为解决知识产权犯罪案件中的一些问题，打击知识产权犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》对知识产权犯罪的管辖、行政机关调取证据、抽样取证和鉴定、同一商品的认定等问题作出了规定，将有效指导公安司法机关办理知识产权刑事案件。经过两年多的实践，发现有些规则尚不完善，需要进一步研究，主要涉及到行政机关取证的效力、抽样取证及“未经著作权人许可”的推定问题。

一、行政机关取证的效力

《意见》第2条规定，行政机关依法收集、调取、制作的物证、书证、鉴定结论等证据，经公安机关、人民检察院审查、人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用；但行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。虽然我国刑事诉讼法并未明确规定只有刑事司法机关及其工作人员具有取证资格，甚至在1982年还曾经有司法解释规定县（市辖区）直属以上的机关、团体、企业、事业单位保卫处、科，依照法定程序所获取的证据材料，可以在刑事诉讼中使用。⑴但不可否认的是，取证主体合法性理论是我国实务界和大多数学者坚持的理论。这一理论要求刑事诉讼中只有法定的主体才能取证，包括公检法及其工作人员、律师、诉讼代理人。⑵在司法实践中，如果控诉证据不是由公检法机关取得，而是由行政执法机关取得，通常要经过“转化”程序，即对行政机关取得的证据进行重新提取，或对证人重新询问，然后才能将其作为控诉证据使用。这就是万毅教授曾经批判过的证据转化规则。⑶因此，《意见》第2条可以看作是对取证主体合法性理论和证据转化规则的扬弃，然而，这条规定却带来了另外一些法理上的疑问。

（一）公安机关以外的行政机关取证的效力

这条规定只规定在知识产权案件中行政执法机关取得的物证等证据可以作为刑事证据使用，而目前尚未有司法解释规定在其他类型的案件中是否可以如此。这就带来一个问题：当其他案件中出现行政执法机关取得的证据时，是否可以参照此条规定或类推适用该条款，直接将其作为刑事证据使用？基于我国严格依法司法的要求，答案是否定的。目前有许多类型的案件都是由行政机关在执法中取得一些证据，进而发现犯罪移交司法机关处理，较为典型的是生产、销售有毒有害食品罪，通常是由工商、质检等部门在执法中发现问题，再移交公安机关侦查。而依我国现行法律和理论，这些证据不得直接作为刑事证据，必须经过“转化”才能使用。从《意见》设立这条司法解释的目的来看，似乎是司法机关意识到实践中证明知识产权犯罪的困难，因此为严厉打击知识产权犯罪，保障知识产权人的合法权利，就必须采用行政机关所获证据，以此减小证明成本，加强诉讼效率。但为何知识产权案件的行政机关所获证据可以作为刑事证据使用，而其他案件不可以呢？是知识产权案件所保护的权益较为重大吗？显然不是，相比较而言，对生产、销售有毒有害食品罪的追诉所保护的群众的生命和健康显然更为重要。况且，知识产权案件证明并不是最困难的，贪污贿赂、偷税漏税等犯罪的证明往往更加困难。

因此，虽然三机关为应对实践中证明困难而作出这一司法解释，挑战传统的取证主体合法性理论和证据转化规则的勇气可嘉，但这条规定同样也引起证据法的内部矛盾。事实上，对于取证主体合法性理论和证据转化规则这一已经深入我国刑事诉讼肌体中的理论，必须从根源上进行批判和清理，否则单凭一条司法解释是无法撼动其地位的。司法机关认识到取证主体合法性理论和证据转化规则的弊端，试图在知识产权案件中作出改革实验，对此需要立法和学说的积极响应，因此对于行政机关所获证据在刑事诉讼中的证据能力问题，学界要以《意见》这一规定为契机，对取证主体合法性理论展开彻底的讨论，取消对取证主体的不当关注，而转向于关注取证方法和取证程序的合法性。最终的解决办法是在刑事证据法中设立证据规则对此进行规范，明确在所有刑事案件中，行政机关所获证据在具备相关性、不违反证据排除规则的前提下即可直接作为刑事证据，无需进行转化。

（二）证人证言、当事人陈述的“转化”

《意见》第2条规定行政机关依法收集、调取、制作的物证、书证等证据可以作为刑事证据使用，而证人证言、当事人陈述等调查笔录却需要重新制作。这一点实在是不知其意旨为何。若说是考虑到为保证证人和当事人陈述等言词证据的客观性和真实性，因此必须由侦查机关重新取证，则未免适得其反，因为通常随着时间的流逝，证人、当事人对案件事实的记忆也会模糊，如在行政机关调查证人购买盗版音像制品的情况时，若在购买后一周内取证，证人可能会对购买细节记得很清晰，但若公安机关在一个月后再询问，证人肯定会忘记很多细节。另外，若证人、当事人经过行政机关询问后，再由公安机关询问，往往会产生厌烦情绪，消极应对以致证言和供述失真。⑷依《意见》第2条规定，行政机关取得的物证等证据是具有合法性的，在刑事诉讼中具有证据能力，而同为行政机关取得的证人证言和当事人陈述就是非法的，必须经过公安机关重新取证才具有证据能力，无论如何在法理上也难以讲通。为何同为行政机关所取的证据，种类不同就决定了合法与否？即使证人证言和当事人陈述真的如该条规定，因不具有合法性而不得使用，为何公安机关重新制作后就合法了？因此这一规定存在着难以解释的矛盾，应当予以纠正，可考虑变通为其他行政机关经过上级或同级公安机关的明确授权、请求取得的证据或事后追认取得的证人证言、当事人陈述，具有证据能力，即可在刑事诉讼中作为刑事证据使用。

二、抽样取证问题

《意见》第3条明确作出如下规定：“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”这一条款针对知识产权案件中物证庞大的实际情况，明确授予公安机关抽样取证的权力，但问题在于未对如何抽样取证进行规范。如此一来，公安机关在何种情况下应该抽样取证？什么情况下不得取证？如何防止公安机关进行有偏见的抽样取证？如何保证抽样的代表性和充足性？这些问题都没有答案。仅有授权而没有限制的证据规则是危险的，因此对抽样取证的概念、方法、适用条件、证据能力、证明力等范畴都需要进行研究，以完善这一证据规则。

（一）抽样取证的概念及抽样方法

刑事诉讼中的抽样取证是指办案人员为了进行鉴定或者提取物证的需要，依据科学的方法，从较大数量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作为证据的取证行为。在统计学中，抽样的组织形式主要有简单随机抽样、等距抽样、类型抽样、整体抽样、阶段抽样等，⑸刑事诉讼中的抽样取证作为一种抽样证明方法，要实现科学的抽样以完成证明任务，也必须以统计学上的抽样组织形式为原型和参照。但本文认为，基于刑事诉讼取证的特征，前三种抽样方法即可满足抽样取证的需要。

所谓简单随机抽样，是指从总体N个单位中任意抽取n（n≤N）个单位作为样本，使每个样本被抽到的概率都相等的一种抽样方法。这种抽样方法又分以下几种方式，即直接抽取法、抽签法和随机数表法。直接抽取即从总体中直接抽选样本，如从货架上随机抽取若干商品进行检验以辩真假。抽签法是指对所有个体先编号，然后进行抽签选号，最终选定样本。而随机数表法则指先确定总体范围，然后编排号码，其后确定样本容量，最后从随机数表中抽取样本的抽样方法。

等距抽样也称系统抽样、机械抽样，是指首先将总体中各单位按一定顺序排列，根据样本要求确定抽选间隔，然后随机确定起点，每隔一定间隔抽取一个单位的一种抽样方式。

所谓分层抽样，是指先将总体的单位按某种特征分为若干次级总体，然后再从每一层内按照一定比例进行简单随机抽样，组成一个样本。这种抽样方法主要针对复杂的、组合的总体。

（二）抽样取证的适用条件

《意见》中未规定侦查机关在何种情形下才能进行抽样取证，这当然不能解读为侦查机关可以毫无条件地适用抽样取证。本文认为，只有在符合下列条件的前提下，才可以适用抽样取证。

首先，被抽样的物证数量较大而导致证明困难。在刑事诉讼的抽样取证中，由于数量太大，无法将所有物证用于证明案件事实，才必须采取抽样方法。另外，这些物证必须具有同质性，也就是具有共同的性质，并且这一点必须可以被识别。例如，侦查机关在侦查某一侵犯著作权罪时，查获一大批涉嫌侵犯他人专有出版权的各类图书，此时，这些图书的同质性为侵犯他人著作权的嫌疑。刑事诉讼中的证明困难有广义和狭义两种定义：广义的证明困难包括诉讼证明中遇到困难，但仍可以获取证据进行证明的情形以及无法获得必要证据，无法证明案件事实的情形；狭义的证明困难仅指后者，如对毒品犯罪中“明知”的证明就属于此种困难。⑹因物证数量大而产生的证明困难为广义证明困难的一种，这种困难的产生是由于同质性物证总体数量太大，而因诉讼期限、证明资源的有限性无法对所有物证进行鉴定或将所有物证提交法庭。

其次，证明困难无法用推定等方法解决。按照褚福民博士的分析，解决狭义证明困难有推定、变更待证事实和“双降”这三种方法。⑺而李浩教授在探讨民事诉讼的证明标准问题时，提出在特定情形下民事案件可以采用降低证明标准的方法解决证明困难。⑻但是无论是褚福民博士提出的三种解决狭义证明困难的方法，还是李浩教授提出的降低证明标准的方法，因为与物证数量大而导致的证明困难类型、结构不同，也缺少明确的证据规则，都无法解决这种证明困难。因此对于此种证明困难，在现有的法律规范和所有可能性解释范围中，均找不到相关法律技术予以解决，此时，才能考虑适用抽样取证。

最后，抽样取证不得违反罪刑法定原则。抽样取证可以用于证明被告人的客观行为，并可以推论其主观状态。但是，法律明确要求以金额、数量为构成要件的犯罪中，不得以抽样逆推计算金额、数量。如《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪就规定销售金额在5万元以上的才构成犯罪。刑法和司法解释对这些犯罪作出明确的金额和数量的要求，其意旨就在于无论存在多么大的证明困难，公诉方都必须证明被告人的行为达到了这一金额和数量的要求，才能完成证明任务，否则就无法给被告人定罪。因此对于这些犯罪，公诉方不得以抽样取证来逆推金额和数量。同理，对于法律以金额、数量为量刑幅度标准的犯罪中，也不得以抽样逆推计算金额、数量。

（三）抽样取证的证据能力

《意见》并未说明抽样证据如何才能具备证据能力。实际上，除要符合一般证据的相关性要求、不违反证据排除规则的要求之外，还应符合专门规范抽样证据的证据能力的规则。

首先，必须保证样本的来源及总体的同质性。样本要具有对被抽样总体的代表性，就必须是源于被抽样总体的，而不能源于其它，否则就失去了抽样取证的根基。另一方面，对于总体要保证其具有同质性才能进行抽样，并且在抽样过程中要一直保持其同质性。

其次，必须保证抽样方法选取的科学性。在抽样取证中，具有总体的是前提，科学的抽样方法是关键。只有针对不同类型的总体采取不同的科学抽样方法，才能保证所抽选出的样本具有代表性，反映总体的真实属性。例如，针对简单的数量较大的物证总体，如嫌疑人生产的光盘，若从外观上无法直接辨别出真假，即真假之间并没有明显区别特征的话，采用简单随机抽样中的直接抽取法即可抽出具有代表性的样本。若总体中含有证明价值的物证具有明显的区别特征，如一般的盗版书，其防伪水印、印刷都较为粗糙，甚至没有，就不能采取直接抽取法，因为这样的话一般人都会用肉眼直接拣出盗版书作为样本，必须采取抽签法、随机数表法、等距抽样这几种方法才能避免带倾向性的抽样。

再次，必须保证抽样程序的规范性。抽样取证也必须遵循规范的程序，否则就无法保证抽样取证的科学性。一是如果法律法规对抽样取证的主体和方法另有规定的，必须委托相应的机构或采取相应的方法进行抽样。二是若法律法规没有特殊规定，则侦查机关抽样应遵循与物证的提取和保管类似的程序。若将样本送交鉴定，还要遵循鉴定的程序规定。但除此之外，也应有规范抽样的特殊程序：

（1）在抽样进行前，应将总体范围确定，并保持在抽样过程中总体不发生增加、减少、混同等变化。

（2）抽样应由两人以上进行，抽样的情况要详细记入笔录。

（3）抽样所得的样本无论是否送交鉴定，都要进行封存，避免发生自然的或人为的质、量的变化。

（4）若需要将样本送交鉴定，则需要选择具有资质的鉴定机构，在抽取样本至送交鉴定机构的过程中，要求在每一环节都有严格保管和移交手续，不得中断、缺失。

最后，要有精确的抽样结果计算。对于公诉方来说，必须精确计算出抽样取证的区间估计数值，避免模糊、似是而非的结果导致法官对抽样证据不予采纳。结果的计算要按照统计学上的比率估计公式来进行。当然，这里所说的结果计算的精确性，只是要求公诉方按照统计学公式计算出比率区间，能够给法官提供一个可以直接参考的数值区间即可，这并不是一个很艰难的任务。

三、“未经著作权人许可”的推定

《意见》第11条规定，“未经著作权人许可”一般应当依据涉案作品版权认证文书或者授权许可文件等证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。根据龙宗智教授对推定的界定，⑼这个条款显然针对无法一一证明涉案复制品为侵权品的情况设定了一个推定规范，基础事实是有证据证明复制品是非法出版、复制发行的，若出版者和复制发行者不能履行证明复制品是经著作权人许可的证明责任，即提供著作权人许可的证明材料，如出版合同、授权书等，就可得出推定事实：其复制发行的作品为未经著作权人许可。然而，这条推定规范的设定存在一些问题。

（一）司法解释不能设定推定规范

对于推定应当如何设定的问题，万毅教授认为，推定的创设，关系到证明责任的分配与转移，因此应当由立法明文予以规定，而不宜由司法机关通过司法解释或者类司法解释的方式来创设。⑽龙宗智教授也认为，由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，因此属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定。⑾本文也赞同这一观点，因为推定毕竟是针对证据裁判原则的一种例外，若滥用推定，会导致加重被告人的刑事责任。因此，只应由刑事实体法设定推定，司法解释不能设定推定规范。故对于第11条的推定，如果根据司法实践确实需要设定的话，应当在刑事诉讼法中予以规定。

（二）该条推定规范自身存在不当之处

首先，该条规定推定的基础事实为“有证据证明涉案复制品是非法出版、复制发行”的，“非法出版、复制发行”包括多种情形，如作品含有非法内容的、不具有出版资格和复制资格的单位出版复制音像制品的；不具有印刷发行资格的单位印刷或复制出版物的等，当然也包括出版发行侵犯他人著作权的作品的行为。那么这里的“非法出版、复制发行”到底是什么？是否包括出版发行侵犯著作权作品的情形？如果包括这种情形，既然已有证据证明是侵犯他人著作权的，又何必再让出版者和复制发行者提供证明材料？又何必再推定？若不包括的话，其它非法出版发行的情形与未经著作权人许可是否存在逻辑上的必然联系？如不具有出版物印刷或者复制许可的单位印刷或者复制出版物是非法的，但这类出版物可能是已获得著作权人许可的出版单位委托的，二者之间并无必然联系，又如何根据前者推定后者是“未经著作权人许可”？因此，该条推定的基础事实设定存在界限不清、外延不明的问题。

其次，对于图书音像制品的批发、零售经营者设定的证明责任过于严格。《著作权法》对“发行”的定义为以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件，也就是说，图书音像制品的批发、零售经营者都是“发行者”。但依据《音像制品管理条例》和《出版管理条例》等行政法规的规定，设立音像制品批发单位和零售单位，只需报县级地方人民政府出版行政主管部门审批，批准的，应当发给《出版物经营许可证》，并依此办理工商登记领取营业执照即可。而从事报纸、期刊、图书零售业务的单位和个人，则只需经县级人民政府出版行政部门批准，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，即可从事出版物的零售业务。对于广大的音像、图书批发和零售者来说，若要求他们承担必须提供著作权人许可的相关证明材料的证明责任，显然是不合理的。其一，在很多情形下，一般的批发零售者，尤其是零售者，经营的种类繁多，他们可能根本没有能力鉴别所经营的物品是否侵犯他人著作权，而在目前我国知识产权保护整体水平不高的情况下，即使他们从正规的购货渠道进货，也难免购进一些侵权品。其二，在实践中一般著作权人仅与出版者签订著作权许可协议，普通的音像制品、图书零售批发者又如何能够提供著作权人的许可证明？因此，对于批发零售经营者来说，本条推定设定的证明责任是不合理且不具有可行性的。

最后，该条的但书不能视为出版发行者的证明责任，而只是其辩护理由和侦查机关的查证责任。因为这里的“有证据证明”既包括控方搜集证据证明，也包括辩方提出证据证明。无论如何解读，这一但书也不能视为规定出版发行者负有证明义务。因此，这一但书可以理解为，侦查机关有义务查证是否存在这些情形，出版发行者也可以提出这些理由进行抗辩，侦查机关同样也应进行核实，如果属实，就否定了涉案复制品系“未经著作权人许可”。既然如此，这里的但书实际上没有任何意义，删去也未尝不可。

【注释与参考文献】

⑴参见最高人民法院、最高人民检察院和公安部于1982年7月6日发布的《关于机关团体和企事业单位保卫处科在查破案件时收集的证据材料可以在刑事诉讼中使用的通知》。然而，自从1996年刑事诉讼法修改后，这一司法解释似乎再也未在实践中适用过。相反，理论界都强调单位的保卫处不具有侦查主体资格，因此不得进行侦查取证，而只能协助侦查机关。

⑵参见陈卫东、谢佑平主编：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版，第330～334页。

⑶关于对取证主体合法性理论的非理性和证据转化规则在实践中的矛盾和困境的详细探讨，请参见万毅：《取证主体合法性理论批判》，载《江苏行政学院学报》2010年第5期；万毅：《证据“转化”规则批判》，载《政治与法律》2011年第1期。

⑷参见何家弘：《刑事审判认证指南》，法律出版社2002年版，第217页。

⑸曾五一、肖红叶：《统计学导论》，科学出版社2007年版，第104页。

⑹褚福民：《证明困难的解决模式——以毒品犯罪明知为例的分析》，载《现代法学》2010年第2期。

⑺同注释⑵。

⑻李浩：《证明标准新探》，载《中国法学》2002年第4期。

⑼龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。

⑽万毅：《宽严相济政策视野下的刑事证据制度改革——基于实践的理论分析》，载《政法论坛》2009年第6期。

⑾同注释⑴。

原标题：侵犯知识产权刑事案件若干证据规则评析

来源：《知识产权》2014年第6期

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