8月31日，全国人大常委会通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》。11月6日，我国第一家知识产权专门审判机构——北京知识产权法院成立，一系列措施表明我国对知识产权的保护力度在逐渐加大。然而，随着网络技术的迅速发展，侵犯知识产权犯罪认定难题逐渐显现出来。近日，在清华大学法学院和北京市检察院联合举办的侵犯知识产权犯罪实务问题专题研讨会上，专家学者和检察官们对此进行了深入探讨。

新型犯罪呈上升趋势

据北京市海淀区检察院副检察长刘惠介绍，2011年海淀区检察院成立知识产权检察处，从其办理的侵犯知识产权刑事案件的数据分析来看，侵犯知识产权犯罪呈现出两大特点:一是侵犯著作权犯罪大幅增加，尤其是通过网络侵犯著作权案件数量激增。海淀区检察院三年来受理侵犯著作权案件从零到56件115人，其中有14件26人为影视作品，3件7人为网络文字作品，涉及被侵权网站主要为知名网站。二是盗版计算机软件案件多发。

据清华大学教授周光权介绍，侵犯知识产权犯罪虽有传统犯罪的特点，但许多问题不能按照传统犯罪的特点来分析。比如权利人作为侵犯知识产权领域的受害者，如何衡量其受害程度远比传统犯罪要复杂得多。在传统犯罪中，财物被盗的权利人不能再使用该财物，但是知识产权领域与此不同，比如商业秘密被侵犯时，罪犯在使用商业秘密，权利人也仍然能继续使用该商业秘密。另外，传统的财产权随着财产本身而独立存在，但是知识产权往往有期限等特殊限制，需要特殊的程序去保护。

坚持“法秩序统一性”原理

侵犯知识产权的犯罪行为受刑罚规制，违反知识产权法的侵权行为受知识产权法等民商法的调整。如何认定侵犯知识产权行为的性质成为专家讨论的焦点。

周光权分析，违法性判断在不同法领域可能有些差异，但是法秩序统一性原理应该坚持。对侵犯知识产权犯罪的认定有一个前提，即知识产权法认定为违法行为的才有可能构成犯罪。通俗地说，一个权利人如果在民事上打不赢官司的话，就不可以认定对方构成侵犯知识产权犯罪。法秩序统一性原理要求每个刑事司法者对侵犯知识产权犯罪的处理要坚持谦抑性，只有知识产权法认定为侵权，且达到相对比较严重的程度，才有可能认定为犯罪。

清华大学副教授崔国斌对此表示同意。他说侵犯知识产权犯罪涉及很多领域，著作权法上“复制”和“发行”的规定在刑法和知识产权法上就不一样。刑法规定相对比较宏观，“复制”和“发行”的含义常被宽泛地解释，这和知识产权法的理解不同。首先，著作权法上并没有关于“出版”侵权权利对象的规定，而刑法将“出版”与“复制”“发行”并列规定。其次，“复制”和“发行”在著作权法上是明确分开的，是独立的，而刑法是将他们连在一起规定。许多专家也认为，刑法对包括侵犯知识产权犯罪在内的大量经济犯罪的认定，总体上要遵从民商法关于侵权方面的规定，坚持法秩序统一性原理，才能协调处理好刑法和知识产权法的关系。

面临的主要问题

侵犯知识产权犯罪的定罪量刑中涉及对侵权物品和侵权行为、犯罪数额等方面的认定，对此，学者们发表了自己意见。如假冒注册商标罪要求在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，这里对“相同”就有一个判定问题。侵犯商业秘密罪中的“不为公众所知悉”，则涉及公众的认同感问题。这些都涉及到如何理解一般人的判断和司法鉴定的问题。

周光权认为，在对侵犯知识产权犯罪定罪量刑时，既需要参考鉴定意见，又不能过于依赖鉴定意见。如果有鉴定意见当然更好，特别是对知识产权中某些技术不熟悉时就需要鉴定意见，比如对比新版人民币点钞机和旧版人民币点钞机技术的差别等。但现实中有些案子即使找到了鉴定机构，但这个机构不一定有鉴定资质，鉴定结论未必公允。所以，还应考虑一般消费者的判断，考虑公众的认知度，如果一般消费者很容易混淆两个商标，或认为某项知识产权明显值得保护，就很难否定侵犯知识产权犯罪的成立。

中国青年政治学院教授林维也认为，法官和检察官都不应该依赖鉴定意见。比如，在同一商品上使用相同的注册商标，对于是否“相同”，不一定非得有鉴定意见，可以通过对商标的种类、文件加以证明来判定相关事实。再如，判断出版物是否经过著作权人许可，可以询问著作权人是否发出许可，也可以要求被告人拿出证据，像这种情形就不需要鉴定意见。如果所有的要素都要有鉴定意见来证明的话，那法官无异于一个机器。林维认为应充分发挥法官和检察官的主观能动性，对一些情况作出判断。

研讨会上，与会者对侵犯知识产权犯罪数额的认定问题也进行了研讨。在侵犯商业秘密和其他侵犯知识产权犯罪中，如何计算损失直接关系到定罪量刑，特别是在“侵犯商业秘密罪”中，要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”才能立案和定罪。周光权分析，侵犯知识产权案件中计算损失数额往往涉及多项内容，包括产品研发的成本、开拓市场的成本、销售额、被侵权后收入减少的数额等，这些数额判断起来会非常复杂。他认为，对损失数额的计算，要考虑违法销售数额，从违法销售数额里可以算出违法销售的利润和对权利人所造成的损失。

北京市检察院检察官刘丽娜认为，当前侵犯知识产权犯罪中违法所得数额在认定上确实存在障碍。首先，刑法没有明确界定“违法所得数额”的概念及计算方法。其次，“获利数额”的具体计算标准也不统一。所以，她建议明确将“违法所得数额”界定为“获利数额”，并统一行政执法和刑事司法的计算标准。林维认为，违法所得数额应该等于获利数额，它同权利人损失数额、非法经营数额、销售数额都不相同，这几个数额的区分和认定是一项繁杂而精细的工作。

法律需与时俱进

知识产权法律体系的保护体现一个国家的创新战略。与会专家对如何规制侵犯知识产权犯罪提出了中肯的对策和建议。

专家们普遍认为，侵犯知识产权犯罪案件很多发生在网络环境中，为此要增强立法的时代性，科学立法，使法律规范与惩治新型知识产权犯罪相适应。

北京市检察院副检察长苗生明建议培养年轻检察队伍，建立专业化研究部门来解决知识产权案件中存在的问题。侵犯知识产权犯罪的行为人多数是年轻人，对网络非常熟悉。而许多法律人对网络不熟，对虚拟社会、虚拟空间了解太少。因此，法律人在加强自身学习、与时俱进的同时，应该重视和培养新鲜血液和新生力量。海淀区检察院率先成立知识产权检察处，专门办理知识产权领域的刑事案件，专业化程度比较高，希望海淀区检察院能形成有示范性的案例。

北京市检察院检察官王新环建议借鉴国外的先进法治理念和经验。他说，我国还没有形成严格遵守学术规范和以鼓励原创为宗旨的知识产权法律制度，且知识产权的刑法保护并不尽善尽美，现有的罪名体系已无法涵盖相关侵犯知识产权犯罪的行为，需要完善罪名体系，同时也要完善程序法体系。在我国侵犯知识产权犯罪采取的是公诉模式，而国际上如德国、意大利、俄罗斯、韩国等国家，采取的是自诉与公诉相结合，公诉从属于自诉的追诉犯罪模式。比如，俄罗斯规定凡是破坏创作发明权等一类案件，只能根据被害人控诉提起，但不能根据被害人和被告人的和解而终止。在犯罪的侦查方面，也可以借鉴其他国家采取一些特殊的侦查手段。

原标题：侵犯知识产权犯罪认定仍有难点

来源：检察日报

牛律师刑事辩护团队编辑

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