为逃避刑事追究，以商品交易的方式掩盖贿赂犯罪事实也就是所谓的“以购代贿”，早在20世纪80年代就被司法机关所关注，最高人民法院、最高人民检察院于1985年出台的《关于当前办理经济犯罪案件中应用法律若干问题的解答(试行)》就对此进行了规定。{1}近些年来，这种形式的贿赂犯罪呈愈演愈烈之势。为此，两高又于2007年7月8日联合颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《意见》)。在司法实践中，一些国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益时，主动提出或应允通过低价买、高价卖等方式，与请托人进行房屋、汽车等物品的商品交易，通过与请托人的交易赚取请托人的财产，并且数额较大，对此种形式的受贿，刑法理论上一般称之为“交易型受贿”。笔者对自2007年《意见》颁布以来司法实践中办理的交易型受贿犯罪案件进行了调查分析，发现虽然《意见》的出台在一定程度上弥补了立法的模糊性，也使司法人员在认识上存在的一些分歧得到了解决，但《意见》毕竟只是技术性的，司法机关运用《意见》处理一些交易型受贿案件时仍然碰到不少难题，因此，从理论和实践两个方面对这类犯罪进行分析和探讨具有非常重要的现实意义。
一、交易型受贿犯罪之现状——据以研究的问题
交易型受贿是目前司法实践中查办职务犯罪中一个较为突出的问题，其因在当下市场经济环境下作为“权钱交易”时极易发生的一种重要而隐蔽的违法犯罪方式，往往易得到行受贿双方的认可和默许，因而其发生的概率较大。由于交易型受贿选择的行受贿形式相对比较隐蔽、行受贿数额较大、查证相对复杂多变、适用法律较难、对抗辩解理由众多等等，因而成为了困扰司法机关的一个重要难题。就此，笔者就自身条件选取司法实务中交易型受贿犯罪之现状及法律适用进行梳理，以期为司法实践提供镜鉴。
交易型受贿犯罪在司法实践中一般为低价购买房屋的形式。此类交易型受贿的主要特征是发生在房地产开发商与对其开发经营行为具有管理、评估、监督等制约关系的国家机关及其工作人员之间。行贿方相对固定，为房地产开发商，受贿方多为对建设工程具有主管、监管等职能部门的国家工作人员，如建设部门分管规划办、建设工程管理等工作的人员，可以为房地产开发公司联系、协调建委、规划等部门，或者给质监和安监等相关职能部门打招呼，给予其关照，使公司能够尽快、顺利的完成各项手续的关键人士。房产公司开发项目过程中，地块上的公房拆迁，需经房管所办理拆迁的相关手续，为使公房的拆迁工作尽快完成，开发项目得以够顺利开工，房管所工作人员也可能成为行贿对象。还有就是地税局基层税务所工作人员，直接负责辖区内企业以及个体的地方税收征管等工作，对房地产开发企业税收优惠、减缓缴税款等具有审批权。另外，银行高管也可能卷入交易受贿，如某房产公司每年向某银行支行贷款民币1000多万元作为流动资金周转使用。2006年初，央行明确规定减少对房地产企业贷款的投放，压缩对现有的房地产开发贷款，因该房产公司的规模不大，也成为被压缩贷款的公司之一。为不让银行压缩房产公司原贷款额度，该公司同意某银行支行负责人以明显低于市场价格购买公司开发的2套住房，共计优惠30余万元。
司法实践中交易型受贿案件在所有受贿案件中所占的比例极小，究其原因，应该是与发案领域局限、查证难度等具有很大的关系。由于国家工作人员低价买房涉及房产开发、市场交易、资金流向、价格测算等多个环节，相关事实的查证工作较为复杂且具有争议。另外，在低价购房交易型受贿中，为了掩盖行贿人与受贿人的犯罪目的和犯罪行为，行贿人与受贿人往往采取形式上的市场交易方式和程序，例如双方签订房屋买卖合同，约定付款时间与付款方式，到房地产管理部门进行房屋产权变更登记等。这种市场交易程序在形式上是合法的，但背后却隐藏着受贿人与行贿人之间的权钱交易。形式上的市场交易与实质上的权钱交易，使得低价购房交易型受贿的认定存在着一定的复杂性。
二、交易型受贿案件之定性困境——以查证核心事实为中心
(一)判断罪与非罪的界限
1.交易型受贿的定性标准
通过对两高《意见》第一条的解读，以明显低于(或高于)市场价格向请托人购买(出售)房屋、汽车等物品的行为，构成受贿，但是根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件以优惠价格购买商品的，不属于受贿。也就是说，在市场竞争日益激烈的情况下，经营者为了推销商品，在事先设定一定的优惠价格，行为人以优惠价购买汽车、房屋的，其主观上不具有贪利的动机，客观上是按正常的优惠条件及手续进行交易，虽然实质上也是低于市场价格，但应当属于正常交易行为，不宜认定为犯罪。
判断是交易形式收受贿赂还是正常交易，关键在于“明显”二字。有学者指出：交易型受贿并非只要达到普通受贿犯罪数额起点标准，就要简单地按犯罪处理。在购买房屋、汽车等大宗贵重物品时，住往价格基点增降几个点，差额就可能达到几万元甚至更多。其间，只有差额达到“明显”的程度，并且差额巨大的，才能定罪判刑。至于明显到什么程度，差额多少，当前应结合实际情况，具体案件具体分析，待积累经验后，才能确定出适当的标准。{2}因此，对于低价购买房屋受贿案件“明显低于市场的价格”标准，实践中就有了以下几种代表性观点：相对比例说、绝对数额说、数额比例结合说、交易成本说{3}等判断规则。
(1)相对比例说。该观点认为，“明显低于或高于市场价格”应当设定一定的比例，国家工作人员向请托人进行低买高卖超过一定比例的交易行为，应当定性为受贿行为。{4}实践中，相对比例说可能过于机械，不易于操作。一般的房产价格决定因素包括建筑面积、地理位置、座落朝向、销售单价和总价等，是否“明显低于或高于市场价格”不能只看价差的比例。如，面积较小的房屋，虽然相差的金额不多，却容易达到一定的比例。面积较大的，却需要价差达到很大的金额才能满足“比例”。因此，房屋面积大小会造成定罪上的不平等，处理案件难免失了偏颇。
(2)绝对数额说。该观点认为，“明显低于或者高于市场价格”主要是那些以很低，甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为，一般的以略低于正常价格购买的，尽管其数额可能较大，也不宜作为犯罪追究。”{5}笔者认为，绝对数额说人为地割裂了交易型受贿与其他受贿的联系，单方面强调交易型受贿中房屋、汽车的特殊性，对于“数额可能较大”的交易型受贿不作为犯罪追究，实质上是缩小了刑法受贿罪法条的外延。要求房屋或汽车差额价值达到“巨大”，不符合我国现行的受贿罪追诉标准，也会对打击以交易形式收受汽车、房屋的贿赂犯罪失之于宽。两高出台“意见”的初衷是对实践中打击交易型受贿作出明确的指导，如果按绝对总额说的观点处理案件，在犯罪成本不变的情况下，以交易形式收受贿赂要相对隐蔽、安全得多，风险较低，司法解释反而成了规避法律的工具。
(3)数额比例结合说。{6}有的学者又提出了“数额比例结合说”的观点，作为绝对数额说与相对比例说的综合，似乎为“明显低于或高于市场价格”提供了可操作性的依据，但该观点仍然不能彻底解决问题。如有学者提出的比例上可考虑掌握在低于(高于)最低(最高)市场价的10%以上，总额上应获得“优惠”5万元以上。之所以采取10%的幅度，主要考虑一般商品的盈利幅度也就是10%左右，商人基于趋利本能，正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的；而5万元的总额，主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别，对已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大标准，具有了“明显”特征。{7}按这一观点，交易型受贿收受5万元才构成犯罪，那么交易型受贿量刑的数额标准也就与刑法关于普通受贿量刑的数额标准不一致，也就意味着交易型受贿的构成要件不同于普通受贿。然而，交易型受贿属于受贿罪的一种类型，与普通受贿的区别只是手段不同，就犯罪的实质而言，交易型受贿与其他受贿犯罪的本质并无多大区别，都是权钱交易。
(4)交易成本说。该观点认为，国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买；国家工作人员向请托人出售商品，须计算市场价格与成本价格的差额，国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额2倍利润的，属于明显高卖。{8}这种观点在司法解释的基础上，进一步缩小了交易型受贿的涵盖范围，现实中房屋的成本价格相对于销售价格往往有巨大的空间，特别是在我国房地产市场存在暴利且房地产企业利润普遍不透明，公布的销售利润与实际平均利润存在差距。就交易型受贿而言，“明显低于市场的价格”购房，不一定要低于成本价，以高于成本价但低于市场价、销售价的价格向国家工作人员行贿的情况也不少，如果要低于成本价才能认定，势必会放纵犯罪。
对“明显低于或者高于市场价格”的解读应当以受贿罪权钱交易的本质为视角，离开这一本质探讨什么是“明显”，划定某种比例或者某个数额为界限，犹如无源之水、无本之木。{9}因此，在判断什么是交易型受贿中的“明显低于或高于市场的价格”，对交易行为进行定性时，首先应当判明是否有权钱交易的前提。
2.交易型受贿的定量标准在权钱交易成立的前提下，进一步明确交易型受贿的定量标准也是判断罪与非罪、刑事违法行为与其他违法行为的界限。笔者认为，构成交易型受贿的起刑数额应以受贿罪法定的追诉金额为准。刑法规定受贿罪的追诉金额表明，法律认可只有达到一定社会危害程度的才需要予以刑罚处罚，并非所有的权钱交易行为都构成受贿罪。对这个“量”的重要标准的界定，刑法已经明确了这个数额标准，也就是立法者综合了整体经济发展水平、人民群众的收入状况等各种因素后，规定权钱交易行为只有达到这种“量”才具有社会危害性。交易型受贿与普通受贿是特殊和一般的关系，理应适用这一定量标准，无须再设置“明显低于或者高于市场的价格”的界定数额标准。
因此，交易型受贿中的“明显低于或者高于市场的价格”，首先应明确在权钱交易前提下，达到受贿罪追诉数额标准的交易差额。有学者担心如果将交易型受贿达到刑法所规定的受贿犯罪的定罪数额起点都认定为受贿犯罪，打击面可能过宽的问题，因为“在购买房屋、汽车等大宗贵重物品时，往往价格基点增降几个点差额就可以达到几万元甚至更多”。{10}以一套价值50万元的房屋为例，如果简单地按照受贿数额达到5000元就构成受贿罪的标准判断，让利1%即可构成犯罪。然而我们应该分析的不是让利的大小，而应该首先认定让利1%是否与职权行为有关联，如果有关联，让利1%达到起刑数额，就应该追究刑事责任；如果没有关联，哪怕让利10%、20%，也不构成犯罪。要办理好此类案件，避免将正常的市场经济活动与交易型受贿的犯罪行为加以错误打击，最重要的是准确把握、收集固定权钱交易的证据体系，而不是机械地上调交易型受贿的数额标准。
(二)实践中准确认定“明显低于或者高于市场价格”应注意的问题
1.市场价格的认定
对于与低价购买房屋受贿案件定性与定量密切相关的市场价格认定，理论界与实务部门并未予以太多关注。有观点认为：房屋的市场价格可由价格事务所进行评估，司法机关可以直接将估价结果作为基点，判断实际交易价格是否存在明显偏离及其与市场价格之间的差额，故市场价格的认定并不存在困难。{11}然而，实践中往往忽略了交易型受贿犯罪借助房产交易掩盖权钱交易的独立性特征。低价购房型受贿案件市场价格认定不单纯是一个估价技术问题，更大程度上是运用刑法原理确立犯罪定罪处罚量化基点的实体法适用问题，房产交易具有不同的表现形式，司法机关应区分不同情况确立市场价格的判断规则。笔者拟结合对四川省成都市办理的低价购房受贿案件的调查分析，对市场价格认定进行探讨。
(1)低价购买新商品房受贿案件中市场价格的认定
实践中确定商品的市场价格一般是通过专业的评估机构进行，评估所依据的参照对象应当和被评估对象具有同一性，如没有相同参照物，应当选取近似或相似对象作为参考。房屋估价，应选取相同时间成交的相同地段、位置、朝向、面积、结构的房屋作为参考。以新商品房作为交易受贿的对象，房屋的市场销售价通常仅具有参考价值，不能以此计算确定犯罪数额。如果低价购买新商品房受贿案件以基准地价、标定地价、房屋重置价、市场标价等指标作为依据评估市场价格，将会与真实的市场价格存在较大偏差，也与《意见》第一条第三款“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”不相吻合。开发商或销售公司一般会按照公司规定，根据经办人员的职务高低设定新商品房交易折扣幅度、优惠权限，因此，应当查证新商品房销售方的“最低优惠价格”，以此作为“市场价格”标准来判断国家工作人员的受贿数额。以查实的“最低优惠价格”作为定性与定量的基点，不仅能够避免后续诉讼过程中控辩双方对于市场价格的鉴定结论是否正确合理的技术性争论，而且充分考虑了新商品房交易价格的实际操作惯例，不会引发打击面失控问题。{12}
为避免因新商品房折扣不规范，导致司法认定客观性与公正性缺失的问题，反贪部门在查证“最低优惠价格”时，应注意查实交易时销售方内部最低优惠价格的明文规定，如果没有书面的明文规定，要提取公司经办人员口头陈述最低优惠价格的证言，如果有同期、同质、同地段新商品房的最低优惠价格，也能强化上述证言。
(2)低价购买二手房受贿案件中市场价格的认定
《意见》第一条第二款规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。低价购买二手房受贿过程中存在两个“交易”，即行贿人购买房屋的第一次交易和受贿人购买的第二次交易，两次交易存在时间差，房屋价格受市场影响发生波动。反贪部门应该查证哪次交易时间并以此确定市场价格的时间基点？
办理低价购房受贿案件伊始，实践中普遍认为：应当以受贿人购买房屋的时间作为“交易时”评估市场价格；以受贿行为发生时的财物价值认定市场价格，符合主客观一致的刑法原理，亦能准确反映受贿犯罪的社会危害性。{13}但是，现阶段有不同意见认为：不能机械理解《意见》第1条第2款的“交易时”而将之局限于受贿时；应当首先考虑直接以行贿人购进房屋的价格认定市场价格；只有在行贿人购进价格证据明显不足或市场行情明显变化时，才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的评估基点。{14}1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定；对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品价格计算。盗窃罪司法解释确定的价值认定方法——以购进价格为依据，以行为时的市场价格为补充——对于受贿犯罪司法实践也是基本适用的。
笔者认为，行贿人购进房屋的价格代表的仅是行贿成本，而不是行贿犯罪给国家工作人员的实际利益，行贿成本可能高于也可能低于受贿数额。由于市场波动会影响房屋价格，在行贿人购进房屋价格与行受贿双方交易时市场价格不具有内在一致性的前提下，不能直接将购进价格作为市场价格。
否则，行贿人可以请中间人以不合理的低价购买房屋，然后仅以此价转手给受贿人，既达到行受贿目的，又逃避了法律惩罚。盗窃罪司法解释的财物价值认定规则以被害人的实际财产损失为核心计算盗窃数额，能正确反映盗窃行为的社会危害性。但是，贿赂犯罪是对合犯，应当以行贿人与受贿人主客观方面相一致的财物价值认定犯罪数额。受贿人低价购买二手房时意味着行贿人低价出售二手房，以贿赂双方买卖房屋的时间界定“交易时”，并以此为依据评估市场价格，最能体现贿赂犯罪双方的主观恶性程度。
(3)低价购买特殊房产受贿案件中市场价格的认定
请托人通过拍卖、债务抵销等方式合法取得价格低廉的房屋、商铺等不动产所有权后，加价转让国家工作人员，但该实际转让价格明显低于请托人与受托人交易时的市场价格。这种情况下，有办案人员认为：应当严格按照贿赂双方交易时的市场价格判断受贿性质、计算犯罪数额。也有人指出：请托人以合法途径获取廉价不动产，符合市场规律，应当以购进价格认定市场价格；国家工作人员以高于购进价格受让房屋的，不属于“明显低于市场价格”。
笔者认为，在处理请托人通过拍卖、债权债务抵销等方式购进不动产后，转让给国家工作人员，是特殊房产的交易型受贿，应与低价购买二手房有所区别，其市场价格的认定应当遵循独立的判断标准。直接以请托人购进价格确定市场价格，可能放纵部分故意转让和接受他人应得财产利益的贿赂犯罪。机械地按照请托人与受托人交易时的市场价格进行司法认定，亦可能将部分贿赂性质并不明显的交易行为纳入刑法规制的范围。这势必与《意见》第1条打击交易型受贿重点性、准确性、谦抑性原则的要求相悖。{15}所以，应当在特殊房产受贿案件市场价格确定过程中，加入对公平交易因素与风险变动因素的考量：一是国家工作人员虽然以明显低于市场的价格购得房屋，但因买卖标的属于拍卖、债务抵销所得，这类特殊房产相对于一般的新商品房、二手房，它有部分的市场流通性受到限制，请托人转卖他人需要附加寻找交易对象的额外成本，实际交易价格超过请托人购进价格，应认为是公平的。以行为双方交易时的市场价格衡量国家工作人员的实际支付价格并不合理。二是有的请托人与受托人明知特殊房产购进价格与当前市场价格存在较大差异，且该宗房产以市场价格甚至更高的价格转手没有实际障碍，请托人基于行贿目的，将不存在交易风险或者附加成本的财产性利益转移给受托人，受托人利用职务便利为他人谋利，以此享受实际支付价格与当前市场价格之间差额利益的，请托人在房屋交易中从受托人处获取部分利益的同时让渡了部分利益，此次“加价买卖”仍具有权钱交易的本质，应该以交易时的市场价格定性与定量。
2.“交易时”的认定。《意见》第1条规定，交易型受贿案件的犯罪数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。“交易时”作为计算交易型受贿犯罪数额的时间基准，对受贿人的量刑具有决定性作用，准确判断“交易时”这一时间节点，对评估市场价格，公平公正处理案件意义重大。
(1)应依据物权法关于物权合同与物权变更生效的规定，区分动产和不动产贿赂，来具体认定“交易时”。刑法解释是对现行法律规定的内涵和外延进行适用性解释，须符合法律本身的规定。对交易型受贿进行解释尤其需要强调解释的合法性，因为收受房屋、汽车等财物以及进行产权交易，这一系列民商事行为应受既有的民法、商法、行政法的规制，只有按照非刑事法律规范判断后与法律事实或客观行为效果完全脱节的情况下，才能适时适量加以突破，以求得刑事司法的公正。
(2)国家工作人员低买高卖房屋的不动产受贿案件，应将买卖合同成立时界定为“交易时”。房屋等不动产的交易，需要经历签订合同、交付房屋、产权登记等过程，这几个核心环节转换要经历一定的时间，过程中房屋价格会发生实质性变化，因此，分别以合同签订时、房屋交付时和办理产权登记时评估市场价格，其与实际支付价格的差额计算结果会有很大的不同。实践中对于“交易时”有具体确定有以下认识：一是以办理不动产权属登记为“交易时”的节点。因为只有当不动产产权登记转移后，受贿人才取得房屋完全的所有权，受贿行为才完成。二是以不动产交付作为判断“交易时”的基点，认为不动产交付使用后，受贿人才得以在事实上占有，才能认为行贿人与受贿人的权钱交易完成。交易型受贿案件中的腐败交易，集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪意思联络，犯罪合意以买卖合同为表面形式，以贿赂实质为内容，所以应从买卖合同的角度剥离权钱交易的犯罪流程。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。因此，买卖合同的成立，即意味着行受贿双方具备了犯罪意思表示，合同成立时应认定为“交易时”。
(3)国家工作人员低买高卖汽车等动产，应以动产交付时为“交易时”。《物权法》第23条、24条规定，动产物权的转让自交付时发生效力，但法律另的规定的除外；机动车等物权的转让，未经登记不得对抗善意第三人。对于汽车等特殊动产，物权变更登记仅是对抗要件，而非生效要件，物权是否发生变更以交付为标准，国家工作人员接受汽车等动产，交付行为即完成，物权发生变更，国家工作人员取得完整的财产权。因此，应以交付时间作为“交易时”计算当地市场价格与实际支付价格的差额。
(三)以优惠价格购买商品与交易型受贿的界限
《意见》第1条明确指出“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。这一规定应视为注意规定，强调保护正常的市场交易，不要把市场交易混同为权钱交易，错误扩大打击面。低买高卖的交易型受贿发生在商品购销环节，查证交易行为是以优惠价格购买商品还是以交易形式收受贿赂，必须落位于市场交易的核心，即价格。以优惠价格购买商品对应于优惠交易价格，以交易形式收受贿赂对应于贿赂型交易价格。这两类价格的特征大致可归纳为以下三个方面。
一是优惠型交易价格事先设定，贿赂型交易价格见机调整。优惠型交易价格一般是按经营者事先确定的折扣，遵循规范程序执行，通常会以书面文件、会议纪要等方式固定，主管人员照章办事而不是根据情况灵活操作。贿赂型交易价格具有较大的随机性和任意性，基本上由经营者根据国家工作人员的具体情况灵活调整价格折扣幅度、付款时间与结算方式，如四川省成都市办理的房产交易型受贿案中，行贿人事先向受贿人询问能拿出多少钱买房，以此来确定优惠的幅度。
二是优惠型交易价格不特定或相对特定，贿赂型交易价格绝对特定。贿赂型交易价格朋显偏离市场价格，优惠型交易价格也可能明显偏离同类商品市场价格，然而这两种价格的交易相对人是不同的。对于不特定的优惠交易价格，凡是愿意支付相关对价者均可购买商品、享受优惠待遇；对于相对特定的优惠交易价格，相对特定的受众群体在优惠幅度内进行合法交易。国家工作人员不具有享受优惠的身份或不符合优惠条件而享受优惠价格的，应认定为以贿赂价格进行腐败交易。对于虽然属于相对特定性优惠价格的受众群体，但超出最低优惠价格进行交易的国家工作人员，在符合利用职务便利为他人谋取利益的前提下，应将超出最低优惠价格的部分计入受贿数额。{16}一般受众并不能享受贿赂型交易价格，其享受者局限于经营者认为需要依托其权力谋取经济利益的国家工作人员及其亲属、情妇(夫)或是指定的其他人员。享受贿赂型交易价格的对象及折扣幅度，往往需要公司高级管理人员决定，如四川省成都市办理的房产交易型受贿案中，联络人均表示要请示上级才能决定能否给予优惠，而最后的优惠价格突破公司规定优惠金额不超过合同总价10%的规定时，也只能由高层来决定。
三是优惠型交易价格的有因性，贿赂型交易价格的无因性。优惠是商品交易中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予购买方优惠的价格竞争手段，是经营者采取的价格营销策略，通过让利达到促销，符合市场价值规律。而贿赂型交易价格违背了市场规律及诚实信用，是非法价格行为，通过暂时的亏本买卖换取权力腐败。从形式上分析，价格优惠普遍发生在符合商业惯例的经营活动中，基础性原因或事实包括：(1)买方当期付款，缩短卖方资金回流周期；(2)降价处理积压商品，收回部分成本；(3)买方承担运输、仓储费用，或者承诺缩减部分售后服务，节省卖方附随性开支。{17}贿赂型交易价格不存在优惠的合理合法原因，买卖合同权利义务不对等、缺乏商业惯例依据、违反价格法律法规。从商品市场流转的角度看，贿赂型交易价格的无因性恰好证明了国家工作人员与经营者之间形成腐败交易的对价关系。
三、追缴交易型受贿违法所得的制度设计
受贿犯罪数额确定的，赃款追缴在刑法适用上不存在问题，但交易型受贿犯罪中，交易对象多数是房屋，价格随市场波动较大，交易时至案发时贿赂物品价格上涨，或者受贿人将其用于出租获利，将会产生违法所得。是否应当追缴以及如何判定交易型受贿违法所得，以及退赔赃款后交易型受贿对象的所有权归属，实务部门存在认识分歧。
(一)追缴交易型受贿违法所得的范围
刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在实施交易型受贿后，行为人因对贿赂财物行使收益权而获取犯罪增值利益，是否属于“犯罪分子违法所得”？实践中有观点指出：国家工作人员以交易形式收受贿赂的犯罪行为直接指向实际支付价格与市场价格之间的差额，对财物增值利益仅具有模糊预期；司法机关难以证明受贿人对交易后不确定的增值利益存在犯罪故意。因此，交易型受贿后物品增值收益不属于“犯罪分子违法所得”。笔者认为，应充分考虑交易型受贿与增值利益之间的因果关系，分析“犯罪分子违法所得”在贿赂案件中的涵盖范围。刑法明文规定追缴受贿人的“违法所得”，而不仅仅是犯罪所得。也就是说追缴范围不仅是犯罪行为所指向的贿赂财物，还应当包括与犯罪行为具有因果关系的增值利益。基于刑法解释的正义诉求，司法机关应当从刑法第64条关于犯罪物品处理的语义中准确界定因果关系范围，追缴行为及于“一切”财物，原则上受贿犯罪交易后因财产增值、租金孳息、加价转卖而获取的收益，没有超出“一切”的限度，应当纳入“犯罪分子违法所得”的范围给予否定性评价。
(二)交易受贿违法所得的判定
实践中有观点指出：交易型受贿后的物品增值利益应当全部予以追缴。主要理由在于：一是“交易形式”只是贿赂双方规避法律制裁的途径，受贿人虽有个人财产支出，但实际上是为权钱交易作掩护。二是增值利益并非受贿人的善意取得，不符合“善意取得不予追缴原则”。三是整体剥夺受贿犯罪全部经济收益，符合从严惩治腐败犯罪的现实需要。{18}笔者认为，该意见适用应限制在一定范围内。国家工作人员收受贿赂可能包含一部分合法成分与对价成本是交易型受贿区别于普通受贿的独立特征。司法机关应针对受贿犯罪的权钱交易本质，贯彻宽严相济的刑事司法政策，结合实际情况进行个案分析。象征性支付房屋或汽车对价的，应追缴交易型受贿后物品全部增值利益；支付相当数量对价却仍明显低于市场价格的，应当根据“控制力”规则核定追缴数额。
1.资金控制力
从客观方面看，受贿犯罪对交易后房产等的增值具有影响力，当然，受贿人支付的部分资金对价会产生收益，其实际支付的这部分资金对对应的收益具有控制力，受贿行为的犯罪性不能直接推导出增值利益在整体上具有纯正的违法性，对这部分收益不能全盘予以否定。如四川省成都市案例，2001年，房产公司开发项目过程中，因地块上的公房拆迁，需经房管所办理拆迁的相关手续，为使公房的拆迁工作尽快完成，开发项目得以够顺利开工，房产公司以8万元的价格出售给房管所所长董某一套价值17万元的商铺。2011年案发时，商铺增值为40万，产生增值利益23万元。明显低于市场价格的8万元购房款具备纯正的交易因素，是房屋增值的部分资金基础，应当按比例(47%)计算其对应的增值数额(10.82万元)，在追缴总额中予以扣除。因此，交易型受贿物品经过一定时间后市场价格自然增值的，追缴数额应为增值数额乘以受贿数额在交易时市场价格中所占的比例。
2.运作控制力
交易型受贿物品除了可以基于时间因素产生自然增值，还可因受贿人将贿赂物品加价转卖或出租收取孳息而产生交易型增值。如情形一，请托人以10万元的价格出售给国家工作人员一套自己开发的住宅，当时市场价格为50万元，房屋质量、户型朝向、地理位置、交通状况在当时同类房产中没有很大优势，受贿人经过商业运作，转手以55万元的价格将房屋转让给第三人，再度交易所获得经济益共计45万元。情形二，国家工作人员以6万元购买市场价格为8万元的进口限量版名牌皮包，转手以10万元的价格出售，获利4万元。在这两种情形下，45万元和4万元能否全部认定为交易受贿违法所得予以追缴？笔者认为，应正确区分交易型增值是受控于受贿人的介入运作还是行贿物品的特殊性。首先，受贿人商业运作能力较强，通过其推销展示而使交易物品派生了增值利益的，也就是说受贿人付出了劳动及努力，中途切断了受贿行为与增值利益的近因关系，不能计入追缴数额，情形一中应追缴40万元。其次，请托人选择市场稀缺物品进行贿赂，如限量版的名牌包，属于想买买不到的状况，根本不愁没有买家，直接就有增值空间，不需要受贿人介入运作，因此这部分交易型增值应计入追缴数额，情形二中获利的4万元应全部追缴。最后，实践中可能出现难以辨别的情形，这时以有利于被告人的原则，不予追缴。
【注释】
{1}孙国祥.以交易形式收受贿赂的方式与界限解读[N].人民检察，2007(16).
{2}刘玉安.关于新型受贿认定的几个问题[J].山东审判，2007(6).
{3}张玉娟.交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定[N].检察日报，2007-08-26(3).
{4}夏思扬.对交易型受贿有必要规定价格比[N].检察日报，2007-08-10(3).
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原标题：交易型受贿犯罪的类型与法律适用
来源：《上大法律评论》2014年第1期
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