近年来，利用信息网络实施诽谤、敲诈勒索等犯罪呈显著上升之势，此类犯罪或是侵害公民的人身、财产权利，或是严重扰乱公共秩序，甚至还可能造成大范围社会恐慌，需要采取刑罚手段进行控制。最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）根据网络犯罪的现实情况和发展态势，于2013年9月9日出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），为司法实践中办理网络犯罪案件的法律适用提供了具体标准。本文拟从解读“两高”《解释》入手，分析犯罪“网络异化”现象以及“现实”刑法之局限性，并就应对网络犯罪的刑事立法模式作初步探讨。
一、犯罪“网络异化”与刑法局限性
“两高”《解释》中所涉及的罪行属于在虚拟网络中利用“不良信息行为”实施的传统犯罪，⑴但表现出不同于现实社会中同类犯罪的形式和特征。我们要充分理解网络犯罪“异化”以及刑法之局限性，还需从合理解读“两高”《解释》入手。
（一）“两高”《解释》的宏观解读
从指导司法实践的角度来看，笔者认为，《解释》为惩治利用虚拟网络环境实施的相关传统犯罪提供了明确的办案依据和定罪量刑标准。无论是对信息网络的概念界定，还是对相关网络犯罪的行为样态和危害结果的客观表述，甚至是关于情节严重程度的界定标准，《解释》都尽量采取详尽列举的形式，作出明确、可行的规定。同时，对于可能涉及到的共同犯罪问题、此罪与彼罪的区分以及各犯罪之间竞合关系的把握，《解释》中都有比较清楚的规定。《解释》充分考虑了利用虚拟网络环境实施的诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪所具备的网络属性和特质。出于反映网络犯罪特点的需要，《解释》从不同视角、分多种形式对网络环境中的传统犯罪进行梳理和描述，这便使得虚拟网络中的犯罪与现实社会的同种犯罪在构成要件的设计、行为的样态、危害结果的形式等方面呈现出差别，更加显出犯罪的“网络特色”。但在实质的社会危害性上，适用于同一罪名的网络犯罪与传统犯罪却具有一致性。
《解释》表明，网络空间是自由的公共空间，但正如在现实社会中没有绝对自由一样，网络空间也只有相对的自由，网络不是法外之地，网络中的信息利用行为必须受到法律的约束。同时，《解释》具有强烈的导向性作用。《解释》向全社会和广大网民发出净化网络环境的信号，表达了司法机关对社会关切问题的重视以及合理运用刑罚手段保障人民切身利益和维护网络公共秩序的决心。
（二）《解释》的扩张性与犯罪之“网络异化”
“两高”《解释》中反映了虚拟网络中犯罪的“网络”特色，并通过扩张性解释拓展了相关罪行的原有框架，其实质是为了在“现实”刑法与虚拟网络犯罪之间架起桥梁，为应对犯罪的“网络异化”引申出更具网络属性的刑法规范。
我们可以从《解释》中看到犯罪的“网络异化”现象。首先，将“转载、点击次数”作为网络诽谤的入罪标准，是为适应虚拟网络而作出的。现实社会捏造虚假事实的诽谤行为只能通过口口相传，或借助于特定书面为载体进行散布和传播，“情节是否严重”却无法通过知晓信息的人数和信息传播的人次来判定。网络诽谤因其“传播快、范围广以及有组织化”的特点而具有更为严重的社会危害性，《解释》则发掘了“信息网络”的可复制性、可记录性等属性，有针对性地引入“转载、点击次数”作为判定标准，表明网络诽谤具有不同于现实社会的表现形式，体现了诽谤罪在虚拟网络中的“异化”。同时，《解释》根据网络诽谤有组织化、趋利性及产业化的特点，针对人身危险性大、多次实施网络诽谤的行为人设置了行政前置的入罪模式，也体现了网络诽谤的不同之处。其次，《解释》明确网络空间具有“刑法意义上”的公共场所的属性，在网络中“编造、散布虚假信息起哄闹事”引发的网络公共秩序混乱，即使尚未转化为现实社会中公共秩序的混乱，也可能构成寻衅滋事罪。⑵也就是说，寻衅滋事罪演变成两种形态，一种是特定行为造成了现实社会公共秩序混乱的，另一种是在网络空间内“编造、散布虚假信息起哄闹事”造成网络公共秩序混乱的，现实社会中的寻衅滋事罪在虚拟网络中变成了另一种模样。最后，《解释》明确“以营利为目的，通过在信息网络中经营有偿提供删除信息或发布虚假信息服务而扰乱市场秩序的行为”，可能构成非法经营罪。现实社会中，非法经营罪的法益乃是“市场准入秩序或曰国家特许经营秩序”等特定的市场经济秩序，往往还涉及一定公共利益。⑶而在虚拟网络中，面对信息网络中“有偿性删除信息、发布虚假信息业务”等违法行为扰乱了网络市场秩序，即使网络中尚没有出现涉及专属性市场准入问题，《解释》也明确运用刑罚手段介入混乱的网络市场。这也表明虚拟网络中的非法经营罪具有与现实社会中的不同表现形式。
（三）虚拟网络犯罪折射出“现实”刑法的局限
网络技术提高了人类社会的生产力，扩展了人类的存在空间，深化了人类的认识领域，改变着人类生存和发展的基础形态；但网络脱序与违法犯罪等网络失范现象也纷至沓来，网络所隐藏的巨大风险及其中的异变因素逐步显现，以至于“犯罪”这种人类社会中独特的利益获得机制也随之延伸至网络的各个角落，并将其危害性转嫁和蔓延到现实社会之中。⑷
犯罪之“网络异化”与《解释》之扩张性是紧密联系的，前者从犯罪现象方面描述了犯罪进入网络后的变化，后者是在规范层面对传统犯罪作出了扩张的解释，前者的样态只有被后者确定才最终能称之为犯罪的“异化”，而后者只有在综合犯罪现象和司法实践的基础上才能作出扩张性解释，可以说“两高”通过扩张性司法解释诠释了网络犯罪“异化”的现象，《解释》反映的根本问题乃是现实社会的刑法在面对网络犯罪时的局限性。
刑法的局限性源自两个方面，一方面，法律本身不可避免的局限性。作为一种定型化的规范，法律对内容丰富且不断变化的社会生活的涵盖性和适应性存在一定的限度，法律条文也只能是抽象和概括的，制定出来之后首先要有稳定性，不能频繁变动、朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但法律要处理的现实社会生活中的诸多问题则是具体的、变化的，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活的法典，这就使得法律必然存在规则真空以及与现实生活不相适应之处。另一方面，刑法应对网络犯罪时表现出的局限性，则是源于现实社会与虚拟网络的本质不同。我国刑法典乃是立足于现实社会之上，其缺乏对网络犯罪有针对性的制度设计和整体性考虑。网络社会是虚拟的，又高度对应着现实社会，虚实两个空间的高效互动造成了网络影响力的几何式扩大，而犯罪则再次展现了其顽强的生命力和惊人的适应能力，迅速地将触角探入了网络社会，依托于网络平台，攫取犯罪的资源和空间，呈现出“异化”且不断复杂之势。⑸网络空间虚拟性与现实生活之冲突，使得立足于现实生活的刑事立法在处理利用虚拟网络所实施的犯罪时会产生疑惑，“现实属性”突出的刑法不免会有捉襟见肘之时，刑法之局限性便逐渐地暴露出来，而选取什么样的方式来克服“现实”刑法应对虚拟网络犯罪的局限性，则是需要深入探讨的理论问题。
二、应对网络犯罪的刑法模式之考量
应对犯罪网络之刑法模式，实质上是从宏观层面来思考通过刑法规范来规制网络犯罪及其异化现象时的路径选择问题，但这种路径的选择并不侧重于具体的罪刑结构设计，而是从立法技术层面来探讨治理网络犯罪时的法律形式，也是探讨治理网络犯罪刑事政策之刑法化的基本模式。关于应对犯罪网络的刑法模式，涉及刑法适用中的法律解释、抽象性司法解释与刑法修正案、网络犯罪单行刑法与附属刑法等问题。
（一）刑法适用中的法律解释——一个基本前提
刑法适用于具体案件的过程，实质上就是解释刑法的过程，是一种在“事实与规范”之间建立起联系的具体化过程。⑹由于法律文本受到其存在载体——语言或法律符号——的限制，任何立法者也无法通过抽象的法规范来表现出生活百态，当司法实践中遇到疑难问题时，首要的便是解释刑法。而解释刑法又不是仅单方面针对法律条文，而是同时兼顾法律条文和个案事实之间，将法律思维往返于法律与案件之间，⑺是理性判断刑法规范能否适用、如何适用于具体案件的过程。比如“网络空间的公共性”是否表明“网络空间同时具有刑法寻衅滋事罪条文中公共场所的属性”，这就是一个有争议的问题，而无论作出是与否的结论，都是需要往返于法律和事实之间多次、反复思考，这实质上便是一个刑法适用中的解释过程。
（二）抽象性司法解释与刑法修正案——大一统刑法典模式之延续
在刑法适用具体案件过程中，司法人员对于案件事实的判定和对法律文本的理解都可能存在较大差异，同类型的案件在全国各地却可能存在不一致的认识和判决结果，而且公检法各机关之间对于某些疑难案件的观点也会存在争议。因此，考虑刑法在适用个案过程中也需要保持相对的一致性和稳定性，也考虑回应司法人员对于抽象性司法解释的强烈需求，⑻“两高”颁行抽象性司法解释在我国也存在一定的合理性。⑼对于当前出现的犯罪的“网络异化”问题，我国的实际做法就是通过“两高”抽象性司法解释的形式来应对的。
当利用虚拟网络实施的犯罪已达到罪刑法定框架下扩张解释无法应对之时，或者是在虚拟网络中某一新型行为的社会危害性已严重到应当入罪程度的情况下，通过修正刑法来应对网络犯罪，便是一种必然的选择。刑法修正是一种规范重构的过程，而社会危害性则是这种重构的实体根据与基础。⑽刑法修正包括了制定单行刑法和刑法典的修正案两种形式。自1997年修订刑法以来，除了1998颁行过一部单行刑法以外，⑾我国对刑法的修正和补充都是以“刑法修正案”形式存在的。其中，《刑法修正案（七）》就增加了关于侵犯计算机信息系统犯罪的相关内容。
当然，我们不得不提到的是，“两高”颁行的抽象性司法解释，名为“法律解释”，实则具有某种“准立法”的属性，⑿形成了一种“副法”体系。这种通过抽象性司法解释的做法来应对当前的网络犯罪，虽然能够彰显出刑事机制在应对社会问题时的敏感性——通过刑罚手段及时应对社会中的现实问题，但《解释》的扩张性是十分明显的。而较之于抽象性司法解释而言，刑法修改案凸显出重构性，二者可谓“各司其职”，通过不同的机制和法技术来对我国刑法规范进行微观调整和整体完善，共同维持着我国目前“大一统刑法典”立法模式之延续。
（三）网络犯罪的单行刑法与附属刑法——双轨制、多元化的思路
单行刑法是指立法机关针对某一类相关犯罪所制定的、含有罪刑条款的、形式上独立与刑法典的刑法规范，1998年颁行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》便是一部典型的单行刑法。从单行刑法与刑法典的关系来看，一方面，单行刑法独立于刑法典而存在，属于广义刑法的范畴，单行刑法被视为补充刑法典的重要形式。同时，单行刑法也能够直接修改刑法典中的相关规定并与刑法修正案共同起到完善刑法典的作用。
附属刑法是指在刑法典和单行刑法之外的其他法律中存在的关于罪刑的条文，附属刑法中对应的犯罪通常被称为“法定犯”。在双轨制刑事立法模式之下，附属刑法与刑法典及单行刑法同时存在，且在条文数量上要远远地超过刑法典和单行刑法。但在我国，虽然在大量的民事、经济、行政法律中经常笼统地规定“构成犯罪的，依照刑法相关规定追究其刑事责任”，但由于未直接设立相关的罪刑条款，缺乏独立性，故不应被视为附属刑法。
目前，我国尚不存在关于计算机信息网络犯罪的单行刑法和附属刑法。⒀但从世界范围内网络犯罪的刑事立法来看，由于英美法国家中没有统一的刑法典，其关于网络犯罪的立法主要是以单行刑法的形式存在的。大陆法系国家一方面固守着刑法典的传统，同时也存在着大量的附属刑法，由于网络犯罪多属于“法定犯”或者是传统犯罪增加网络因素后的“异形”，在刑法典之外的网络立法中设立含有罪刑条款的附属刑法，也是各国的普遍的做法。此外，从一体化的刑事立法角度来看，欧洲理事会于2001年通过的《关于网络犯罪的公约》将涉及网络犯罪的刑事实体法、刑事程序法以及刑事司法协助等问题融为一体。作为关于计算机网络犯罪的第一个国际公约，其为建立适应计算机网络犯罪的刑事法律体系和网络犯罪刑事政策的法律化提供了基本样本。⒁
三、治理网络犯罪的刑事立法模式之初步探讨
网络是一种人类活动的全新载体和平台，构筑了全新的行为范式，形成了不同于现实生活的网络关系，犯罪与虚拟网络结合之后，网络空间的种种特性⒂改变了犯罪存在的固有形态，使得停留于现实社会生活中的人们难以在短时间内对犯罪行为作出准确识别。因此，我们需要改变对犯罪的传统认识，选择新的认知方式、评价标准以及更为有效的应对机制。
（一）提倡网络犯罪单行刑事立法模式
从整体上来看，网络犯罪既是一种独特的犯罪类型，同时又包括了固有的犯罪形态的全新发展，实质上是对法律与科技的关系的重新审视和再次调整。作为一个整体网络犯罪，已经脱离了现实刑事法的基本框架，立足于现实社会生活的刑法难以充分反映网络快速而复杂的发展趋势。治理网络犯罪的刑事立法，将是一次重大革新，无论是刑法理论还是实践，都需要经历一个从“逐渐摸索”到“寻求变化”的过程。
在1997年刑法修订之时，中国的互联网才刚刚起步，受限于当时经济与社会的发展程度以及人类认识能力的局限，立法者未能考虑到互联网对刑法带来的巨大冲击，是完全可以理解的。而自1997年刑法修订以来，针对虚拟网络中的犯罪行为，我国主要是通过抽象性司法解释以及刑法修正案的形式来对犯罪进行规制并对刑法典作出局部的调整，大一统的刑法典模式一直延续至今。反观世界各国的网络犯罪刑事立法，我们可以发现，英美法系国家是单行刑法与附属刑法并存的二元格局，大陆法系国家（如德国、日本及法国）则是刑法典与附属刑法并存之二元格局，都与我国大一统的刑法典模式形成了鲜明的反差。时至今日，大一统的刑法典模式已然成为我国刑事立法之固有观念。这种将罪刑条款统一于刑法典的立法模式，曾经有效地根治了我国1979年刑法典施行以来刑事立法凌乱不堪的局面，法典的统一编纂使得法律更趋于统一和完整，为刑法理论研究和刑事司法实践带来巨大的便利，值得肯定。
然而，物极必反，恪守大一统刑法典模式，必然会忽视单行刑法和附属刑法的存在价值。以抽象性司法解释和刑法修正案来维持的大一统刑法典，虽能在应对网络犯罪时显出一定的时间性优势，但劣势却也同样突出。首先，抽象性司法解释属应急之策，解决的问题过分单一，而网络的瞬息万变使得传统犯罪经常以新的样态呈现出来，一旦出现新的问题，又须出台新的司法解释，如此反复，解一时之需尚可，但绝非长久之计。此外，抽象性司法解释和刑法修正案，都无法对网络犯罪中技术性术语进行系统地规范和界定，难以解决网络犯罪中的专业技术性问题。更为重要的是，抽象性司法解释和刑法修正案，缺乏对网络犯罪作出具有科学性、系统性和前瞻性的判断，难以在整体上以刑事立法的形式反映出治理和预防网络犯罪的刑事政策，治理网络犯罪的长期效果也不会理想。
综上，笔者认为，针对虚拟网络中犯罪的严重态势以及其与现实社会中犯罪行为的显著差别，需打破我国现有的大一统刑法典模式，对网络犯罪制定专门的单行刑法，形成“刑法典与单行网络刑法”并存的刑事立法格局。刑法典乃针对现实社会生活中犯罪问题的法律规范，而网络刑法则是针对虚拟世界中犯罪问题的法律规范；建立一种以“单行网络刑法为主、刑法典为辅”的立法模式，此乃我国网络犯罪刑事立法的最佳选择。而从我国目前的实际情况来看，由于专门网络立法本身的欠缺和不规范，采取附属刑法立法模式缺乏相应的法律基础，时机尚不成熟，而制定惩治网络犯罪的单行刑法却是大势所趋，应积极提倡并作出科学的立法规划。
（二）网络犯罪单行刑事立法基本内容的梳理
首先，对基本计算机信息系统及网络术语的界定和规范。专业技术性是计算机信息网络犯罪最为突出的特征，比如最为基本的技术术语“计算机信息系统”、“信息网络”、“数据”、“程序”、“侵入”、“控制”等等，不但具有专业性、外延宽泛，而且还处于变化之中，既需要在刑法语境下作出清楚界定和规范，也需要准确及时的解释和进一步完善。同时，一些网络环境中特有的失范概念，如“外挂”、“私服”、“红客”等网络术语的法律界定，也都需要作出明确的解释和说明。
其次，完善网络犯罪的实体性罪刑规定。关于网络犯罪的实体性罪刑设计，其核心问题是要把握好网络犯罪中的“虚拟”与“现实”的关系，须理性地分析、评估及甄别虚拟网络犯罪与其现实中形态的联系和差别，选择具备网络属性的要素来建构网络犯罪罪刑体系。因此，一方面，我们应当对我国的网络赌博、网络传播淫秽物品以及网络中信息非法利用等犯罪现象以及相关的抽象性司法解释进行梳理，对具有网络扩张性的内容进行罪行整合，并吸纳刑法典中纯正网络犯罪的基本内容，同时还要评估网络犯罪的现状并预测网络犯罪的发展趋势，确保单行立法的前瞻性。另一方面，网络犯罪还会对刑法总则部分带来冲击，例如网络犯罪中的共同犯罪问题、网络犯罪的未完成形态以及单位犯罪等问题，这些网络犯罪问题具有自身特点，也是单行的网络刑事立法需要关注的问题。
最后，增加处理网络犯罪的程序性规定。虚拟网络中的犯罪行为需要运用特殊的网络侦查手段，作为证据存在的信息数据的取得方式也具有特殊性，还会涉及信息数据特殊的证明效力问题。同时，网络犯罪跨国化引发的刑事管辖权冲突与协调，应对网络犯罪还存在网上虚拟的国际刑事司法协助问题，这些都表现出与现实社会中刑事程序问题的显著区别。因此，基于网络犯罪的特性，我们需要在刑事一体化的视角下增加网络刑法中的特别程序性规定，以达到惩治网络犯罪与实现刑事法治的共同目标。
四、对我国刑事立法模式的反思
自1997年刑法修订以来，除为了应对亚洲金融危机而制定一部《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法以外，我国刑法规范的调整和完善都是以抽象性司法解释和刑法修正案的形式来完成的，大一统的刑法典模式成为我国刑事立法中的特有现象。这是值得我们反思的。
进行刑事法治建设，理当以刑法典为中心，树立刑法典的主导地位，竭力维护刑法典形式上的稳定性。但树立刑法典的主导地位，并不等于否定刑法规范的其他存在形式，更不等于忽视了单行刑法、附属刑法在立法技术和抗制犯罪方面的优势。面对主体、时间、空间等方面非常特殊的犯罪问题，如军人犯罪和战时犯罪的问题、未成年人犯罪问题以及网络犯罪问题，制定专门的单行刑法具有明显的技术优势，更容易创设出较为特别的犯罪治理机制，也更能彰显出刑事一体化的理论价值。同时，维护刑法典在形式上的稳定性，更需要单行刑法和附属刑法的存在，因为受社会发展变化影响较多的犯罪是“法定犯”，而法定犯本应广泛存在于单行刑法和附属刑法之中，正是由于我国刑法典中规定了大量的法定犯，才导致了刑法典在形式上的不稳定。此外，有关经济活动和行政管理的犯罪被置于相关的民商法、经济法与行政法之中，罪状描述更为详尽具体，不同法律机制与法律责任的体系构造将更加紧密，⒃避免了刑法典中空白罪状、概括性叙明罪状所引发的刑法与其他法律部门之间的冲突，增强了司法的可操作性，更有利于刑法适用。综上，笔者认为，理顺刑法机制、践行刑事法治，需打破单一的刑法典立法模式，确立“双轨制、多元化”的刑事立法模式。
【注释与参考文献】
⑴理论上来讲，网络犯罪有“纯正”和“不纯正”之分，前者是指以网络及计算机信息系统为侵犯客体或攻击对象的犯罪，侵犯了网络及计算机信息系统专属的法益，而后者是指以网络作为犯罪空间和场所、或是以网络及计算机信息系统为工具实施的传统犯罪行为。
⑵“两高”的相关负责人解释：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。”参见：《两高有关负责人解读网络诽谤法律适用司法解释》，载2013年9月10日《法制日报》第5版。
⑶参见陈超然：《论非法经营罪的法益》，载《江南大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1期。
⑷参见于志刚著：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年版，第1页。
⑸参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。
⑹[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第247页。
⑺参见[美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第83—86页。
⑻目前，我国司法实践中仍表现出对“两高”抽象性司法解释的强烈需求，司法实务人员在办案过程中对这种副法体系的司法解释具有依赖性，他们在法律适用过程中却不愿意对法律作出过多的解释。参见张明楷：《刑法学研究中的十大关系》，载《政法论坛》2006第2期。
⑼参见林维著：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第448页。
⑽参见陈兴良：《社会危害性——一个反思性检讨》，载《法学研》2000年第1期。
⑾当然，也有观点认为，我们的单行刑法并不止于这一部。除此之外，《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》也属于单行刑法，详细内容参见阮齐林著：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2012年版，绪言部分。本文认为，《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》并没有创设独立的罪刑条款，仅为提示性规定，就其性质而言不属于单行刑法。
⑿参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法解释论》，梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第155—156页。
⒀全国人大常委会2000年制定了《关于维护互联网安全的决定》，但由于其中没有设立新的罪刑条款，内容也属于提示性规定，其不应属于单行刑法。
⒁参见皮勇著：《网络犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，绪论第19—21页。
⒂网络空间（互联网）与现实空间在法律意义上的差异概括为十个方面，包括“匿名性、易伪装”，“平等性、无地位和身份的差异”，“信息易取得、低成本”，“无国家、物理界限”，“商品特殊化”，“信息快速传播”，“内容不朽”，“内容被推定为可靠”，“时间被压缩”，“上网门槛低”。参见[美]伊恩·C．巴隆著：《电子商务与互联网法》（第1卷），张平等译，中国方正出版社2009年版，第9—18页。
⒃参见储槐植等著：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第24—25页。
原标题：犯罪“网络异化”与刑法应对模式
来源：《人民检察》2014年第2(上)期
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