引言

2004年最高人民法院会同最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年“两高”又联合发布了《关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干具体问题的解释（二）》。本文以“两高”上述司法解释中反映出来的关于行为人人身危险性因素这一刑法基本范畴为切入点，剖析我国刑事立法中人身危险性这一要素如何介入以知识产权犯罪为主的经济犯罪的入罪环节，为人身危险性评价这一刑法主观主义理论的核心范畴更好地更合理地指导我国今后的刑事立法与刑事司法解释活动，充分实现刑法理论争鸣与刑事法律实践的良性对接提供妥当的契机。

一、作为反映行为人人身危险性程度的罪前表现如何进入知识产权犯罪定罪视野

（一）人身危险性与初犯可能、再犯可能人身危险性概念之缘起应当归功于主观主义的刑法学家们，是他们完成了犯罪研究对象从行为到行为人的转变，“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地来看，所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有的特征，而对这种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法”。①人身危险性，是以行为人再犯可能性大小为核心的，征表着行为人反社会态度之强弱，以及对刑法价值之态度可否的载体。

在犯罪的本质问题上，客观主义认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其对社会造成的实害；而主观主义则认为刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，即犯罪人反复实施犯罪行为的危险性。认为犯罪人的性格、内部的危险性是科刑的对象，但是现代科学表明，只有当犯罪人内部的危险性表现于外部行为时，才能认识其内部危险性，只有当犯罪人的危险性征表为外部的行为时，才能对之处刑罚。②所以现在新的有力的观点认为，人一方面受环境与素质的制约，另一方面在一定的范围内又有规制自己行为的自由。如日本学者团藤重光提出的人格行为论，原则上采取客观主义，构成犯罪要有现实的行为，同时行为人以自由意志选择了犯罪行为，便表露出行为人的人格，行为与行为人的性格就联系起来了。通说的观点认为行为人的人身危险性是行为人通过自身的行为、状态反映出来的行为人再次实施犯罪的可能性。这种出于社会防卫思想的人身危险性论述更多的是在应对诸如累犯、惯犯、常习犯等表现出同法规范对抗意识较为严重的犯罪行为时，妥当地匹配好犯罪人、犯罪行为和刑事责任三者之间的平衡，以充分合理的实现刑法的防卫社会功能和特殊预防效果。正如我们普遍地认为，人身危险性之所以成为刑事法律中的一个关键核心，乃是以刑法理论中的社会责任论作为基础，因而在评价人身危险性因素是否以及如何与犯罪的概念、定罪、刑罚裁量三者的关系上自然也不能脱离这一基调。从社会防卫的角度而言，对有着相当程度的人身危险性的行为人来说，刑事法律制度的应对的途径无非是将行为予以犯罪化或者处以保安处分。由此，这一理论框架下的人身危险性评价应当是和犯罪概念、定罪以及刑罚裁量三者都紧密联系的，而不是有学者认为的人身危险性只影响量刑而不影响定罪，或是在定罪的环节上只起出罪的作用而不影响入罪。所以，对这一问题的肯定必然表明这种水到渠成的逻辑推演下仍然包含着诸多刑事法律理论和实践中需要面对解决的问题，比如人身危险性因素如何同我国刑法中犯罪概念对接，怎样看待其同我国刑法犯罪概念中但书的关系，人身危险性评价与罪刑法定的基本原则、犯罪构成的联系等等。所以说，人身危险性评价不仅仅是说明再犯可能与否，而且可以说明包括实施了若干反社会行为的行为人本身初犯可能性大小的标尺。从另一个层面来说，人身危险性不仅可以影响刑罚的裁量，而且在评判无论是一个已经实施过犯罪的行为人再次危害社会的行为或是一个初次实施行为者的行为是否符合某一犯罪构成上也应当有着实际的作用。

（二）知识产权刑法保护司法解释中人身危险性因素对犯罪构成主、客观要件的影响

作为能够反映行为人人身危险性的罪前因素的行为人的一贯相关表现，从上述的两个刑事司法解释中可以看出立法者已经将其作为确立相关侵犯知识产权犯罪的成立重要因素之一，如2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“具有下列下列情形之一的，应当认定属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’，（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的。”从中可以看出，行为人以前曾经因为销售假冒注册商标的商品而仅仅是受到过行政处罚或是承担过责任，就可以推定行为人具有假冒注册商标的商品罪犯罪构成中特定的主观方面“明知”，进而实现了人身危险性与犯罪构成内在元素的贯通。这种具体的将人身危险性要素转化成构成要件中的主观要件的做法也正如学者所言“不但作为犯罪构成要件的因素，如犯罪的故意等，体现了犯罪人的人身危险性，而且一般情况下不是犯罪构成要件的体现了行为人人身危险性的因素，如一贯表现、事后态度等也可能在特定条件下影响犯罪构成”，但是只有在保护重大法益时，才应当将人身危险性适当地犯罪构成要件化。③这种将行为人人身危险性带入构成要件主观方面的做法也反映在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局联合发布的《关于依法查处盗窃，抢劫机动车案件的规定》第十七条规定中，即行为人以明显低于市场价格，或在非法的机动车交易市场和销售单位购买机动车的，都推定属于行为人知道所购车辆为赃物，但有证据证明确属被蒙骗的除外。而将人身危险性因素介入到犯罪构成要件的客观方面进而在定罪环节予以充分消解的情形在我国刑法处遇经济犯罪中亦有出现，如2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“实施知识产权侵权行为，受过两次行政处罚后，行为人再次实施与以前相同的侵犯知识产权行为的，应当追究其刑事责任。”而最高人民法院于1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施侵犯著作权行为的，应当追究刑事责任。”

无论我国刑事立法将人身危险性因素在与犯罪构成整体还是构成要件中的某一个方面进行对接，都可以发现人身危险性已经实实在在地影响到诸如知识产权犯罪等经济犯罪的成立。在人身危险性与犯罪构成的关系上，存在着人身危险性作为社会危害性之一部分而包容在以构成要件整体反映出的全部社会危害性之中的人身危险性是犯罪构成的选择要件说，和人身危险性仅仅是反映、影响构成要件中某一方面的程度进而表明该方面是否成立最终影响到犯罪是否成立的观点。是从较为抽象的社会危害性整体、到对构成要件某一个方面的影响，人身危险性因素的评价都充分实现了对刑事古典学派的行为中心论与刑事实证学派的行为人中心论的扬弃，从而合理解决了行为与行为人这对刑法领域存在已久的理论矛盾。同时立足于四要件理论，将人身危险性通过立法的方式纳入到犯罪构成要件中，保证了人身危险性不被滥用。

二、人身危险性评价影响知识产权犯罪主观罪过中的推定认识和客观危害的量化

以客观存在的行为入罪前的一系列现实行为来征表出行为人相当的人身危险性，进而以此连接到我国刑法规定的各种犯罪的构成要件的具体内核，这种人身危险性的入罪机制中也存在着不容忽略的问题，即这种以人身危险性反映社会危害性或者说以人身危险性影响构成要件要素的模式中，如何有效地保证立法者既不扩大也不缩小刑法调控的范围，真正做到既合理地保卫社会又实现刑法的谦抑价值。一个就是在通过人身危险性认定主观罪过时这一路径的合理性问题。从上述司法解释中可以看出，实施过包括销售假冒注册商标的商品的侵犯知识产权行为人必须是以后再次实施侵犯同一类型的知识产权的行为才予以推定行为人主观上具有某种构成要件所要求的“明知”的要素，而不是一概笼统的认定只要行为人实施了任何类型的侵犯知识产权的违法行为都认定行为人主观上具有明知的故意，这无疑反映出上述司法解释的谨慎。另一方面，这种根据一种已知的客观事实反映出行为人主观内心的待证明事实的做法无疑是一种推定，这是一种立法上的推定，这种推定在调控诸多在犯罪构成主观要件上都要求特定明知、目的要素的经济犯罪是极为有用的。问题是既然是推定，在满足了一般性的要求的同时必然存在例外，即是否存在行为人再次实施了侵犯同一类型的知识产权行为其主观上确实不具有构成该犯罪所必需的“明知”要件？1998年最高人民法院等联合发布的《关于依法查处盗窃，抢劫机动车案件的规定》第十七条规定：行为人以明显低于市场价格，或在非法的机动车交易市场和销售单位购买机动车的，都推定属于行为人知道所购车辆为赃物，但有证据证明确属被蒙骗的除外。这种推定是一种法律的硬性规定，是来源于司法实践的总结和归纳。但是，任何的推定在对社会生活做到基本适应时，都免不了挂一漏万。笔者认为如果确实存在行为人虽然曾经因为销售假冒注册商标的商品而受到行政处罚或在民事诉讼中承担败诉责任，在以后的销售假冒注册商标商品而不知道该产品确属假冒产品的情况时，应当在刑事诉讼中适用举证责任转移，即由被告人自己来证明自己确实不符合“明知”的构成要件。也就是说这种司法解释中的推定应当属于一种可以逆转的推定。④

在将人身危险性因素融合到构成要件的客观危害方面而言，这里也存在着一个征表人身危险性的罪前客观行为如何被量化的问题。如2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“实施知识产权侵权行为，受过两次行政处罚后，行为人再次实施与以前相同的侵犯知识产权行为的，应当追究其刑事责任。”而最高人民法院于1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施侵犯著作权行为的，应当追究刑事责任。”从中可以看出，行为人罪前表现中实施的相关尚未构成犯罪的违法行为都是以两次为最低限度，或者以此为基础再加上一个两年的时间限制。同样的评价量化行为也反映在对盗窃罪的调控中，如1997年11月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。从该条可以看出，以某种角度来说，不论盗窃数额多少的，只要行为人在一年时间内累计实施了三次以上入户或者在公共场所盗窃行为，便充分征表出行为人较为严重的抗拒、蔑视法律规范的不服从意识这一严重的人身危险性端倪，进而可以盗窃罪对行为人予以处罚。这是一种以行为人的某一行为构成犯罪之前在一特定时间段内若干次相同或相似的反社会行为来征表行为人相当的人身危险性和满足构成要件额定要素的方法。

三、扩张与限制：人身危险性因素影响知识产权犯罪定罪中的矛盾

（一）扩张：理论的支撑与现实的需要

刑事法律的理论发展早已说明了刑法客观主义与主观主义的交互融合是刑法理论的发展必由之路，也必将随着社会的发展而在刑事立法中恰如其分地体现出来。正如刑事古典学派以表现于外的行为而非内在的思想、罪刑法定原则等为武器完成了其反对封建专制的刑事司法制度后，由于无力解答资本主义在向帝国主义阶段发展的社会矛盾和阶级斗争日益尖锐带来的累犯、青少年犯罪的骤增，这种只研究犯罪行为而不研究犯罪人的模式正如菲利所言：“刑事古典学派的这种研究不能阻止犯罪浪潮的上涨，不能为社会提供一点有关犯罪的原因和社会用以防卫的措施。”⑤而最新发展的人格刑法理论认为刑事责任的基础不仅仅是具体的行为，还有行为人内在的人格。也就是说，“在行为的背后存在受素质和环境制约的、由行为人主体性努力所形成的人格，非难行为人是对这种人格形成中的人格态度进行非难”。因而主张“第一层次的责任是行为责任，第二层次的责任是人格责任”，从而出现以“行为—人格”的二元定罪量刑机制对现有的以行为为中心的定罪机制的突破。⑥所以说，人身危险性评价因素进入知识产权犯罪的定罪环节是有着坚实的理论基础的。同时正如我国学者所言，我国刑法对犯罪的规定不仅有定性的因素而且还有定量的因素，这被认为是我国刑法的创新。如何鉴别相关的反社会行为是触犯治安管理处罚法以及其他的前置的法律规范还是刑事法律的规定，人身危险性的强弱是作为社会危害性的重要组成部分的一个标尺，即立法者可以采取将人身危险性作为社会危害性的一个部分，直接规定到犯罪构成中，或是将人身危险性大小作为衡量社会危害性程度因素。还有一个现实问题是，在我国由于对侵犯知识产权的严重危害行为采用行政、司法二元处置模式，而非国际通行的司法调控的一元化模式；更由于行政处罚中的以罚代管、多头管理以及地方保护主义盛行，造成行政、司法调控的脱节。所以加大针对知识产权的刑法保护，引入人身危险性在评价侵犯知识产权行为的犯罪构成要件符合性上就成为衔接、完善我国行政、司法二元调控模式的最好选择。

更为重要的现实需求是，在我国加入WTO签署了《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）之后，遵守其中的相关承诺便是刻不容缓的事情。如TRIPS第61条专门规定了刑事处罚：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。可使用的补救手段应包括足以起威慑作用的监禁和货币罚金，处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致；在适当情况下，可使用的救济手段还应包括剥夺、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。”由于我国在处理侵犯知识产权违法行为上采取的是行政、司法二元处理模式，这实际上导致我国对知识产权犯罪处罚范围狭窄，与国际条约规定的义务范围有较大差距。在这种情况下，认同现有的行政、司法二元处理侵犯知识产权违法犯罪行为的法律框架，引入主观主义解释论人身危险性因素在界定知识产权犯罪圈大小上便是一种妥当的选择。

（二）限制：人身危险性的测评的准确性程度问题

一方面以人身危险性介入知识产权犯罪的定罪环节是我国刑事立法的必然趋势，另一方面这一因素如何影响评估犯罪构成又是问题重重。如2000年“两高”的相关的知识产权刑事司法解释（该司法解释已不再适用）规定了行为人因为销售假冒注册商标商品而受到行政处罚或者承担民事责任，而且必须是销售同一种假冒注册商标商品者，才推定行为人主观上确属“明知”其销售的商品为假冒注册商标的商品。司法解释在假冒注册商标的认定范围上如此的煞费苦心，将范围仅仅限定在同一种商品，而非某一类商品甚至是更广的范围，亦可以看出解释者在将人身危险性因素置入构成要件的主观方面的证成方面的谨慎。笔者认为，这一方面反映了司法解释者在试图通过人身危险性在认定主观罪过方面的紧缩来达到实现刑法的谦抑价值，限制刑法调控犯罪圈子的范围。但另一方面也说明在我国的刑事立法乃至刑事法的司法解释上对于人身危险性因素在定罪中作用的消化吸收运用还仅仅处在起步的阶段。同时也可以反映出我国司法实践中对哪些相关人身危险性因素确实属于能够影响主观罪过的存在这方面的调研论证活动不够充分，未能为制定司法解释者提供充足翔实素材，招致司法解释的制定者们不敢大胆行事，畏缩不前，或者是在已经做出的相关规定表现得粗糙与不足。以我国刑法第201条偷税罪来说，“因偷税被税务机关两次行政处罚”实质上就是将较大的人身危险性作为偷税罪成立的一个要件，但这种对人身危险性征表导致的疏漏。根据该条规定，成立偷税罪必须具备如下条件：

（1）必须受到行政处罚，刑事处罚或其他处理方法不可以；

（2）必须是两次行政处罚，因多次偷税只受到一次行政处罚，或多次偷税，从未受到行政处罚的，不可以构成；

（3）必须是税务机关的处罚，其他机关的处罚不可以构成；

（4）因偷税而受到处罚，其他的如抗税、逃避追缴欠缴、骗取出口退税等而受到处罚的不可以构成。

人身危险性介入偷税罪构成要件的，由于规定了诸多限制，可能导致有些人身危险性更大的行为人逃避了刑罚的处罚。如学者所言，由于人身危险性是一种犯罪倾向性，虽然客观存在，但在目前科技水平上，准确测量还是非常困难的，因此立法者在将人身危险性纳入犯罪构成时，应当十分慎重。同时，笔者以为这种将人身危险性因素体现在诸如知识产权犯罪的定罪、量刑中只能是立法者考虑的问题。刑事审判的法官能做的只是在既有的法律框架内适用刑法，而不能超越法律的规定肆意解释刑法，否则有违刑法的安定性，违反了罪刑法定原则。所以“两高”的上述关于知识产权犯罪中将人身危险性评价放入对知识产权犯罪的入罪环节，虽然可以说是敏锐地发现了在知识产权犯罪中对行为人犯前的相关表现的规制对调控知识产权犯罪的重要性，但其是否有权做出这样的司法解释还有待商榷。同时，由于将人身危险性因素介入于知识产权犯罪的认定和刑罚的配置，必将牵涉到具体一系列反映人身危险性的因素，包括主体的一贯表现、性格、品质、情感、犯罪意识的强弱、犯罪的原因、犯罪后的态度等等，哪些可以影响到定罪量刑。具体到某一类知识产权犯罪，又必须特别关注哪些类型性要素？这些要素又是怎么影响到知识产权犯罪中人身危险性的强弱？评价这些因素影响人身危险性强弱的标准是什么？谁来评价？以及知识产权犯罪中人身危险性评价与当前我国面临的加大力度保护知识产权、建立创新型国家的社会形势到底有怎样的关联等等问题。但不可否认，在讲求定性与定量因素相结合的我国的耦合式犯罪构成模式中，对人身危险性评价在入罪环节上的高度重视具有重要的理论和现实意义。

注释:

①参见［前苏联］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第22－23页。

②参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第18页。

③参见赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第281页。

④关于对行为人心里状态的推定的问题，在司法实践中往往是“事实的推定”。而这种推定实质上是降低证明标准，即由—般的定罪标准“排除合理怀疑”降低为一种“优势证明”。参见储槐植、杨书文：《再论复合罪过形式》，《刑事法评论》2000年第7期。

⑤参见马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1999年版，第140页。

⑥参见［日］大冢仁：《刑法人格主义的构想》，《政法论坛》2004年第2期。

原标题：人身危险性在我国知识产权犯罪定罪机制中的作用评析——以“两高”相关司法解释为视角

来源：《政治与法律》2008年2期

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