刑法第25条规定了共同犯罪的概念:“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”该规定表明我国关于共同犯罪的本质亦采主客观统一说。三、共同侵权与共同犯罪的构成条件
(一)客观方面
1．违法行为
第一,行为。无论是共同侵权还是共同犯罪,均以行为为其客观方面的必备要件。两者在行为方面的区别如下:其一,共同行为。如前所述,共同侵权不以行为之共同性为必要。若数人之侵害行为具有共同性,即可成立共同侵权;若数人之侵害行为不具有共同性,只要各侵权人之行为均为造成损害之原因,即与损害结果具有关联共同性,仍可构成共同侵权。而共同犯罪则要求必须具有共同的犯罪行为。其二,行为的含义。侵权法中的行为,有学者将其定义为是人类或人类团体受其意志支配,并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动,表现于客观上的作为或不作为。[10](P153)可见,侵权法上的行为不仅指行为人自己之行为,即行为人有意识的身体动静,还包括人所控制、管领的物件或人的动静。物件致害和无行为能力人、限制行为能力人致害,是其管理人、法定代理人的行为的延伸,亦能成为侵权法上的行为。而刑法中的危害行为,是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静。刑法中人只为自己的行为负责,危害行为仅指行为人自己之行为。其三,行为的作用。侵权法以侵权行为所侵犯之客体为区分不同类型侵权行为的标准,以侵权行为所造成的损害程度为确定承担赔偿责任的依据,行为对于区分不同类型的侵权行为以及责任承担的轻重并无影响。而在刑法,许多犯罪在客体、主体甚至主观方面都相同,危害行为的不同就决定着此罪与彼罪的区分。
第二,违法性。共同侵权与共同犯罪在违法性方面的区别如下:其一,是否为必备要件。违法性要件并非侵权责任之必备要件。适用无过错责任的特殊侵权行为往往不以违法性为要件,而公平责任则完全排除了将违法性作为侵权责任构成要件的理论。我国刑法认为刑事违法性是犯罪的法律特征。其二,违法性的本质。侵权法与刑法关于违法性的本质不同,表现为一是主观违法与客观违法:“违法行为以其基于故意或过失者为主观的违法,不问过失有无,惟就行为外形以为判断者,为客观的违法。”[1](P106)在现代侵权法,“违法”概念已经与“过错”概念相分离,违法专指客观的违法,即仅就行为之外形所作法律上否定性评价。而在刑法,违法则指主观的违法。法的本质为对人的命令、禁止,命令只有对能够理解命令意义的人才有意义,不能理解规范的意义的无责任能力者的行为、无故意过失的行为不具有违法性。行为违法性的认定需综合考虑外在的客观事实及行为人的能力和主观内容。二是形式违法与实质违法。“形式的违法,谓与明定法规相抵触。实质的违法,谓虽未违反特定之法规,然其行为自法律全体目的精神言之,则为违法。”[1](P106)侵权法之违法性为实质的违法性。我国侵权法采实质违法的概念,违法不仅包括违反实定法规侵害他人权利的行为,还包括违反公序良俗侵害他人利益的行为。刑法以罪刑法定为其基本原则,是否具有违法性应以法律的明确规定为判断基准。因而,刑法之违法性为形式的违法性。三是行为无价值与结果无价值。对于行为现实引起的对法益的侵害所作的否定评价,称为结果无价值;对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值。民事侵权行为主要是结果无价值———因行为对法益造成了现实的侵害而为法律所否定。[11](P143)侵权责任都是针对损害结果而承担的,损害结果是法律对侵权行为予以否定性评价的依据。而在刑法中,行为无论是否造成损害结果,都可以构成犯罪,违法性的根据在于行为本身以及行为人的主观恶性,因此犯罪是行为无价值。
2．损害结果
共同侵权与共同犯罪在损害结果方面之区分如下:第一,是否为必备要件。损害结果是侵权责任必备的构成要件。无损害结果也就无所谓侵权,受害人也只能依据其所受到的损害而提出赔偿请求。我国刑法教科书一般都将犯罪分为行为犯、危险犯和结果犯,只有在结果犯的场合才以损害结果的发生作为犯罪构成的必备要件。并且在结果犯的场合,结果的有无,并非区分犯罪成立与否的标准,而只是区分犯罪完成形态与未完成形态的标志。第二,损害结果的范围。侵权法中的损害结果包括财产损害和人身损害这两类物质性损害以及精神损害。而在刑法,损害结果仅指物质性损害结果。
3．因果关系
共同侵权与共同犯罪在因果关系方面之区分如下:第一,是否为必备要件。侵权法中的因果关系,是指致害行为与损害之间的关联性,即致害行为为损害之原因,无此致害行为则无此损害,而损害为致害行为的结果。因果关系是确定侵权责任必不可少的一个要件。而在刑法,一般认为只有在结果犯的情况下才存在刑法因果关系问题,在其他场合则无考察因果关系之必要。因果关系并非犯罪构成的必备要件。第二,因果关系的理论。在我国,受马克思主义哲学理论的影响,侵权法与刑法中均存在因果关系必然性与偶然性的聚讼。在此情况下,侵权法上的因果关系与刑法上的因果关系很难区别。因此,我们需要借用大陆法系国家的因果关系理论来进行区分。在大陆法系国家,无论在侵权法还是刑法,相当因果关系说都广为流行,其核心问题是相当性,侵权法与刑法关于因果关系相当性的认定标准不同。侵权法采客观的相当因果关系说,谓某原因仅于现实情形发生某结果者,尚不能即断定其有因果关系,必须在一般情形,依社会通念,亦谓能发生同一结果者,始得认有因果关系。[2](P135)而刑法则采折衷的相当因果关系说。此说以行为时一般人所预见或可能预见之事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础,判断刑法因果关系之有无。[12]第三,因果关系的特点。共同加害行为,当数个加害人的行为相互联系,具有共同性时,数个加害人的行为作为一个整体,导致了损害结果的发生,其因果关系表现为“一因一果”;当数个加害人无意思联络且其行为不具有共同性,但各加害人的行为与损害结果之间具有关联共同性时,其因果关系表现为“多因一果”。共同危险行为的损害后果并非全体行为人所致,但无法判明孰为真正的加害人,为保护受害人的合法利益,法律将全部共同危险行为人的行为视为一个整体,这一行为整体导致了损害结果的发生,其因果关系表现为“一因一果”。共同犯罪行为是围绕一个犯罪目标,互相配合,互为条件的犯罪活动整体,这个行为整体是危害结果发生的统一的原因,而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生之原因的一部分,其因果关系表现为“一因一果”。
(二)主体
共同侵权与共同犯罪在主体方面之区别如下:(1)自然人的责任能力。责任能力并非侵权责任的构成要件,其仅仅决定着无责任能力人或限制责任能力人所实施的侵权行为的法律后果应由其监护人承担。实施侵权行为的自然人,无论其有无民事责任能力或其民事责任能力是否受到限制,均可成为共同侵权的主体。有民事责任能力人与无民事责任能力人可以成为共同侵权的主体,但若一个有民事责任能力人教唆、帮助无民事责任能力人实施侵权行为的,不构成共同侵权,有民事责任能力人成为单独侵权的主体。责任能力是刑事责任的构成要件。自然人必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力才能成为共同犯罪的主体。(2)身份。共同侵权中,除国家机关工作人员侵权这种极少数的侵权类型外,一般不考虑主体的身份,主体的身份对于是否构成共同侵权、构成何种共同侵权以及责任承担的大小并无影响。而在共同犯罪,有身份者和无身份者基于共同故意而实施某种身份犯罪以及具有不同身份的人共同犯罪时,根据司法解释,应按主犯的犯罪性质定罪,因此,主犯是否具有身份以及具有何种身份便决定着共同犯罪人的定罪;不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时,刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人,可见,身份也影响着共同犯罪人的量刑。(3)形式。共同侵权的人员只要求为二人以上,主体间一般并不具有较高的组织形式。国外虽有将团伙成员的侵权作为共同侵权的立法例,但此项制度在我国现有的侵权法中并未得到承认。共同犯罪中最严重的共同犯罪形式是犯罪集团,犯罪集团是有组织的犯罪形式,其以实施某一种或某几种犯罪为目的,成员为三人以上,成员之间存在着领导与被领导的关系。
(三)主观方面
除了如前所述的主观过错为共同侵权的选择要件,而主观罪过为共同犯罪的必备要件这一区别外,共同侵权与共同犯罪在主观方面还存在以下差异:(1)主观内容。在一般共同加害行为中,数个共同加害人的主观过错既可以是共同故意或是各自故意,也可以是共同过失或是各自过失,甚或是一方故意而另一方过失。在一般共同危险行为中,数个共同危险行为人的主观方面是法律推定的各自过错。[13]而在共同犯罪中,各行为人在主观方面须具有共同故意,即各共同犯罪人均具有相同的犯罪故意且相互之间存在意思联络。意思联络可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或帮助犯与实行犯之间,而不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络。(2)认定标准。在侵权法中,“过错是行为人的一种主观态度,但对此主要应运用客观标准(如行为人所从事的业务性质、客观环境等)决定,这一点也是民事过错和刑事罪过的区别”。[14](P28)侵权中的过错主要依客观标准来确定,来衡量行为人的行为,进而认定行为人有无过错。客观标准注重的是对行为人的外部行为的考虑,而不是对行为人的内在心理状态的检验。用客观标准认定过错并不具有绝对性,其适用于过失及无法用主观标准衡量的某些故意的场合。在行为人故意侵权,当其行为完全表现出其故意的心理状态时,则仍用主观标准来认定。犯罪中,罪过的认定采取客观标准,即通过判定行为人主观心理状态来确定其有无罪过。考察罪过,需要分析行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力,从意志的活动过程来确定罪过程度。
在法律责任方面,不同价值取向决定下的共同侵权之补偿的立法目的以及共同犯罪之惩罚的立法目的在此得到了极度彰显。其突出表现就是连带责任的承担。共同侵权的法律后果,是由共同侵权人对外承担连带赔偿责任。受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失,任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部赔偿责任;共同侵权人中的一人或数人全部赔偿了受害人的损失后,全体侵权人的对外赔偿责任即告消灭。在共同侵权行为人内部,则由各行为人各自承担自己的责任份额,这是连带责任的最终归属。关于责任份额的分担,共同加害行为依行为人的主观过错程度和行为的原因力大小来确定;共同危险行为,大多数学者主张应平均分担,少数学者主张应就诸多因素综合评估。共同犯罪的法律责任中也存在连带责任,但此连带责任与共同侵权之连带责任不同,表现为在共同犯罪的发展过程中,“诸共犯中一人的行为已经着手进行,即是由于意志以外的原因而未得逞,他人虽仍处于预备状态,但也得负连带的未遂刑事责任;诸共犯中一人的行为已达到既遂状态,他人也得负连带的既遂刑事责任。之所以如此,是因为各共同犯罪人的主观犯意内容并没有发生质的变化,向前运行中的一人犯意实际上代表了共同犯罪中其他共犯的犯意”[15](P303-304)。可见,共同犯罪之连带责任仅限于犯罪形态。在实行连带责任的前提下,对各共同犯罪人应区别对待,即根据各共同犯罪人在实行犯罪中所起的作用大小,分清主犯、从犯与胁从犯,依照刑法规定的处罚原则予以处罚。
此外,侵权法中承认替代责任,这就使得责任人要为与其有特定关系的人之行为以及其所管领的物造成的损害承担责任;刑法实行罪责自负,行为人仅对自己之行为承担责任。侵权责任是对被害人承担的责任,司法权是基于一方当事人的请求而消极被动地介入的,而且纠纷的解决要充分尊重当事人的意愿,因而被害人有权减轻或免除侵权人所负之责任;刑事责任是对国家和社会承担的责任,司法权作为国家追究犯罪的力量,一般情况下是积极主动介入的,而且刑事责任的追究也体现了国家强制性,对犯罪人减轻或免除处罚须由司法机关严格依照法律规定进行。
注释:
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原标题：共同侵权与共同犯罪界限论
来源：《当代法学》2007年7月第21卷第4期(总第124期)
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