案例1：甲系A、B两公司董事长，其在A公司有95％的股份，在B公司有51％的股份，为解决A公司资金困难，利用职便将A公司价值10.05万元的设备作价88万元卖给B公司，使A公司获利77.95万元。

案例2：乙为某移动公司负责电话销售卡部门的经理，在得知公司为促销电话卡给予零售商7．5折优惠的政策后，即自己以零售商名义将电话卡全部买下后又以8至8.2折卖给不知情的零售商，获利4万余元。

案例3：丙系某国有公司部门经理，负责采购原材料，丙自己与他人合资开办了一家业务与其服务的国有公司无关的公司，丙与其自营公司签订进货合同，但自营公司并不实际提供该原材料，而是要求原供货商以其自营公司名义向国有公司发货，从中获利20余万元。

案例4：丁系某国有公司经理，在知道某公司提供的原料系无法使用的劣质材料情况下，因该公司主要股东系省领导亲戚，同意从该公司购买，造成本公司损失120余万元。

案例5：戊系国有公司董事长，在拍卖该国企过程中，故意压低国企资产总额，然后由自己与亲属、朋友开办的公司以低于实际价值2000余万元的价格收购该国有公司。

上述案例，有一个共同特点，即行为人利用了自己在单位中的职务便利，以交易形式使自己任职单位遭受财产损失。行为人或者没有获利而使第三人获利，或者是交易之后间接获利，与贪污罪、职务侵占罪中常见的利用职便直接占有本单位财产的表现形式迥异，其中某些行为与刑法第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的罪名，如非法为亲友牟利罪、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪的犯罪构成相符，有些则无法直接在刑法中找到可以适用的条文，司法实践中常做无罪处理。

或许是针对实践中常常出现的疑问，2010年12月2日最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，或者将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，应当以贪污罪定罪处罚；国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。这个司法解释在一定程度上解决了上述问题，但仍然存在以下疑问：不是在企业改制过程中发生的侵占企业财产行为是否适用本解释？非国家出资企业中发生的类似情况是否照此办理？

一、职务侵占罪、贪污罪中非法占有公司财物及公共财产的行为方式包括有对价的交易形式

刑法中有关公司工作人员为他人与其所任职公司以交易的形式妨害公司、企业管理秩序的犯罪有：非法经营同类营业罪（第165条）、非法为亲友牟利罪（第166条）、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪（第168条）、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪（第169条）、背信损害上市公司利益罪（第169条之一）。符合妨害公司、企业管理秩序犯罪构成要件的行为，必须具备严重损害公司利益的要件，否则就不构成犯罪，这是罪刑法定原则的要求。上述犯罪，严重损害公司利益的表现都是损害公司利益，即公司工作人员以交易形式妨害公司、企业管理秩序的行为，通常以侵害公司财产权的方式出现，而侵害公司财产权的行为，也有可能构成的就是职务侵占罪、贪污罪，是否涉及数罪的问题，存有疑问。

或许有人认为，既然刑法规定了为他人与本公司交易损害公司利益的行为构成特定犯罪，则应以该犯罪论处，不构成职务侵占罪、贪污罪，没有特别规定的行为则不以犯罪论处。上述犯罪除背信损害上市公司利益罪之外，犯罪主体都限定为国有公司、企业（为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪还包括国有事业单位），不包括其他性质的公司、企业、事业单位的工作人员。也就是说，以支付对价的交易形式为他人谋利损害非国有公司财产利益的，就不构成犯罪，这体现了我国一贯强调对国有资产保护的原则。否则，国有公司工作人员利用交易为他人谋取非法利益严重损害国家利益的构成刑罚较轻的妨害对公司、企业的管理秩序罪（刑罚最高为七年有期徒刑），而没有规定为犯罪的非国有公司工作人员利用交易为他人谋取非法利益严重损害本公司利益的，反而可能构成刑罚较重的职务侵占罪（刑罚最高为十五年有期徒刑），明显失衡。

然而这种观点却忽视了只要行为符合刑法分则任何一个罪名的犯罪构成就是犯罪（在不存在违法阻却事由且行为人有责任的情况下），而不是符合某个特殊犯罪的犯罪构成才构成犯罪。成立妨害公司管理秩序犯罪的行为，并不妨碍该行为也成立贪污罪或者职务侵占罪，一如成立贪污罪或者职务侵占罪的行为，并不妨碍该行为也成立妨害公司管理秩序犯罪。具有相当社会危害性的妨害公司管理秩序行为又未必能够完全为贪污罪、职权侵占罪或其他犯罪所涵盖，所以说刑法设立多种妨害公司管理秩序犯罪，出发点是严密法网，而不是为既妨害管理秩序又侵犯公司财产行为脱罪。因此，只要是利用了职务上的便利，非法占有本单位财物（数额达到标准），就构成职务侵占罪或者贪污罪。因为职务侵占罪是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”，贪污罪是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为”，这两种犯罪并没有对非法占有财产提出形式上的要求。也就是说，非法占有单位财物和公共财产的表现形式可以是多种多样的，无论采取何种手段，表现形式是什么，是否利用职便非法占有单位财产才是实质性的判断标准。例如，某非国有公司的总经理擅自决定将公司价值80万元的财物作价15万元卖给自己，交易形式存在，但总经理利用职务上的便利以有对价的交易形式非法占有本公司65万元的财物无可否认，构成职务侵占罪。

换言之，当刑法某条文明确规定某种特殊方式构成某罪，并不妨碍以这种特殊方式完成的行为构成其他犯罪，如果其他犯罪可以该特殊方式完成，则当然构成该罪，此时应依罪数理论，或依法条竞合，或依想象竞合，或依照牵连犯的原理定罪。例如，国有公司的管理人员在改制时故意压低公司财产价值，将公司低价出售给自己，从而获取非法利益的，因其行为致使国家利益遭受重大损失，符合刑法第169条规定的“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的工作人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失”的构成要件，构成徇私舞弊低价出售国有资产罪；同时，该行为属于国家工作人员利用职便以交易方式非法占有公共财产的行为，行为人也构成贪污罪。应按照想象竞合犯对行为人择一重罪处罚。

行为人利用职便以交易方式非法占有本单位财产的典型表现方式是有虚假内容的交易。进行交易时，行为人对虚假交易内容必须有所认识，虚假的内容有：虚增或者虚减交易量，行为人利用职便予以认可从而使自己或者第三人非法占有本单位财产，并使本单位受损；提供以次充好或者以假充真的商品，行为人利用职便自己购买或者同意第三人购买，使自己或者第三人非法占有本单位财产，并使本单位受损；虚增或者虚减交易价格，行为人利用职便代表本单位予以接受，使自己或者第三人非法占有本单位财产，使本单位受损。

行为人利用职便以交易方式非法占有本单位财产的非典型表现方式是交易对象虚假。交易对象虚假并不是指虚构出交易对象，而是正常的商业交易中不需要存在或者违反商业交易规则所产生的对象。虚假的交易对象有：虚增交易环节，指在正常商业交易中无需出现的环节，行为人利用职便增加该环节，实际上在该环节并不进行实质性交易，徒然增加本单位的交易成本，从而使自己或者第三人非法占有本单位财产，损害本单位利益的；与不符合单位规定的对象交易，如单位为达成某种目的而限定一些交易对象（如老客户、交易金额大的客户）可以获得单位提供的优惠，行为人利用职便使自己或者不符合条件的第三人获得交易机会，从而非法占有本单位提供的优惠，使本单位的交易目的落空，损害本单位利益的。

二、利用职便为第三人非法占有单位财物行为性质辨析

职务侵占罪、贪污罪是利用职便非法占有任职单位财产的行为，如果工作人员利用职便虚构交易侵占公司财产，当然能够构成职务侵占罪和贪污罪。行为人利用职便将单位财产赠与第三人的情况，学界没有争议，认为行为人已经将公共财产作为自己所有之物进行了支配，属于非法占为己有，构成贪污罪或者职务侵占罪。⑴但是，如果交易真实但工作人员利用职便使他人（包括亲属以及自己投资的实体）获得不正当利益的，或者行为人明知交易中有虚假成分仍然放弃职守与他人交易从而使他人获得不正当利益且损害公司财产权的，是否构成职务侵占罪和贪污罪？这都涉及对贪污罪中“非法占有”和职务侵占罪中“非法占为己有”的理解问题。

贪污罪，是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。关于非法占有公共财产是否包括为他人占有公共财产的问题，大多数学者未予讨论，但从表述来看，似乎认为非法占有公共财物不应包括为第三人占有公共财物的情况。⑵不过，张明楷教授认为，非法占有公共财物的共同特点是将公共财物转移为行为人或第三人不法占有。⑶储槐植、梁根林教授认为贪污罪的主观方面应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件，只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，换言之，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。⑷虽然储槐植、梁根林教授所阐述的是贪污罪主观方面关于“非法占有”的理解，但从其论述的理由来看，“就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对物的所有权受到了侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益和处分的权利。因此，‘非法占有’、‘非法所有’或者‘非法占为己有’在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权，”⑸已经将非法占有的表现理解为排除权利人对财产的合法控制而不是行为人自己的占有，因此，行为人为自己或者第三人的非法占有并不影响非法占有的构成。应该说，行为人为了本人非法占有还是为了第三人非法占有，对法益的侵害程度并不产生影响。⑹行为人本人非法占有了公司100万元，与使第三人非法占有了公司100万元，对公司来说没有任何差异，损失都是100万元，而这100万元都是刑法所要保护的对象。贪污罪、职务侵占罪是为惩罚利用职便侵占公司财产的行为，所以从刑事可罚性来说，利用职便使第三人非法占有公司财产的行为与自己非法占有公司财产的行为是相同的。何况从字面上解释，非法占有公共财产应是国家工作人员利用职务便利所实施的行为的结果，虽然通常情况下行为人就是财产获得者，但并不排除非法占有公共财产的人与行为人不一致的情形。

职务侵占罪与贪污罪在罪状表述上有所不同，贪污罪是“非法占有公共财物”，职务侵占罪是“将本单位的财物非法占为己有”，“非法占为己有”是否包括使第三人所有更有疑问，一般认为非法占为己有只能是为自己所有，不能包括使第三人所有。从字面上看，非法占为己有当然是非法占为自己所有，而不是非法占为他人所有。但是，仍然有不同观点。⑺有论者认为，只要行为人的行为具有永久性剥夺单位财产的性质，就具备了职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过。因此，对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。⑻然而，以财产所有人自居而非法处分财产仅能适用于少数为第三人占有的情形，如行为人擅自决定将管理的单位财产赠送他人（这种情况能够认定为非法占为己有并无太大争议），有权限的单位管理人故意以签订、履行合同方式将单位财产转移给第三人所有等情形。但职务侵占罪中的利用职便，并不仅仅是利用职便占有财产这样简单，而是利用自己主管、管理、经营、经手等各种职务便利，可以采取侵吞、窃取、骗取等等行为方式，行为人常常并不占有财产，而只是有经手或者验收等职责（这与日本刑法中的业务侵占罪所要求的基于业务而占有他人之物的主体不同，而与背信罪的为他人处理相关事务的主体相似⑼，如在检验、仓库管理中虚报第三人的工作量或者货物品质等情形，行为人没有处分财产的权力也不可能以财产所有人自居，第三人也还要通过其他部门审核才能实现非法占有单位财产的目的。虽然没有财产处分权的单位工作人员利用职便使第三人所有对单位财产权的侵害与自己占有并无实质性差别，但即便将职务侵占罪规定的“非法占为己有”扩大解释为行为人以财产所有人自居而非法处分财产的，仍然无法将上述行为认定为非法占为己有，将使第三人以交易形式非法占有单位财产的多数情形排除在本罪之外（但仍有可能构成诈骗罪，在此不做详论）。虽然可能存在对非国有单位财产在刑法保护上的歧视，但刑法中非此一处，在非法经营同类营业罪、非法为亲友牟利罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪的规定中，以及贪污罪、挪用公款罪与职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚差异上都体现了对国有公司或者公共财产的特别保护。

本文赞成对非法占为己有作扩大解释，但并不赞成对所有的利用职便为第三人占有行为都认定为职务侵占罪，因为将非法占为己有扩大解释为有为自己占有或者以所有人自居而非法处分财产使第三人占有的情形，并不会超过国民的预测可能性，但非法占为己有无法涵盖没有或者仅有较小的财产管理权限的行为人使第三人非法占有单位财产的情形，如果仅以处罚的必要性来考虑可能就会违反罪刑法定原则。当然，职务侵占罪的“非法占为己有”需要进行实质性的解释，即为“自己”占有并不限于完全为自己占有，自己部分占有、为配偶、情妇（夫）、近亲属、其他有共同利益关系的特定关系人以及为特定关系人占有股份的实体占有的情形，也属于为自己占有。

综上分析，对非法占为己有的理解可得出以下结论：

1．利用职便以交易形式部分占有单位财产属于侵占罪的非法占为己有。行为人利用职便自己部分非法占有单位财产是非常常见的，特别是存在交易的时候，由于有第三人的存在，第三人又要与行为人所任职单位发生交易，行为人利用职便非法占有单位财产就必须与第三人勾结，当然也就要与第三人分赃，不可能由行为人单独非法占有单位财产。行为人最终非法“占为己有”的是部分单位财产，但行为人既出于非法占为己有的目的与第三人共同实施了非法占为己有的行为，构成职务侵占罪，依照共同犯罪的规定，犯罪金额以非法占有单位财产的总价值计算。

2．利用职便为特定关系人以交易形式非法占有单位财产也构成非法占为己有。⑽行为人利用职便为配偶、情妇（夫）、近亲属、其他有共同利益关系的人非法占有单位财产的情况也并不罕见，当然通常并不是直接使这些有共同利益关系人非法占有单位财物（这种情形可以直接认定为非法占为己有），而是利用职便在交易中使共同利益关系人非法占有单位财产。参考受贿罪收受财物的司法解释，可以帮助理解非法占为已有的含义。受贿罪是国家工作人员利用职便索取或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为，而实践中存在着国家工作人员本身不直接收受他人财物，而是指定第三人作为财物接受者，这时也存在是否符合受贿罪中国家工作人员利用职便非法收受他人财物的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。第十一条规定，“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。将职务侵占罪的“非法占为己有”理解为有共同利益关系的特定关系人，虽然距离非法占为己有的核心语义较远，但仍然属于可以接受的范围。例如夫妻，我国婚姻法规定，夫妻采取共同财产制，即便夫妻间有特别约定所得财产为个人所有，夫妻组成家庭所具有的紧密关系，为配偶获取的利益与自己获取利益并无实质上的区别，将非法占为己有解释为包括使配偶非法占有没有问题；情妇（夫）的情况与配偶相差无几，虽然不是正式的法律意义上的夫妻，但情人之间的关系可能使得行为人非法占有单位财产的需求更强烈也更难以拒绝；在中国非常重视家族关系，近亲属作为家族关系的核心圈，对近亲属的尽力支持进而使近亲属非法占有单位财产，视同行为人自己占有也并无不妥。

3．利用职便以交易形式为自己或特定关系人占有一定股份的实体非法获取单位财产可以认定为非法占为己有。由于市场经济的日益发达，商品与服务一般通过交易（合同）形式出现，利用交易形式非法占有单位财产的行为已经成为常态，而交易通常要求主体具有一定的资格，即以公司、企业等经济实体的面目进行交易。有一定职便的行为人，可以通过与他人合作或者让自己的特定关系人开办公司、企业的方式使之具有交易资格，再以交易方式使之从任职单位处获取非法利益。这时，如果以公司法下的公司财产与股东财产相分离，股东只有股权来分析，认为为自己或者特定关系人占有股份的公司从自己任职单位获取非法利益不属于非法占为己有，与实际社会生活相脱节，无异于鼓励有职便的行为人利用公司形式非法占有任职单位财产。贪污罪与职务侵占罪的犯罪构成只是在犯罪主体上有所不同，对贪污罪罪状的解释思路同样可以用于职务侵占罪。最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。同理，非国家出资企业中的工作人员如果利用职便，将企业资产低价出售给特定关系人持有股份或本人实际控制的公司、企业，也应以职务侵占罪定罪处罚。考察与职务侵占罪有密切关系的挪用资金罪的规定，是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人或者其他借贷给他人使用，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动”的行为，其中借贷给“他人”包括自然人和法人。⑾如果性质较轻的利用职便将单位资金借贷给其他公司使用行为构成犯罪，而性质较重的利用职便将单位财产非法占有为其他单位所有的行为反而不构成犯罪，显然是有问题的。在较轻的挪用资金罪规定将单位资金借贷给其他单位构成犯罪的情况下，较重的职务侵占罪中非法占为己有包括为其他单位非法占有本单位财产的行为才是合理的解释。此外，以挪用公款罪的挪用公款归“个人”使用的解释，也可以为理解非法占为己有提供一定的参考。过去存在将公款挪给单位是否作为挪用公款处理的分歧，全国人民代表大会常务委员会在《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》中规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”，对“个人”进行了实质性解释，即挪给单位也可以认定为挪用公款归个人使用。

三、有第三人参与的以交易方式非法占有单位财产行为的罪数分析

除了行为人利用职便使任职公司与自己交易之外，行为人利用职便以交易形式非法占有本单位财产通常要有第三人参与，此时即涉及行为人与第三人的罪数问题。

当交易内容有虚假成分时，进行交易的第三人试图以该虚假成分欺骗对方从而获取非法利益的行为，可能构成诈骗罪（仅从价格高低问题上认定诈骗罪可能有困难，因为价格可以由当事人自由协商，很难说诈骗的问题）。有职便的行为人发现交易内容虚假仍然利用职务上的便利使得交易得以完成，从而使对方从本单位非法获取财物，可能构成非法为亲友牟利罪、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪、贪污罪或者职务侵占罪。由于贪污罪的非法占有包括为第三人的非法占有，因此，“以明显高于市场价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于生产的价格向自己的亲友经营管理的单位购买销售商品以及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品”的行为既是非法为亲友牟利罪中的表现形式，也是贪污罪中非法占有公共财产的行为之一，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚；⑿“徇私舞弊将国有资产低价折股或低价出售”的行为，既是徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪的表现形式，也是贪污罪非法占有公共财产的表现形式之一，也是想象竞合犯，择一重罪处罚。

交易过程中行为人与第三人的关系有：事前通谋，第三人同时行贿或者约定事后给予贿赂的；事前通谋，事后分利的；事前没有通谋，第三人依照正常交易与行为人接洽，行为人发现有虚假交易内容后向第三人提出，而后第三人或者给予贿赂或者答应事后分利的；事前没有通谋，行为人发现有虚假交易内容后未予声张，而是继续交易，认可具有虚假内容的交易，事后第三人给予行为人好处的。

刑法第382条第3款规定，与符合贪污罪主体条件的人勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。虽然第271条职务侵占罪中没有相应的规定，但可以参照贪污罪的规定处理，与符合职务侵占罪主体条件的人勾结，伙同侵占的，以职务侵占罪的共犯论处。因此，在有事前通谋或者在交易过程中发现交易内容虚假而共谋的场合，由于有了行为人（国家工作人员或受委托的人）的利用职便行为，第三人得以非法占有公共财产，如果认可贪污罪的非法占有包括为第三人占有，则行为人与第三人构成贪污罪的共犯；认可职务侵占罪的非法占为己有包括为有共同利益关系的第三人的占有，则当第三人是共同利益关系人时，构成职务侵占罪的共犯。在事前没有共谋的场合，行为人在交易过程中发现内容虚假，但未予声张，继续交易，事后收受贿赂或要求分成的，作为第三人只是实施虚假交易骗取他人财产，并没有意识到利用了其他人的职便，所以只能认定为诈骗罪，行为人作为诈骗罪的片面帮助犯，由于有利用职便行为，依然构成贪污罪或者职务侵占罪。⒀

第三人为谋取非法利益向行为人行贿的，可能构成行贿罪，行为人为他人谋取非法利益收受贿赂的，可能构成受贿罪，行贿罪与诈骗罪和贪污罪、受贿罪与诈骗罪及贪污罪是数罪并罚还是认定牵连犯从一重罪处罚，向有争议。当然，学者的争议集中在收受型受贿罪与第399条规定的徇私枉法等罪（以下简称为徇私枉法罪）的罪数形态上，而贪污罪、职务侵占罪与受贿罪的关系实质上与之相同，可以作为参考，通常有以下几种观点：（1）属于法规竞合犯，认为受贿罪客观方面包括为他人谋取非法利益，包含徇私枉法行为，利用职便收取财物又徇私枉法的，在法律上为一行为，故二者为法条竞合关系。⒁（2）属于想像竞合犯，认为受贿罪中的谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿行为，如谋利行为触犯其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想像竞合犯。⒂（3）属于吸收犯，认为受贿行为与徇私枉法行为符合犯罪事实发展规律，形成吸收关系。⒃（4）属于牵连犯，认为受贿行为（包括索取型和收受型）与徇私枉法行为系符合两个犯罪构成的行为，二者之间系目的行为和手段行为或原因行为与结果行为之间的牵连关系。⒄（5）属于数罪并罚。认为受贿罪侵犯的是职务行为的廉洁性，受贿罪的为他人谋取利益应当解释为受贿罪的主观要件较为妥当，徇私枉法罪中的徇私依通说之观点认为是行为人的犯罪动机而非客观构成要件，⒅则构成受贿罪的行为是利用职便收受他人财物，构成徇私枉法罪的行为是枉法的行为，二罪在法条上并不存在竞合。行为人既收受财物又枉法（为他人谋取非法利益）的，在受贿罪和徇私枉法罪中均无法得到完整的评价，属于两个行为，自然不能以规范一行为构成数罪的想像竞合犯进行解释。笔者同意数罪并罚的观点，由于行贿罪的“为谋取非法利益”是主观要件，非法利益是否谋取成功对构成行贿罪没有影响，对受贿罪“为他人谋取利益”的解释也越来越趋向于主观化，且受贿罪、行贿罪的保护法益与贪污罪、诈骗罪的保护法益明显不同，且无法涵盖，应当以数罪并罚为宜。

【注释与参考文献】

⑴储槐植、梁根林：“贪污罪论要——兼论《刑法》第394条之适用”，载《中国法学》1998年第4期。

⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第628页；周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第512页；杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社2001年版，第440页；何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第723页。上述教科书多数认为非法占有公共财物包括“擅自赠送他人”的行为，由于赠送的前提是作为自己所有的意思，所以也应当认为这种行为是占为己有。

⑶张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2007年版，第1046—1047页。

⑷同注⑴。

⑸储槐植、梁根林：“贪污罪论要——兼论《刑法》第394条之适用”，载《中国法学》1998年第4期。

⑹张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第386页。

⑺有关职务侵占罪的非法占为己有，张明楷亦认为不限于行为人所有，还包括使第三人所有。参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2007年版，第908页。

⑻肖中华：“刑法目的解释和体系解释的具体运用”，载《法学评论》2006年第5期。

⑼[日]西田典之著：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第188、191页。

⑽张明楷教授认为，徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产给自己、子女、配偶的，以贪污罪论处，但未涉及非国有资产问题，详见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2007年版，第674页。

⑾张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2007年版，第909页。

⑿张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第573页，第四版删除了上述说法。但王作富主编的《刑法分则实务研究》（第三版）认为，如果以明显高于市场的价格向自己的亲友经营的单位购买商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营的单位销售商品，然后与该亲友分割利润，此时其行为已构成贪污罪，按牵连犯的处罚原则从一重罪处罚，并对参与该行为的亲友以共犯论处。显然，该书认为贪污罪的非法占有不包括为第三人占有，但行为人在非法为亲友牟利时分割利润的构成贪污罪，是与非法为亲友牟利罪的牵连犯。参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第480页。

⒀[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第293页。

⒁冯亚东：“受贿罪与渎职罪竞合问题”，载《法学研究》2000年第1期。黄奇中：“刑法第399条第4款的理解与适用——兼论法规竞合与想像竞合犯、牵连犯、吸收犯的界限”，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

⒂姜伟主编：《刑事司法指南》第3辑，法律出版社2001年版，第59页。高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第657页。

⒃黄奇中：“刑法第399条第4款的理解与适用——兼论法规竞合与想像竞合犯、牵连犯、吸收犯的界限”，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

⒄许发民、王明星：“如何处理受贿后又实施为他人谋取利益的行为——受贿罪一罪与数罪的问题研讨”，http：／／www．chinalawedu．com／news。

⒅王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第2084页。何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第750页。刘家琛主编：《刑法（分则）及配套司法解释新释新解》（下），人民法院出版社2002年版，第2853页。

原标题：以交易形式损害本单位利益行为性质辨析

来源：《中国刑事杂志》2014年第2期

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148