对违法所得的理解和认定，一直是学界和实务中颇有争议的问题。违法所得数额往往和“非法经营额”和“销售额”存在交叉与混淆，由此产生的问题在侵犯知识产权犯罪中最为突出。

一种观点认为：“从字面意义上理解，违法所得数额应当是获利的数额，其不同于销售金额。销售金额包括成本和利润，而违法所得数额应是除去投入的成本后的利润”。我们且称之为“侵权获利说”。

另一种观点认为，对非法经济行为的评价应当是整体的，而不应当是部分的。如果区分获利或不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件，侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件，都无法追究刑事责任。同时，是毛利润或净利润、营业利润或销售利润又是一个问题。所以，把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意也不切实际。该观点认为，违法所得数额至少有两方面可以确定：

第一，必须是行为人已经获得的全部非法收入，没有获得的不应包括在内；

第二，计算违法所得数额时，不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。我们称之为“非法收入说”。

还有观点认为，由于违法所得数额不能科学地说明侵犯知识产权犯罪的本质特征，含义比较模糊，所以作为定罪情节使得同种性质的侵犯知识产权犯罪的定罪情节不协调，不利于打击犯罪行为。因此主张取消违法所得数额的情节设置，并另行规定能准确反映侵犯知识产权行为社会危害性及其程度、自身含义较明确、司法查证比较便利的情节来定罪。

就知识产权领域而言，由于没有一部法律或行政法规对违法所得数额的内涵给予明确界定，而且不同的国家机关所作的规定也不统一，加之学界对此尚未形成一致的认识，以至有观点认为，“究竟如何界定违法所得数额的含义，或许只有规定这一术语的立法机关将来作出立法解释，才能解决有关的争议”。尽管如此，从立法本身入手，并结合有关国家机关的解释来探寻立法原意、准确解读其内涵，对加强法律实施的统一和立法完善，具有重大的理论和现实意义。

一、三大知识产权法中违法所得的理解

从法定犯的立法规律来看，要搞清楚知识产权犯罪中违法所得的含义，先要从相应的基础法律着手。现行著作权法第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以确定的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”同时，该法第47条规定，如果上述侵权行为还损害公共利益，可由相应行政执法部门没收违法所得。但是，著作权法并没有对违法所得所指予以明确。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权解释》）第24条规定了权利人实际损失的确定办法：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”其对违法所得数额同样也未作规定。由于著作权法是把权利人的实际损失额与侵权人的违法所得数额，作为著作权侵权赔偿的两个独立标准加以规定，因此，我们完全有理由认为，两者不仅在属性上高度关联，而且在量上也有很高程度的“相当性”。否则，我们无由用违法所得“替代”实际损失来确定侵权赔偿额。接下来的问题是，这个与实际损失额“相当”的违法所得额究竟何指？由于这里的民事赔偿是因著作权侵权引起，因此，我们可以借鉴民法理论中的不当得利原理，来解读违法所得同实际损失之间的关系。所谓“损之所在，利之所归”，与这里的实际损失额“相当”的只可能是侵权人的侵权获利额，而不是全部的非法收入。再从侵权获利额的计算来看，侵权复制品的销售量与侵权人发行该复制品的单位利润乘积所得到的侵权获利额，与按《著作权解释》所确定的实际损失额，其关联性“相当性”也是比较明显的。由此看出，侵权获利、违法所得两者与实际损失之间，不仅在属性上高度关联，而且在数量上也有很高程度的“相当性”。因此，在该解释对实际损失的界定合乎著作权法原意的前提下，我们对违法所得的理解也是适宜的。所以，我们认为著作权法中的违法所得额就是指侵权获利额。

现行专利法、商标法在违法所得问题上的规定与著作权法有区别。在专利法中，只在假冒他人专利行为的行政处理中规定了违法所得，而在商标法中没有违法所得的规定。同属知识产权法范畴的商标法和专利法,其在侵权民事赔偿的问题上,没有采用著作权法中的实际损失额或违法所得额的立法模式,而是分别在两法各自的第56条、第60条中直接采用了实际损失额或侵权获利额标准。正是立法模式上的这一差别,让我们在关于违法所得的问题上,可以以实际损失作为“桥梁”来解读违法所得与侵权获利之间的关系，也说明我们前面对著作权法中的实际损失与违法所得之间的理解是完全合理、并符合立法原意的。同时,三大知识产权法在民事侵权赔偿标准上的规定，还从知识产权法的整体意义上，体现了实际损失和违法所得、实际损失和侵权获利之间在属性上的关联性和数量上的“相当性”。因此，从知识产权法律体系的系统解释角度，我们可以明确：三大知识产权法律中的违法所得是指侵权获利。

需要说明的是，国家知识产权局2001年12月17日颁布实施的《专利行政执法办法》第38条，对销售假冒他人专利产品的，以销售额作为其违法所得；对订立假冒他人专利合同的，以收取的费用作为其违法所得。由于专利法在专利侵权赔偿额上采用的是权利人的实际损失或侵权人所获利益的标准，没有采用违法所得的概念，因此，仅在专利法的范围内，我们很难像著作权法那样，论证专利侵权人所获利益，与规定在假冒他人专利行政责任中的违法所得之间的关联性和“相当性”。但是，从知识产权的整个法律体系来看，这种关联性和“相当性”是客观存在的。因此，该办法关于违法所得的规定，明显有违背专利法立法原意之嫌。

二、三大知识产权领域犯罪中违法所得的理解

知识产权犯罪中，现行刑法在第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪中把违法所得数额作为定罪情节，而在第213条、215条、216条中是把情节严重作为定罪情节，违法所得数额作为情节严重的具体情形，则是通过相关司法解释予以明确的。但是，由于刑法对何为违法所得未作规定，而有关部门的规定要么不统一，要么未有涉及，使得人们对其具体内涵的理解一直存在争议。1993年12月1日最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（以下简称《1993年规定》）将违法所得数额解释为“销售收入”，即销售金额。1997年刑法修订后，最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）则把违法所得数额规定为获利数额。而最高检察院、公安部2001年联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《2001年规定》）、“两高”2004年《关于侵犯知识产权刑事案件中具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年解释》）、2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《2007年解释》）对违法所得的含义及计算都没有具体涉及。有观点认为：“如何界定违法所得数额的含义确实是一个难题。如果按照最高人民检察院的上述解释，违法所得数额就变成了销售金额，也就等于取消了违法所得数额。如果按照最高法院的上述解释，则把违法所得数额等同于非法营利额，也难以令人信服。”然而，我们对立法和司法层面进行整体考察后发现，最高立法机关、司法机关在违法所得数额的规定和理解上其实是一致的，即违法所得数额系侵权获利额。

从前面所作的分析来看，知识产权法领域中的违法所得数额即知识产权侵权行为的获利额。由于知识产权犯罪是法定犯，因此，刑法第七节“侵犯知识产权犯罪”与知识产权法构成了一个完整的法律体系。前者关于各种知识产权犯罪的规定，是后者关于各种知识产权侵权行为刑事责任追究规定的刑事立法。从立法体系化的意义上说，刑法及相关法律或司法解释关于知识产权犯罪的基本概念、术语和内涵，应当与知识产权法保持高度一致。我们从刑法关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪中也可看到这一点。此两罪是所有知识产权犯罪中明确规定了“营利目的”要件，并同时以“违法所得数额”作为定罪情节。这里的“违法所得”和“营利”两个要件，就充分体现了其在知识产权法中的侵权获利性质。推及开来，所有知识产权犯罪相关规定中的违法所得数额，均指侵权获利数额。那么，以违法所得数额作为定罪情节是否意味我们对非法经济行为是部分评价，而不是整体评价呢？我们认为这种观点是经不起推敲的。对严重侵犯知识产权行为给予刑法评价，这本身就是针对这类非法经济行为整体而言的。违法所得数额也好、非法经营额也好、销售额也好，都只是实现刑法评价的一个标准。在我们认可、至少还没有质疑后两个标准系整体评价的前提下，违法所得数额标准实现的也是整体、而不是部分评价。以假冒专利罪为例，把非法经营额20万元与违法所得数额10万元视为同等的定罪标准，是因为司法解释者认为，20万元非法经营额的假冒专利行为一般可以产生10万元的违法所得额，反之亦然。因此，这两个标准评价的是同一假冒专利的非法经济行为。从经济学的角度看，这两个标准也符合成本利润的一般经济规律。换句话说，那种认为违法所得是对非法经济行为部分评价的观点，实质上是把违法所得额在非法经营整体数额中所占的“部分”等同为刑法评价意义上的“部分”，混淆了经济学与法律领域中同一词语的不同意义与内涵。实际上，区分非法经济行为的获利或不获利，也不会导致对行为人非法经营额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销出后无法计算利润的案件无法追究刑事责任的发生。这些情形与有些案件中非法经营额或销售额难以查实，但可查清违法所得数额的情形一样，我们可以从查清的非法经营额或销售额或违法所得额对非法经济行为给予刑法评价。这也正是设置不同定罪情节、不能取消违法所得数额定罪情节的意义和理由所在。事实上，我们真正需要关注的是司法解释所设置的违法所得数额的具体确定办法，以及非法经营额与违法所得额在成本利润的数值关系上是否真正科学、在刑法评价上是否具有罪质与罪量上的同一性，以实现同种性质的知识产权犯罪不同情节定罪上的协调性。

还是以假冒专利罪为例，我们从司法解释的角度对违法所得数额问题作进一步的分析。在《2004年解释》中，非法经营额20万元与违法所得数额10万元同属本罪的定罪情节。这一规定与《2001年规定》中关于本罪的追诉标准是一致的。其第64条规定，“违法所得数额在10万元以上的，应予追诉。”不仅如此，《2004年解释》与《2001年规定》还有其他相同或相近之处。比如，两者都规定有“给专利权人造成直接经济损失数额须在50万元以上的”情形。由此来看，两高在违法所得数额的理解与规定上是一致的。即，作为与非法经营额20万元同等的刑法评价情节，10万元的违法所得只可能是“侵权获利”额，而不可能是整体上的假冒专利行为产生的“非法收入额”。两高在这一问题上的一致性，也直接契合了刑法、知识产权法的立法原意。因此，最高检察院《1993年规定》中有关违法所得数额是“销售收入”的理解与规定，由于与《2001年规定》和《2004年解释》相冲突而废止。所以，尽管《2001年规定》、《2004年解释》、《2007年解释》对违法所得的含义没有作出具体规定，但是，从法律解释上看，它们与高法的《非法出版物解释》及刑法、知识产权法的立法原意是相符的。从司法实务来看，法检两家司法机关至少从《2001年规定》开始，就消除了关于违法所得数额问题上的分歧，始终都是按这一理解与规定执行的。

综上所述，在整体上解读与违法所得相关的立法、司法解释体系，并考察司法实践后，我们关于违法所得便有了深入的、比较统一的认识。简言之，违法所得数额就是侵权获利额，它与非法经营额、销售额、权利人的直接经济损失等情节一样，是刑法评价知识产权犯罪的一个独立标准，具有独立的刑法意义和刑法价值。

三、关于违法所得的立法完善

（一）坚持违法所得的刑法评价标准

其一，这是知识产权刑事保护的实际需要。知识产权侵权行为的隐蔽性、流动性往往给犯罪证据的收集、固定带来很大困难。侵权产品一旦销售出去，其数量、价格、去向往往难于查清，加上行为人一般不会有完整的账册，或者账册被销毁，因此，实践中对非法经营额、销售额或违法所得数额都存在难以查清的情形。知识产权犯罪领域的复杂性要求刑事评价的标准能适应打击各种犯罪的实际需要，其中，标准的多样化和科学化是满足这一需要的必然路径。“考虑到有些案件的非法经营额和销售额难以查实，但可以查到违法所得数额，因此，司法解释有必要规定一个违法所得的起点数额。”

其二，违法所得数额与非法经营额或销售额之间的数值关系，符合经济学中的成本与利润的一般规律。只要我们科学界定两者之间的数量关系，它与后两个标准一样，同样可以对侵犯知识产权犯罪行为给予比较科学的刑法评价。

其三，是合理规制司法自由裁量权的需要。在立法不能避免采用兜底条款的情况下，违法所得数额标准有积极的存在价值。兜底条款的意义在于防止立法漏洞，赋予下位法必要的立法空间和司法自由裁量权。在法律实施过程中，对反复出现的具体法律现象，总结其规律并由相关立法或司法解释机关适时予以补充和完善，既是立法的规律，也是实践中通行的做法。试想，如果法律中列举性条款较少，法律适用更多地依赖于立法解释、司法解释和法官依据兜底条款来作自由裁量，这不仅要消耗更多的立法和司法资源，还会加剧法治的不统一和司法、执法上的腐败。在立法、司法对违法所得数额有比较一致的认识和规定、违法所得数额点的设置符合经济学规律、并同样能比较科学地说明知识产权罪本质特征的情况下，坚持其作为定罪标准就甚为必要。对于违法所得数额点的设置可能存在的、使同种性质的侵犯知识产权犯罪各定罪情节不协调的问题，应当通过完善立法、加强司法解释来解决，而不能成为我们因噎废食、取消违法所得数额定罪标准的理由。

（二）违法所得的立法完善设想

第一，可以考虑将知识产权法领域中的违法所得修改为“侵权所获利益”、“违法获利”或者类似术语。鉴于现行专利法、商标法及相关司法解释沿用“侵权所获利益”已广为人们接受，故采用“侵权所获利益”为妥。目前可行的做法是以司法解释的形式，将违法所得确定为“侵权所获利益”，待时机成熟时，在知识产权法和刑事法中再作相应修改。需要说明的是，由于本文的探讨仅限于知识产权法及刑法中侵犯知识产权犯罪的部分，考虑到违法所得是一个广为采用的法律术语，因此，本文的观点也只暂限于这一范畴。

第二，可以考虑把知识产权犯罪中的“侵权所获利益”明确规定为侵权产品的销售利润。最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的若干规定》中规定，侵权人所获的利益一般按照侵权人的营业利润计算。对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。根据“举轻明重”的原则，可以考虑把知识产权犯罪中的“侵权所获利益”明确规定为侵权产品的销售利润，以加强对知识产权的保护和对知识产权犯罪行为的打击力度。考虑到立法的策略需要，对这一问题以司法解释形式为妥。

第三，加强对违法所得数额起点的实证分析与论证，确定更科学合理的数额起点，更好地实现各罪不同情节设置的协调性。总的来看，《2004年解释》所规定的违法所得数额，相对于各自对应的情节配置档次所规定的非法经营额来说，仍然起点过高。因此，应当加强经济学与统计学上的论证研究，综合权衡后确定更为合理的违法所得数额起点。基于与上述第二点设想相同的理由，起点的确定也以司法解释形式为宜。

作者：湖北省汉川市人民法院肖乐新

注释:

1.赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2002年第3期。

2.参见胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，载《中国法学》2004年第6期。

3.参见刘科、程书兵编著，胡云腾审定：《侵犯知识产权犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年版，第55页。

4.赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2002年第3期。

5.参见胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，载《中国法学》2004年第6期。

6.胡云腾、刘科：《知识产权刑事司法解释若干问题研究》，载《中国法学》2004年第6期。

原标题：知识产权侵权违法所得问题探析

来源：中国刑事法律网

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