一、《解释》⑴规定网络非法经营犯罪的背景
非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，严重扰乱市场秩序，情节严重的行为。现行刑法对非法经营罪的规定，是从1979年刑法中的投机倒把罪修改而来。投机倒把罪是与计划经济共生并存的罪名；在计划经济时代，绝大多数产品的生产都是在国家计划下进行，并由国家统购、统销、统配，个人没有从事经济活动的自由，行为人不服从国家管理，非法倒买倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、外汇等，以投机倒把罪追究刑事责任。改革开放后，我国逐步确立了社会主义市场经济体制，各市场主体具有从事经济活动的自由，投机倒把罪日益与市场经济体制相抵牾。1997年修改刑法时便取消了投机倒把罪，另规定了非法经营罪。
依据《刑法》第225条对非法经营罪的规定，其包括以下4种情形：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从非法经营罪构成要件内容看，前三项选择性构成要件以叙明罪状的方式规定了非法经营的具体行为类型，其边界是相对清楚的。存在较大争议的是第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，立法机关认为这是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：（一）这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；（二）这种行为违反法律、法规的规定；（三）具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。⑵从立法机关给出的上述认定标准来看，毋庸讳言，其外延仍十分模糊，实践中如何适用仍存在较大争议。有学者指出：“对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，必须根据有关的法律和司法解释加以规定，只有在有关的法律、司法解释明确地对某一种非法经营行为规定的情况下，才能根据法律、司法解释规定认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果在法律、司法解释中没有明确规定，就不得认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”⑶笔者认为这一观点是妥当的。《刑法》第225条虽然以兜底条款的形式将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”描述为开放性犯罪构成，但若不加以严格限制，极容易将非法经营罪演变为新的“口袋罪”，不利于保护公民合法权益，违反罪刑法定原则。
传统的非法经营活动一般发生在市场交易环节，随着信息技术的飞速发展，一些以营利为目的的“网络公关公司”、“网络营销组织”也悄然出现，他们充分利用信息网络作为人们沟通、交流的重要平台，明知是虚假信息仍大肆“炒作”，或者直接从事“删帖”活动，从中牟取非法利益，严重扰乱了互联网信息服务市场秩序，是当前网络上种种乱象的直接推手，不仅突破了道德、伦理底线，而且也为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪人员提供了广泛传播虚假信息的路径，扩大了虚假信息的影响范围，具有较大的社会危害性，将之认定为符合《刑法》第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚，是依法打击此类严重危害社会行为的客观需要。
首先，上述行为侵犯了非法经营罪的客体。关于非法经营罪的客体，理论上有不同认识，如“市场经济秩序说”、“市场秩序说”、“管理活动说”，等等。俄罗斯学者在论及《俄罗斯联邦刑法典》第171条非法经营罪的客体时指出：“本条的目的在于预防经营活动事实上转变为非法的‘影子’经济，从而预防经营活动脱离国家的监督，因为这种情况一般导致经营者不履行对国家和公民负有的义务”，⑷我国也有学者认为：“设立非法经营罪并非意图将所有扰乱市场秩序的非法经营行为都纳入调控范围，而是要保护通过特定许可管理形成的市场经营秩序。”⑸市场经济是一种呈开放性的自由主义经济形态。“法不禁止即自由”是市场经济的必然要求。某一行为涉嫌非法经营犯罪，首先违反了国家规定，侵犯了相关领域的市场管理秩序。国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）明确规定了行为人从事互联网有偿信息服务必须取得国家相关部门的经营许可证。国家通过建立许可证制度使互联网有偿信息服务活动纳入国家监督、管理范围之内。非法网络公关活动本质上是受利益驱动故意传播虚假信息或者放任虚假信息传播的严重危害社会的行为，明显超出了国家相关管理部门的监管范围，扰乱了互联网信息服务市场管理秩序，将上述行为纳入《刑法》第225条第（4）项的规定，有助于揭露其牟利犯罪的本质特征。
其次，通过信息网络实施非法经营活动，是伴随着互联网快速发展而出现的新情况。当前我国信息网络管理制度还不够健全，相关规则还比较粗疏，网络空间相关立法相对滞后，《互联网信息服务管理办法》规定得还不够具体，直接依据《刑法》第225条第（4）项的规定以非法经营罪追究行为人的刑事责任，尚缺乏具体的可操作标准，亟待制定司法解释加以明确和规范。最高人民法院、最高人民检察院在广泛、深入调研的基础上，对利用信息网络实施非法经营犯罪作出了具体规定，明确了非法经营罪与非罪的标准，为依法打击此类犯罪活动提供了司法解释依据，可以说，出台这一解释，是完善信息网络发展管理和依法惩治信息网络犯罪、规范网络秩序和市场管理秩序的现实需要。
二、关于“违反国家规定”的界定
成立非法经营罪的前提是违反国家规定。国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。行为人通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息而有偿提供发布信息等服务是否“违反国家规定”？目前还有不同认识。一种意见认为，我国相关法律、行政法规等并未明确禁止有关单位或者个人有偿提供发帖、转帖、跟帖、删帖等服务，即缺乏明确的禁止性国家规定，认定非法经营罪的依据不足。也有观点认为，认定“网络水军”、网络公关公司的行为可以构成非法经营罪的根据是，其对合法的互联网信息服务市场秩序造成了危害，应当予以定罪处罚。⑹
笔者认为，认定上述行为违反国家规定，需要从以下两个维度加以具体界定。首先，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）对行为人利用互联网实施破坏互联网安全、利用互联网危害国家安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民、法人等合法权利的行为，构成犯罪的，明确规定应当依照刑法有关规定追究刑事责任。《决定》虽未列明利用互联网实施非法经营活动的情形，但《决定》第5条概括指出，利用互联网实施《决定》第1条（针对计算机信息系统犯罪）、第2条（针对危害国家安全犯罪）、第3条（针对破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序犯罪）、第4条（针对侵犯公民人身、财产权利犯罪）所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。这意味着行为人利用信息网络实施非法经营活动，扰乱市场经济秩序，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。“两高”根据全国人大常委会关于解释法律工作的授权，结合实践中出现的新情况、新问题，在遵守立法精神的基础上，对利用信息网络实施非法经营犯罪加以具体解释是必要的。
其次，《互联网信息服务管理办法》对互联网信息服务提供者通过互联网向上网用户提供信息服务活动作出了明确规定。依《办法》第3条、第4条的规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。未取得许可的，不得从事互联网信息服务。从事经营性互联网信息服务，《办法》第7条规定“应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证”。此外，《办法》还规定“互联网信息服务提供者应当按照经许可或者备案的项目提供服务，不得超出经许可或者备案的项目提供服务。非经营性互联网信息服务提供者不得从事有偿服务。”上述规定为我国互联网信息服务提供者设定了向互联网用户提供信息服务活动的基本规则。当前，一些非法“网络公关公司”、“网络营销组织”以营利为目的非法“删帖”行为，或者明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供发布信息等行为，显然未取得国家相关部门的经营许可，属于违反《办法》规定，“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中“等服务活动”的情形，严重损害了互联网用户的合法权益，扰乱了互联网信息服务市场管理秩序。
有观点认为，《互联网信息服务管理办法》第4条规范的主体是互联网信息服务提供者（主要是指门户网站），没有涵盖“网络公关公司”、“网络营销组织”之类的单位或者个人。笔者认为，虽然《办法》主要规范诸如门户网站等互联网信息服务提供者，但所设定的经营性互联网信息服务活动规则应适用于所有向上网用户有偿提供服务活动的主体，换言之，只要向互联网用户有偿提供信息服务活动，就必须遵守《办法》的有关规定。一些“网络公关公司”、“网络营销组织”在没有取得互联网信息服务经营许可证的情况下，涉足经营性互联网信息服务活动，明显违反了《办法》的规定。此外，个人向上网用户有偿提供“删帖”等服务，也明显违反了《办法》的规定。
还有意见认为，非法经营罪是法定犯，行为人违反市场经济相关法律法规等的规定，首先应依据行政法律法规予以行政处罚，若有关行政执法部门未对上述行为加以处理，却由刑法直接规制，违反了刑法谦抑性原则。笔者认为，依据《互联网信息服务管理办法》第19条的规定：“未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。”行为人违反《办法》规定，依法应当由省、自治区、直辖市电信管理机构作出行政处罚。对于情节严重，构成犯罪的，应当依据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定依法追究刑事责任。从上述内容看，《办法》明确了依法追究行政责任的事由，《解释》在此基础上又进一步划分了非法经营行政违法与刑事犯罪之间的界限，明确了追究刑事责任的标准，故不存在只予以刑事处罚，却不行政违法的情况。
三、关于“以营利为目的”的认定
行为人利用信息网络实施非法经营活动，构成非法经营罪，就其责任要素而言，《解释》要求行为人必须“以营利为目的”。有观点认为，行为人利用信息网络实施有偿“发帖”、“删帖”等行为，只要牟取了非法利益，且达到《解释》规定的数额标准，即可成立非法经营罪，不必要求具有营利的目的。笔者认为，在信息网络上有偿帮助他人“删帖”，或者明知是虚假信息而有偿提供发帖、转帖、跟帖等服务，实践中的情况比较复杂。有人以此为业，从中牟取巨额非法利益，有人则偶尔为他人提供帮助，收取了相应的少量的“报酬”或者“劳务费”，缺乏牟利动机，社会危害性较小。若不区分具体情况，一律追究刑事责任，显然有违宽严相济的刑事政策。《解释》要求行为人具有营利的目的，有助于严格把握刑事处罚的界限，防止扩大打击面。
在认定是否具有营利目的时，应突出打击重点，主要针对那些长期专门从事非法“删帖”业务等、非法牟利数额较大的“网络公关公司”、“网络营销组织”。对于个别网民并非专门从事经营活动，只是偶尔帮助他人发帖，并收取一定费用的，即使数额达到了《解释》规定的标准，一般也不宜认定为“以营利为目的”。实践中，以营利为目的，利用信息网络向他人有偿提供“发帖”、“删帖”服务，主要包括以下几种情形。一是一些“网络公关公司”、“网络营销组织”等将有偿“发帖”、“删帖”业务作为主要经营活动，反复、多次实施，从中牟取非法利益的情形；二是多次通过信息网络向他人有偿提供“发帖”、“删帖”服务；三是与委托人签订所谓的“有偿服务协议”，有目的、有计划地帮助委托人“发帖”或者“删帖”，从中牟取非法利益；四是虽然未多次实施上述行为，但牟取的非法利益明显超出《解释》规定的数额标准的。
四、关于网络非法经营犯罪的行为方式
《解释》第7条规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的两种行为方式：一是通过信息网络有偿提供删除信息服务，即“删帖型”非法经营；二是明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，即“发帖型”非法经营。
首先，“删帖型”非法经营其核心特征是将在信息网络上的“删帖”行为作为非法牟利手段。依据《解释》的规定，行为人只要实施了有偿“删帖”行为即可成立本罪，不要求所删除的信息为虚假信息，也不要求行为人对所删除的信息的性质（虚假信息或者真实信息）明知。当前一些“网络公关公司”、“网络营销组织”的主要业务是“删帖”业务，他们为委托人提供“删帖”服务，所删除的信息不一定都是虚假信息，有相当一部分是广大网民发布的真实信息。国家依法保护信息网络用户合法的信息交流活动，这属于信息网络服务市场管理秩序的重要组成部分。以营利为目的有偿“删帖”行为，既侵犯了广大网民的合法权益，也破坏了信息网络服务市场管理秩序，以非法经营罪追究刑事责任，于法有据。
其次，“发帖型”非法经营《解释》第7条明确规定，通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务，构成非法经营罪，要求行为人明知所发布的信息为虚假信息。若行为人不知悉所发布的信息为虚假信息，即使收取了一定的费用，也不应认定为非法经营罪。《解释》作出上述规定，一是基于打击网络犯罪与保持信息网络活力相平衡的考虑。发布信息是信息网络的重要功能，也是促进信息网络发展的重要助推力。行为人向他人提供发布信息等服务，若发布的是真实信息，客观上必然会增加互联网上的信息量，即使其经营行为未取得国家相关部门的许可，违反了《互联网信息服务管理办法》的相关规定，扰乱了信息网络服务市场管理秩序，但因社会危害性不大，也没有刑事处罚的必要性。实践中，有偿发布虚假信息的情况也比较复杂，或者因错误认知、理解有误等原因所致，或者因过失所致，或者因客观条件局限致使发布人无法查明信息真伪，若不区分具体情况，一律追究刑事责任，不符合区别对待的刑事政策。二是基于打击与保护并重的考虑。从现实情况来看，当前越来越多的个人或者网络公司通过互联网向卖家提供发布各类信息等服务，这已经成为了互联网发展趋势之一。对于广大网民有偿提供发布信息服务，国家既要依法规范，又要充分保护，促进其发展。即使一些网民藉此谋利，违反了《办法》的相关规定，也应采取多种方法加以规范、引导，不宜轻易动用刑罚这一“最后手段”。
关于“发帖型”非法经营中“明知”的认定。明知就是行为人知道或者应当知道所发布的信息为虚假信息。当前，在以营利为目的恶意“炒作”、发布虚假信息的链条中，主要有两类人员。一是虚假信息的编造者。他们出于各种目的和动机故意编造虚假信息；二是虚假信息的炒作者。他们通过其微博“大号”等帮助虚假信息编造者转发信息并收取费用，从中牟取非法利益。后者是造成互联网上虚假信息大肆传播、泛滥，严重危害社会的主要原因。上述两类人员归案后通常会辩称不知道编造、散布的信息为虚假信息，或者以不对信息的真实性负责为由试图规避责任。对于此种现象，笔者认为，在认定“明知”时应结合行为人的供述和其他证据综合审查判断。如有关主管机关已经正式发布澄清事实的信息后，行为人仍恶意散布虚假信息的，或者行为人对相关稿件的真实性负有调查核实职责，但为牟取非法利益而搞“有偿新闻”、虚假报道等违反相关职业道德的行为，或者针对多人、多次散布虚假信息并从中牟取非法利益的，均可认定为“应当知道”。当然，若有证据证明行为人确不知道的除外。
五、利用信息网络实施非法经营罪的司法适用
（一）非法经营罪的处罚及犯罪数额认定
刑法为非法经营罪设定了两档法定刑，《解释》参照“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，按照5倍的标准，也分别规定了利用信息网络实施非法经营罪“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准。考虑到此类非法经营活动往往是以公司、企业等形式进行的，《解释》也对单位犯非法经营罪作出了规定。需要注意的是，《解释》对单位和个人犯非法经营罪分别规定了不同的数额标准，在适用时首先要判断非法经营行为是个人行为，抑或是单位行为，此基础上才能依据相应的数额标准加以判断。
考虑到非法经营罪的社会危害性主要体现为非法经营数额或者违法所得数额，《解释》明确了个人和单位犯非法经营罪的相关数额标准，一个是“非法经营数额”标准、一个是“违法所得数额”标准。相对于依法受法律保护的合法的营业额，非法经营数额一般存在于“网络公关公司”、“网络营销组织”所从事的有偿“删帖”经营业务中。违法所得数额是指行为人非法获利数额。一些案件中可能只有一个数额，或者是违法所得数额；或者是非法经营数额，在只有一个数额的情况下，只要该数额达到《解释》规定的对应的数额标准，即应依法追究刑事责任。既有违法所得数额，又有非法经营数额的，只要其中一个数额符合《解释》的规定，即应依法追究刑事责任。需要注意的是，当前一些“网络公关公司”、“网络营销组织”等业务范围广，情况复杂，认定其非法经营数额及违法所得数额时，应扣除其不明知是虚假信息而有偿提供发布信息等服务所获得的“经营额”和“所得额”，以及其从事其他合法经营活动所获得的“经营额”和“所得额”。
（二）利用信息网络实施非法经营犯罪与其他犯罪的竞合及处理
行为人利用信息网络实施非法经营犯罪，可能同时构成《刑法》第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第291条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪。行为人以营利为目的，明知是捏造的损害他人名誉的事实，仍通过信息网络有偿提供发布信息等服务，还可能同时构成《解释》规定的诽谤罪。针对上述情况，笔者认为应按照想象竞合犯的处断原则以处罚较重的规定定罪处罚。
当前一些“网络公关公司”、“网络营销组织”等以发布、删除等方式处理信息，主要是通过与门户网站工作人员勾结，通过向门户网站工作人员支付报酬，从而达到发帖、删帖的目的。笔者认为，网站工作人员利用职务上的便利索取或者收受非法“网络公关公司”、“网络营销组织”等的财物，并帮助发布、删除信息，达到刑事立案标准的，应依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。为非法删除信息而给予网站工作人员财物，个人行贿数额在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应依照《刑法》第164条的规定，以对非国家工作人员行贿罪追究刑事责任。
【作者介绍】最高人民法院。
注释与参考文献
⑴2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号），明确规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的认定及处罚问题。本文若不作特别说明，文中所称“《解释》”，均指该司法解释。
⑵全国人大常委会法治工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第458页。
⑶陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第765页。
⑷[俄]斯库拉托夫、别列捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第460页。
⑸王作富、刘树德：《刑法分则专题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第256页。
⑹王志祥：“网络水军非法经营行为应予定罪”，载《法制日报》2013年9月11日第7版。
原标题：网络非法经营犯罪若干问题辨析
来源：法律信息网
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