自相关司法解释对侵犯著作权罪的“发行”作了“专业化阐释”后，事实上虚置了销售侵权复制品罪，学界对此争议颇大，既有阐释方式的技术性层面探讨，又有刑事法理根基的立场之辩，但其间隐含的、指引相关司法解释立场的知识产权刑事政策这样深层次的问题却往往被学者们所忽略，笔者拟在全面分析销售侵权复制品罪虚置之争的基础上，将该问题引向更深层面的探讨，以求正确对待相关司法解释对“发行”所作的“专业化阐释”及其效果。
一、销售侵权复制品罪虚置问题及相关论争
最高人民法院和最高人民检察院（以下简称：“两高”）于2011年出台的《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《知产刑案意见》）将侵犯著作权罪中的“发行”解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。我国现行《著作权法》虽未明确界定“发行行为”，但在第10条明确界定了“发行权”——“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，即发行行为是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件之行为。这里，出售既可包括总发行、批发，又可包括零售。可见相关司法解释立足于前置法律对“发行”作了“专业性”阐释，与日常口语中“发行”所仅指涉第一次公开发行或批发⑴不同。对于该司法解释的立场，学界争议颇大。
部分学者从知识产权犯罪作为法定犯出发，认为从法律解释的一般规则来看，刑法条文术语应与前置性法律规范用语一致，在刑法未作出例外解释时，侵犯著作权罪中的“发行”应当与《著作权法》的理解相一致。⑵但为数不少的学者持反对态度，他们认为，刑法注重实质，民法注重形式，关于违法性的判断，民刑角度不同，刑法并不一定从属于民法，即法定犯刑法条文的用语不必与前置性法律规范的专业性界定相一致，在特定情况下可按照国民通常观念解释。另外，就“发行”一词的立法原意而言，1997年刑法设置侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪时，当时的《著作权法》并未对发行作出专业性界定，否则立法者就不会设立销售侵权复制品罪。如有学者建议，应从“发行”的日常用语角度来理解。具体存在“发行”应理解为“第一次总发行”，“第一次总发行、分发行”或“批发”等不同观点，销售侵权复制品罪中的“销售”即可界定为除上述销售行为之外的分批发、零售或“分批发十零售”等行为类型。⑶
笔者认为，“专业化阐释”从法定犯的双重违法性质出发，恪守前置法律规范调整的优先性，且从法定犯的相对空白罪状构造来看，也应援引前置法律规范予以填充构成要件。“日常性理解”则立足于“国民可预测范围”。刑法规范不仅是裁判规范，还是行为规范，应不超出国民的通常理解方能导引国民行为，当法定犯专业术语的专业性理解与社会公众一般理解差异过大时，从刑法一般预防目的出发，应采用“日常性理解”。可见对“发行”做“专业化阐释”或“日常性理解”均有一定理由和依据。即使诉诸立法原意，但“刑法被立法者制定出来以后，就成了一种脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意”，“即使立法者在制定刑法时，对某些条文存在立法原意，该立法原意也可能具有缺陷”。⑷看起来，赞成“日常性理解”“发行”的观点恐怕在法理逻辑上并不必然能反驳相关司法解释制定者的立场。
然而，有的“专业化阐释”赞同者却又提出“复制发行”应理解为“复制并发行”，销售侵权复制品罪中的“销售”便可界定为“销售他人的侵权复制品之行为”，从而保留销售侵权复制品罪的适用空间。⑸可见，对“发行”做“专业化阐释”或“日常性理解”并非只是表面上的技术性路线对立，稍加分析不难看到学界真正的担心在于：“两高”已于2007年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）[以下简称：《知产刑案解释》（二）]将侵犯著作权罪中的“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”，“发行行为”从而可单独成为侵犯著作权罪犯罪构成要件行为类型。由于销售侵权复制品罪的罪量要件只有“违法所得数额巨大”一档，相关司法解释⑹界定为“违法所得数额在十万元以上”；而侵犯著作权罪第一档罪量要件之一是“违法数额较大”，相关司法解释界定为“违法所得数额在三万元以上”。两罪法条竞合，入罪门槛较高的销售侵权复制品罪遂被侵犯著作权罪所涵摄；而《知产刑案意见》也已明确对于以“发行”方式侵犯他人著作权的，适用侵犯著作权罪，故造成销售侵权复制品罪被隐形虚置的局面。这应是不少学者反对对“发行”做专业性阐释的由来。由此，即使赞同对发行做“专业性阐释”的学者，出于维护刑法体系的协调性，亦认为在刑法第218条已经将故意销售侵权复制品定为犯罪的情况下，为了保持法条之间的合理逻辑关系，刑法第217条中规定的各种犯罪行为就必须有别于第218条规定的故意销售侵权复制品行为。⑺可见，学界主流观点实质还是反对虚置销售侵权复制品罪的，只是策略有所不同。
然而，反对虚置销售侵权复制品罪的根源仅仅在于维护刑法体系的协调性吗？1997年刑法继续设立销售侵权复制品罪后，该罪名的司法适用问题一直是较为突出的疑难问题。司法实践中，多数案件的行为人是规模较小的工商户和无证经营的小商贩，一般以零售为主，缺乏账册、账簿，即使查扣到相当数量的盗版书籍、光碟等，也难以查实违法获利的详情。⑻最后即使查证到违法获利情况，由于刑法规定的该罪罪量要件是“违法所得数额巨大”，也难以达到定罪要求。⑼甚至，“一些执法人员认为，即使司法解释将违法所得的标准降低到1000元，他们也无法查证”。⑽另外，由于销售侵权复制品罪罪量要件“违法所得数额巨大”不仅是犯罪既遂要件，而且是犯罪成立要件，当查证到侵权复制品即使数量巨大，但不能查明违法所得数额时（依据存疑有利被告人原则，这里的违法所得数额应指“实际获利数额”，而不应指“应获利数额”），遵从罪刑法定原则，行为人并不构成犯罪未遂。更有学者指出，单纯销售侵权复制品尚未销售出去时，因侵权复制品并未流入市场，社会危害性也相对较小，未遂行为亦不应处罚。⑾该罪不存在未遂状态，使该罪的适用空间进一步限缩。
由于罪状设置问题及司法查证问题，造成销售侵权复制品罪司法适用上的较大困难，这在相关案件统计上也有集中反映。有学者统计，自1998年至2003年，我国侵犯著作权类犯罪案件合计91件，而同期商标类案件达到1065件。⑿具体到特定年度，如在2010年，我国共审结知识产权一审刑事案件3942件，其中适用侵犯著作权罪罪名案件达85件，销售侵权复制品罪罪名案件则仅有5件，⒀销售侵权复制品罪罪名的适用无论在整个知识产权刑事案件中还是与侵犯著作权罪案件的对比，其适用率都是很低的。并且，笔者还发现某些案件中司法机关虽以“销售侵权复制品罪”定罪，但并未对“违法所得数额”进行认定，如“韩某销售侵权复制品案”、“杜某销售侵权复制品案”，⒁分别以“侵权复制品数量”、“非法经营额”定案。
既然销售侵权复制品罪在相关司法解释出台前事实上已几乎被虚置，看来维护刑法体系的表面和谐性应当并非学者们持反对意见的全部理由或主要理由。对此，我国学者刘蔚文的阐释较有代表性：“（原来）按照刑法第218条的规定，未达到违法所得数额标准的行为本不应作为犯罪处理，但现在不但构成犯罪，而且可能量刑更重。……将达不到法定数额的销售行为视为侵犯著作权罪予以定罪处理有违罪刑法定原则，罪刑相适应原则的精神。”⒂的确，《知产刑案解释》（二）第1条规定：“复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”以一本正版图书30元至40元的均价、光盘20元至30元的均价计算，那么，500本盗版书和2500张盗版光盘非法经营金额可分别折算为1.5万元至2万元和5万元至7.5万元。如此规定后不仅拓展了入罪类型（由单纯金额扩展到数量），也使入罪门槛大幅下降。并且，与“两高”在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条所确立的侵犯注册商标罪“情节严重”、“情节特别严重”对应的非法经营数额5万元和25万元的标准相比较，明显过低，而侵犯著作权罪和侵犯注册商标罪法定刑设置是相同的。
这些情况引起人们对“一系列司法解释造成过于扩大和严厉打击社区小店、街头商贩零售盗版光碟等行为”的担忧，不由得对上述司法解释的合理性和适当性产生忧虑。司法实践也证实了这种推测：笔者从北大法意、各地法院网站等公开途径收集了27份2012年度侵犯著作权罪刑案判决书样本进行量化分析，上述样本涉及浙江、广东、江苏、上海、河南等五省（直辖市）的各级人民法院，均是2011年《知产刑案意见》对“发行”作了专业性界定后形成的，具有一定代表性。经分析，上述刑案判决书样本中有25份涉及的是个体商户、街边商贩零售盗版书籍、光盘行为，其余2份涉及的是侵害著作权人网络传播权行为。⒃和前文中相关司法解释之前的销售侵权复制品罪适用情况作对比，刑法无疑扩大了打击面和力度。
行文至此，销售侵权复制品罪虚置之争呈现出较为完整的面貌，也触及到深层次问题，因此可以从刑法理论及法理逻辑上得出相对倾向性论断，论争似乎可以停止了。然而上文的全面分析却促使我们进一步思考如下问题。
第一，对熟知法条关系的相关刑事司法解释制定者而言，相关司法解释造成销售侵权复制品罪被虚置，刑法体系的和谐性被打破，而且加大了刑事打击销售侵权复制品行为的力度。既然如此，他们为何还坚持出台以上的司法解释呢？
第二，学界的担忧是基于相关司法解释加大了刑法对诸如街边小贩零售侵权复制品行为的打击力度，那么，若持反对相关司法解释立场的态度，以上行为是否需要规制及如何规制呢？
第三，若稍加分析可发现，对“发行”作专业化阐释并未直接造成刑法打击面的扩大，而是结合侵犯著作权罪本身入罪门槛的提高方扩展了侵犯著作权罪的效力射程，且“专业化阐释”的法理逻辑进路也存在一定合理性，那是否存在更为妥当的办法，在诸如街边小贩零售侵权复制品行为确实需要规制时，刑法可以发挥应有的效用呢？
基于此，笔者认为还需要从相关刑事司法解释背后的知识产权刑事政策，这一直接引导和限定刑事司法解释的导向性因素之角度予以认真梳理。
二、我国知识产权政策的功利主义立场
刑事政策是刑事法律体系的重要组成部分，学界一般认为广义上的刑事政策应当是社会政策的一环。⒄笔者较为赞同对刑事政策有着深入研究的卢建平教授的相关论断：刑事政策是一种高于刑法（刑法规范）的政治考虑，它是对待犯罪的一种宏观（公共政策）策略，面向的是国家和社会对于广义的犯罪现象给予惩治的惩罚权来源的正当性、配置的科学性、行使的合法性与目的的合理性的科学，需要采用综合跨学科方法。⒅既然刑事政策本质是超规范性的政治决断，那其必须立足于国家和社会发展的整体情势予以考量。申言之，刑事政策是外在于刑法并高于刑法的一种超规范性的公共政策，受到一国社会经济发展总体社会政策的渗透和导引。
面对知识产权犯罪现象，我国存在相应超规范性层面的知识产权刑事政策，引导乃至决定着社会面对知识产权犯罪现象的策略和反应（当然，目前我国学界对于知识产权刑事政策的研究还不深入⒆）。笔者认为，我国知识产权刑事政策也同样受制于国家整体性的知识产权政策。我国现阶段采取的是功利主义知识产权政策，它是从社会整体利益出发，采取利益比较、衡平方法，合理分配知识产权创造者、利用者以及社会公众的权利，以实现国家和社会的知识产权总体发展目标。其由来要从知识产权保护的根据上着手进行分析。
在知识产权保护的哲理根基及逻辑元点上，一直存在着劳动权观、人格权观、功利主义观等不同观点。劳动权观最早源于洛克等人的劳动所有权论，认为人们对其付出劳动所生产的物品享有当然的所有权，这是一种自然权利，知识产权也是人们付出创造性智力劳动的成果，当然应予以保护。人格权观认为知识产权是创造者人格的外在体现，突出知识产权创造者对知识产权的控制性。功利主义观则认为，劳动赋予了知识产品财产性的基础性依据，但并未直接赋予它权利外观，知识产权保护的正当化根据并不只是权利者自身的权益。知识产权是一种可积极促进人类社会进步的、不可或缺的智力成果，一方面要给与创造者相应的收益激励以确保知识产品的产出，另一方面又要避免对知识产权垄断而阻碍社会进步，故应从实现社会利益最大化的角度，根据国家、社会的整体利益合理、动态地确立知识产权保护的范围，以之及时衡平各方利益。⒇
劳动权观和人格权观主要是从自然权利角度论证，而功利主义观则是从激励衡平角度出发，各有合理与不足之处：劳动权观说明了知识产品的源泉，但并未完全解决知识产权与有体物法律保护的区别问题以及保护强度过于刚性的问题。人格权观突出了知识产权创造者的主体性地位，强调了对知识产品的控制，但无法合理解释诸如商品化权等权益的正当性，且较易妨碍知识产权的流通，特别是在网络条件下会极大制约知识产品的传播（实际上也无法强化创造者对知识产权的控制）。功利主义观则从激励衡平角度规划出了知识产权保护的合理路径、策略，给予知识产权法律保护提供较为合理的理据，但“社会最大多数人的最大利益”本身较为模糊，认定标准的明确性、稳定性以及进行变通的合理性程度等容易受到质疑，且决策中较易受到强势利益集团的左右。
由于上述诸学说均存在合理性及不足，不同国家根据自身历史阶段、经济发展策略、文化背景、国际交往等不同因素，往往有选择地在特定阶段或领域以上述学说之一为制定知识产权政策、法律的依据或主要依据。实际上，“自然权利或者道德正当性，解决了应当保护知识产权的问题，这也是知识产权保护成为当今社会的一种信条”，(21)而功利主义观是立足于劳动权观或人格权观，根据利益衡平进行法律保护效力的弹性调整。一般而言，采用劳动权观及人格权观，从知识产权的自然权利维度出发，侧重对创造者的保护，保护的强度要大：而采用功利主义观，则更注重创造者、消费者、其他生产者及社会等各方利益的均衡，注重保护的弹性。另外，功利主义观促成知识产权法律体系及司法调整较为能动、动态，而其它两者则倾向维护一种静态的法律体系，司法调整略显被动、静态。
当前，欧洲不少国家偏向于以劳动权观或人格权观为主导制定知识产权法律政策，例如在著作权领域，“我们（欧洲国家）应该把保护文学和艺术创造的法律和保护知识产权的刑法归功于该正义理念”；(22)美国则主要立足于功利主义学说拟定相关政策。欧陆国家秉承自然权利法权观，十分注重作者权益的保护，将作者的权益视为一杯半空的水，总是需要去填补；而“相反，美国著作权文化的核心则是一种精明的、功利主义的计算，用以平衡著作权生产者的需求与著作权消费者的需求，而这种计算就把作者置于其等式的边缘位置”。(23)就我国而言，选择功利主义的知识产权政策是我国知识产权历史发展、现实背景、人文背景等综合因素共同促成的。
首先，劳动权观或人格权观并非天赋的自然权利，它们均是在特定国家历史地形成的法权传统，并不存在限定我国进行法权类型选择的惯性路径。如果审视知识产权发展的历史，就会发现版权、专利权等知识产权类型最初并非当然具备权利的外观，也并非面向知识产权创造者或创造行为的保护，而是随着欧洲资本主义生产方式的兴起，知识产品的价值日益得到凸显，结合彼时欧洲启蒙理性关照下的权利观念，立足于保护创造者权利的著作权、商标权、专利权等权利观念才得到定型，自然权利类型的劳动权观和人格权观方相继成为支持知识产权成为法权类型的理论根据。(24)这些国家的知识产权发展是一个自发形成、历史积淀的过程，知识产权法权观念较为深入人心，劳动权观或人格权观也就依据历史惯性和文化背景直至当代还是成为十分有影响力的学说。而在我国，知识产权的发展并未经历一个历史自然积淀和经济需求的过程，基于自然权利类型的劳动权观和人格权观没有现实发展的途径，我国知识产权法律制度是法律移植的产物。换言之，我国并无将知识产权作为一种自然权利去保护的法权发展历程，从而限制了我们进行政策抉择的依赖路径。
其次，我国现阶段国家发展总体战略引导我们采取功利主义的知识产权保护政策。就我国当前经济发展阶段而言，处于现代化“历时性和共时性”交错的特定阶段，既要快速实现现代化后发型国家工业化、城镇化的深入进行和完成，又要迅速抢占信息社会的制高点，实现产业的升级换代，深入参与全球经济一体化进程。这就呈现出较为复杂的局面：一方面要加大知识产权保护，以科技创新为先导引导经济的转型和升级，促进自主创新能力的提高，另一方面又不得不适应经济发展水平现实需要，防止形成国际资本对我国进行“专利地雷阵”、“高技术门槛”、“品牌封锁”等，妨碍我国经济发展。因此，我国在2008年发布的《国家知识产权战略纲要》中明确提出“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的十六字方针，其中，“依法保护就是严格依法保护知识产权，既要遏制目前较为严重的知识产权侵权行为，又要依法防止知识产权的滥用”。(25)显然，保护力度较为刚性的劳动权观或人格权观无法提供有力的理论支持。
再次，国际保护的高标准要求与国内知识产权保护文化欠缺的冲突，要求我们采取功利主义的知识产权保护政策。我国知识产权保护一直承受着以美国为代表的发达国家的压力，发达国家期望以“知识产权”为其高档商品和服务进入中国市场扫清障碍，并成为保持其核心竞争力、比较优势的“门槛”。中美建交之时，“知识产权问题”便为美国重点关注，之后更与“最惠国待遇问题”、“中美贸易平衡问题”、“加入世界贸易组织”等高度关涉国家核心利益的全局性问题交织在一起，成为高度“政治化”的问题。“1996年以来，美国一直将中国的知识产权保护情况置于贸易法306条款的监督之下，……306条款规定，在进行301条款调查时，如果美国与有关国家达成了贸易协定，美国贸易代表应该监督这些国家执行所达成的贸易协定”，“如果中国在实施与美国达成的双边协议上有所松动，美国就可以直接采取贸易制裁”。中国“入世”后，“美国方面不断出现企业界、知识产权组织和国会议员对中国知识产权保护的抱怨之声”，美国政府为此继续加强向我国施压的力度。“2004年底，美国前商务部长坎特来华访问时透露说，今后中美贸易问题的焦点很可能从逆差问题转移至知识产权问题”。(26)然而，我国自古缺乏知识产权保护的社会文化氛围。美国安守廉教授深入研究中国版权文化后指出，文化和印刷技术长时期领先世界的古代中国之所以未对创造成果提供全面的保护，除了专制王朝控制思想以限制思想的传播外，儒家伦理教化思想赋予了人们占有他人智力成果的合理正当性，“真正的学者为启迪教化和道德接续而创作，非为利而作”，“窃书为雅罪”，导致我国公众缺乏包括版权在内的知识产权法权意识。(27)因此，我国在制定知识产权政策时不得不立足现实，平衡国际社会积极诉求我国加大知识产权保护力度的巨大压力和我国公众心理认可度、承受力之间的落差，注重利益衡平的功利主义观成为当然的选择。
最后，我国立法和司法实践也宣示我国广泛采纳了功利主义知识产权观。例如我国在制定《专利法》时，立法起草者就认为制定《专利法》的目的有三：一是便于发动大家发明创造；二是便于迅速推广应用技术发明；三是便于引进外国的先进技术。从这一典型的表述中，我们看不到劳动权观或人格权观等自然权利学说的影子。中国专利法的立法过程中充满着各种各样的政策权衡，并直接体现在当时的专利法中。比如该法出于国家政策的考虑，明确将食品、药品等客体排除出专利法的保护范围。(28)“立法保护智力成果，不是出于对所谓自然权学说的尊重，而是出于激励机制的功利主义学说的影响；不是确认已经存在的权利，而是基于公共利益和促进科技发展的考虑创设权利。”(29)再如最高人民法院知识产权庭负责人所说，“随着知识产权越来越重要和保护制度的发达，功利性居于突出地位。是否保护知识产权，首先与道德合理性直接相关，但保护范围的大小和宽窄，则更具有政策上的色彩和选择性，这属于功利和政策的问题”，“就司法而言，我们要根据知识产权保护的特点和实际，加强政策调节”。(30)
三、我国功利主义知识产权刑事政策之特征
基于我国知识产权发展的功利主义政策，我国知识产权刑事政策也从属于该总体性、导向性的政策，即知识产权刑事政策制定者并非单纯立足于保护某一知识产权利益相关方之利益，而是综合考量国际和国内、现状和趋势等因素，合理、及时、有效地调整、变动知识产权犯罪罪名体系，以实现我国社会知识产权相关利益总体最大化，这是我国知识产权功利主义立场的应然要求。我国刑事立法者并未将知识产权犯罪的相关罪名放置在侵犯公民人身权利一章中，而是规定在侵犯社会主义市场经济秩序罪一章中；我国侵犯著作权罪未规制诸如发表权、作品完整权等侵犯作者人格权行为等，均是功利主义观的直接体现。笔者认为，我国知识产权刑事政策对于侵犯知识产权的刑事立法、司法、行政执法具有全局性的指导作用，并具有如下特征。
第一，回应性，即我国刑事政策的调整很多情况下是为回应国际压力作为立场宣示而开展的。例如在中美两国于1995年2月签订两国第二次知识产权协定后，我国国务院便于当年3月发出了进一步做好知识产权保护工作的通知，将知识产权重点执法期进行延长，发起多次打击侵犯知识产权的行动，刑事立案1000余起。(31)再如2007年美国启动世界贸易组织争端解决程序，请求设立专家组审查包括中国违反与刑事程序及刑罚门槛有关的TRIPS协议第61条设立的刑事介入标准在内的四项诉求。虽然最后专家组认定美国没有证据证明中国刑事门槛不符合TRIPS协议第61条，但正如有学者所言，专家组是根据美国证据不足来驳回其诉求的，一旦美国卷土重来，找到“攻破”中国相关“措施”的有效证据，那中国该如何应对呢？中国今后能否达到知识产权保护国际标准、这种国际标准是否符合中国国情、是否有利于中国经济的发展都尚待考察，这些疑问无疑给中国知识产权刑事保护带来隐忧。我国最高司法机关未雨绸缪，出台了新的司法解释，大幅降低了假冒注册商标罪、销售假冒注册商品罪等罪名的入罪门槛。(32)乃至有学者断言：“我国建立打击知识产权犯罪刑事政策在一定意义上是国际公约推动的结果。”(33)
但要着重强调的是，不能将我国知识产权刑事政策的回应性简单地理解为“被动性”和迁就国外知识产权霸权压力而超出我国现实需要的做法。一方面，要将我国知识产权的刑事政策纳入我国知识产权总体政策乃至我国国家发展战略上来考量。例如曾系统研究知识产权因素对中美关系发展历程影响的凌金铸博士指出，由于“人权问题”、“台湾问题”等政治因素是我国无法妥协的，为在中美建交、“复关”、“最惠国待遇”、“加入世贸组织”等关系到我国改革开放的国家根本利益的问题上取得进展，我国能动性地在包括知识产权在内的局部问题上作出适当让步换取了中美关系大局的发展，无疑是明智的策略。(34)另一方面，“回应性”并不意味着我国过当地提升了知识产权刑事保护的力度。如果从整体上比较我国与国际主要国家知识产权犯罪罪名体系，我国对于知识产权侵权行为入罪的罪名数量是较少的，例如“侵犯未注册的驰名商标行为”、“非法实施专利行为”、“缺乏营利目的的侵犯著作权行为”等等这类国外经常入罪化的行为，我国刑法并未予以规制。(35)
第二，双向性，即知识产权刑事政策的调整既要面向我国当前科技创新水平总体实力不强、企业品牌国际化程度不高、公众知识产权保护意识欠缺等实际情况，又要面向我国知识产品发展迅猛，“知识经济”规模初现，“走出去”战略要求提升国际竞争能力、公众知识产权保护意识日益更新等新形势要求。换言之，不能简单地采取高标准的刑事保护超越我国公众法意识水平或屈从国际刑事保护诉求压力——这是学界共识，但知识产权刑法保护也不能过于滞后，影响我国科技创新、产业升级、经济全球一体化的步伐以及对我国知识产品创造者的合法利益。
第三，动态衡平性，即我国知识产权刑事政策根据国家利益需要进行动态调整，以平衡国内和国际、权利人和使用者、现状和发展等的不同诉求。功利主义的刑事政策要求刑法并非仅仅立足于知识产权权利人的利益保护，而要根据经济发展水平、国际关系变化等因素确定刑法介入知识产权保护的合理范围。我国知识产权相关各方利益时常变化，其利益平衡点也经常随之变动，故我国知识产权刑事政策不仅要衡平，而且要动态、及时地进行调整，防止利益格局过度失衡。1997年刑法制定以来，知识产权犯罪罪状并未进行立法修改，知识产权刑事政策主要通过刑事司法解释予以落实：变动各知识产权罪名的入罪门槛；明确知识产权犯罪的量刑情节指导标准，如一般不予缓刑的标准：明确知识产权犯罪罪状用语含义，避免司法实践的争议，如商标比对中的“基本相同”、判定商标件数标准；明确知识产权犯罪的共犯范围等。动态衡平性特征在驰名商标的刑事保护力度问题上表现得更为显著。
对于驰名商标的保护，知识产权调整民事法律领域一直主张对于驰名商标进行相对强的保护，“商标权的保护范围大小和强度与商标的显著性和知名程度紧密相关，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得的保护范围就越宽，保护强度相应就越大”，(36)且商标侵权中涉及驰名商标的比例也相当高，(37)因而我国刑法学界对于加强驰名商标的刑法保护力度也存在不少呼声：一般情况下，假冒注册驰名商标行为的主观恶性大于假冒普通注册商标行为，而主观恶性的有无及大小，直接影响定罪与量刑。在客观危害性上，假冒注册驰名商标的社会危害性极大。在我国商标的刑法保护中，并未凸显出驰名商标的特殊性，这显然与国际公约的要求尚存在差距。因此，不少学者建议立法加重处罚假冒驰名商标的行为以及刑事处罚在跨类的商品或服务上侵犯注册的驰名商标的行为。(38)《追诉标准》第61条、第63条分别确定假冒注册商标罪和非法销售、制造假冒注册标识罪的刑事立案标准时，对于普通注册商标和驰名注册商标分别设定了不同标准，前者要求达到一定数额，而后者则没有要求。然而，“两高”于2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未区分普通注册商标与驰名注册商标侵权行为的起刑标准。该司法解释制定者明确，对于驰名注册商标按照刑法目前保护的程度已足够，并不需要特别保护。(39)究其原因，笔者揣测应当有以下方面利益平衡考量：近几年驰名商标认定中的乱象频生，特别是个别恶意诉讼、虚假诉讼引发的司法认定已严重影响到驰名商标的公信力，在驰名商标认定规范前刑法应慎重介入；(40)侵犯未注册的驰名商标民事侵权责任也仅是停止侵权，刑法更不便介入；(41)我国在全球范围内有竞争力的驰名商标很少，而给予在我国未注册的国外驰名商标过高的保护，则对我国利益不均衡；我国知识产权犯罪入罪门槛已显著降低，再加大对驰名商标的保护力度，则有违刑法谦抑性原则；等等。我国刑事政策立足我国现实驰名商标保护状况经过利益衡量后做出相应的选择，应当是审慎和恰当的。
四、知识产权功利主义立场和特征下对虚置销售侵权复制品罪的评析
只有立足于我国当前功利主义的知识产权刑事政策，才能全面、逻辑自洽地分析销售侵权复制品罪虚置之争，司法解释制定者制定相关司法解释时面对如下必须考量的现实情势。
第一，刑事打击“商业规模”的盗版行为是国际趋势，也是我国对国际社会的承诺。我国加入的TRIPS协定是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，为WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护规定了一系列最低标准，其第61条明确规定了成员国至少对“商业规模”商标侵权和盗版行为规定刑事责任。(42)为信守国际条约，必须对刑事打击“商业规模”的盗版行为进行回应。
第二，美国于2007年启动WTO组织框架下争端解决程序，虽就刑罚门槛有关的TRIPS协议第61条设立的刑事介入标准提出指控而被驳回，但我国当时主要以销售侵权复制品罪规制为主的罪名罪状设置，相较于他国（地区）对“商业规模”盗版行为设定的入罪门槛相对过高也是客观事实。例如对于“商业门槛”，美国规定为“客观上在180天内对于1件或多件零售价值在2500美元以上，受著作权保护的作品复制或散布了至少10件复制品或录音制品”；我国台湾地区“著作权法”采取的做法是在侵害规模上不设置任何起刑点，从而使得侵害著作权罪的入罪门槛被降至最低。甚至同为发展中国家的印度《版权法》规定，只要行为人实施了盗版行为，就满足了侵犯版权相关犯罪的客观要件，不需要行为达到TRIPs协议第61条所要求的“商业规模”。(43)
第三，我国文化产业在规模和质量上近年来发展迅猛，打击“商业规模”盗版行为的内在需求日益凸显。国家行政学院曾对2005年至2020年我国文化产业发展的主要指标进行研究，结果表明，文化产业增加值的年增长速度将保持在14％左右，中国文化产业作为国民经济战略性支柱产业的地位将日益突出。(44)而盗版侵权现象严重危害我国文化产业的健康发展，据统计，2001年至2008年，全国文化市场行政执法机构每年收缴的盗版音像制品基本上都在1亿张（盘）左右。另统计，在2006年“全国反盗版百日行动”中，各地行政执法部门仅在两个月内就收缴各类盗版出版物3110.5万件。国内盗版泛滥可见一斑。(45)而前文已经提及，销售侵权复制品行为往往规模小、隐秘性强，权利人维权成本大，民事侵权责任、行政责任已无法有效遏制侵权盗版行为的蔓延，且随着公众保护版权法律观念的整体进步，刑法介入打击盗版侵权行为的法文化阻滞已降低很多。
第四，以前在司法实践中，面对销售侵权复制品罪的适用难题，刑法理论界和司法实践多尝试适用非法经营罪打击盗版行为，然而受到颇多异议：非法经营罪规制的不是一般的不具备经营许可证的行为，而是国家特许经营行为，关系到国计民生的重大物品、活动，侵权复制品与上述犯罪对象进行比较，显然不具有相当性，其中音像制品明显不属于特许经营商品，音像制品的许可经营不能等同于非法经营中的专营、专卖，故行为人是否取得《音像制品经营许可证》并不是区别销售侵权复制品罪和非法经营罪的标准；(46)从立法意图上讲，刑法设立销售侵权复制品罪，宗旨在于禁止销售侵犯他人著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性。而刑法设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性。(47)
综上可见，刑事打击“商业规模”盗版行为在国际、国内双重要求下已经势在必行，而刑法现有罪名均无法有效发挥有力打击“商业规模”盗版行为的功用，这种情况要求我国必须以功利主义刑事政策为依托，动态衡平地调整刑法的射程。
再看反对虚置销售侵权复制品罪论者的理由，归纳起来主要有两点：一是维持刑罚体系的和谐性，司法解释无权事实上废止一个刑法法定罪名的适用；二是虚置销售侵权复制品罪造成原本不予刑事处罚的诸如街边商贩零售盗版侵权复制品行为现在纳入刑法射程，违反罪刑法定原则和刑法谦抑原则。对于上述质疑，笔者认为，“刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能”，“所谓内部协调主要是指刑法结构合理，外部协调实质为刑法运作机制顺畅”，(48)销售侵权复制品罪事实上的虚置难言刑法结构合理和刑法运作顺畅，更难言刑法实现其防卫社会的刑事政策目的。在不能及时或方便修订刑法时，基于功利主义刑事政策立场的司法解释制定者通过对刑法用语作出不同以往的“专业性解释”这一途径，及时且巧妙地化解了现有刑法罪名的尴尬。前文也已说明，对发行作出“专业性解释”这一刑法解释形式本身并无不妥，它其实是一种扩大解释，并未违反罪刑法定原则：“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度”，“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释”，“换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪”。(49)
然而，罪刑法定原则既有形式一面的要求，还有实质一面的要求，它要求刑法不得处罚不当罚之行为以及禁止不均衡的刑罚，“在刑罚法规当中所规定的犯罪和刑罚不平衡的时候，就会不当地限制个人的权利和自由”。(50)实际上学界对虚置侵权复制品罪非议最多的是适用侵犯著作权罪后对“商业规模”盗版行为的打击力度大幅提高，将许多不需要或不值得刑事处罚的街边零售盗版行为入罪化。的确，相关司法解释将“五百张（份）侵权复制品”作为侵犯著作权罪的起刑点在我国当前盗版还较为泛滥的社会情势下明显过低，一方面过于严苛，另一方面刑法打击面的扩大也过多耗费了我国有限的刑事司法资源，既不经济，也有悖刑法谦抑性原则。
立足于我国功利主义的刑事政策，对“发行”作专业性解释从而对刑法条文用语进行扩大解释进而实质性地调整知识产权刑罚圈，确实可以平衡国际和国内、权利人和社会公众的利益，但应在此基础上适当调高侵犯著作权罪的起刑点，建议将“复制发行复制品数量合计在二千张（份）”作为侵犯著作权罪的入罪门槛——以每张（份）正品光盘、书籍售价在20元至50元计，二千张（份）侵权复制品对应的正品金额约在4万元至10万元。这样既可与其他知识产权犯罪入罪门槛大致相协调，又可避免刑法射程过于扩张，同时也可为销售侵权复制品罪的适用留出一定的适用空间。
【作者介绍】上海交通大学凯原法学院博士研究生，江苏省无锡市开发区人民法院法官；苏州大学法律硕士，江苏省无锡市开发区人民法院法官。
注释与参考文献
本文选题及写作思路为两位作者共同讨论确定，其中，杨帆负责执笔，张海宏进行了案例、资料的收集和实证分析。
⑴例如《现代汉语字典》收录的“发行”词条释义是：“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。”此处突出的“新”，一般理解为第一次大规模的发售。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第340页。
⑵参见王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对〈刑法〉“复制发行”的两次司法解释》，《知识产权》2008年第1期。
⑶参见张远煌、余浩：《论刑法中“销售”与“复制发行”之关系》，《中国刑事法杂志》2011年第6期；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第735页；张绍谦：《试论行政法规与刑事法规的关系——从著作权罪的“复制发行”说起》，《政治与法律》2011年4期。
⑷张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第87页、第89页。
⑸同前注⑵，王迁文。
⑹参见“两高”于2007年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第五条第一款和第六条。
⑺同前注⑵，王迁文。
⑻参见邵小平：《销售侵权复制品罪司法认定困惑之分析》，《上海商学院学报》2010年第6期。
⑼参见顾锦：《销售盗版光盘行为之定罪量刑——以实践反观立法》，《法学杂志》2007年第6期。
⑽赵红仕：《谈我国打击“销售侵权复制品”类违法行为的刑事政策变迁——兼评“江苏音像盗版第一案”》，《中国版权》2006年第3期。
⑾参见古翔、柏浪涛：《销售侵权复制品罪若干问题之澄清》，《法律适用》2004年第12期；朱妙：《销售侵权复制品罪及相关问题的探讨》，《政治与法律》2006年第1期；赵运锋、董建勇：《销售侵权复制品罪若干问题探讨》，《华北水利水电学院学报（社科版）》2007年第3期。
⑿参见刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权犯罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第11页。
⒀参见最高人民法院颁布的司法白皮书——《中国法院知识产权司法保护状况》（2010年）。
⒁相关案情参见：上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第941号刑事判决书、河南省郑州市二七区人民法院（2011）二七刑初字第471号刑事判决书。需要说明的是，上述案件按照相关司法解释的精神，应定为侵犯著作权罪。
⒂刘蔚文：《销售侵权复制品罪的弃用现象与启用路径研究》，《政治与法律》2013年第6期。
⒃样本刑案判决书文书号如下，其中，认定单独发行侵权复制品行为的有：杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑终字第150号刑事判决书、杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧刑初字第165号、第166号、第1052号、第695号、第795号、第167号刑事判决书、温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯刑初字第1231号、第1389号、第1393号、第1390号刑事判决书、温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第567号、第568号、第569号、第570号刑事判决书、深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知刑初字第13号、第17号、第20号刑事判决书、绍兴市越城区人民法院（2012）绍越刑初字第541号刑事判决书、上海市黄浦区人民法院（2011）黄浦刑初字第159号刑事判决书、周口市川汇区人民法院（2011）川刑初字第274号刑事判决书、无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨知刑初字第0037号，第0039号、第0041号、第0040号刑事判决书．认定侵犯著作权人网络传播权犯罪行为的有：台州市椒江区人民法院（2012）台椒刑初字第138号刑事判决书、徐州市中级人民法院（2012）徐知初字第11号刑事判决书。
⒄参见卢建平、张旭辉：《刑事政策的概念与方法》，《中南大学学报（社会科学版）》2004年第1期；魏东：《刑事政策学研究——考量因素与技术路线》，《现代法学》2008年第3期；马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，清华大学出版社2012年版，第1页；等等。
⒅卢建平：《刑事政策学的基本问题》，《法学》2004年第2期。
⒆目前，我国专门研究知识产权犯罪刑事政策有分量的论文和专著屈指可数，有一定代表性的有；张明：《侵犯知识产权犯罪的相关刑事政策》，《法律适用》2006年第1—2期；齐文远、黄洪波：《必要与可能：我国知识产权刑法保护的正当性——基于多重视角的考察》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2008年第3期；黄洪波：《中国知识产权刑法保护理论研究》，中国社会科学出版社2012年版。
⒇相关论述可参见[日]田村善之：《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013年版，第1—28页；吴汉东：《知识产权基本问题研究》（总论），中国人民大学出版社2009年版，第98—109页；黄洪波：《中国知识产权刑法保护理论研究》，中国社会科学出版社2012年版，第7—12页；李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期；等等。
(21)孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第332页。
(22)[奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社2009年版，第175页。
(23)[美]保罗·戈斯汀：《著作权之道：从兴登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第139页。
(24)具体可参阅[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程》（重排版），金海军译，北京大学出版社2012版；黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版；郑成思：《知识产权法》，法律出版社2001年版，第3—33页；等等。
(25)吴汉东等：《知识产权制度变革与发展》，经济科学出版社2013年版，第278页。
(26)凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989—1996》，上海人民出版社2007年版，第240—243页。
(27)参见[美]安守廉：《窃书为雅罪：中华文化的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第21—33页。
(28)参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。
(29)同上注。
(30)同前注(21)，孔祥俊书，第301页。
(31)同前注(26)，凌金铸书，第216页。
(32)以上参见凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989—1996》，上海人民出版社2007年版，第216、217页；耿昊、徐腾飞：《WTO中美知识产权案与我国著作权法的修改》，《南阳理工学院学报》2011年第3期；马治国、王丈：附我国知识产权的刑事法律保护——以TRIPS协议与ACTA为视域》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期．
(33)刘华：《论我国经济犯罪的刑事政策》，载顾肖荣主编：《经济刑法》（第1辑），上海人民出版社2003年版，第6页。
(34)同前注(26)，凌金铸书，第133页、第233页。
(35)有关中外知识产权犯罪罪名体系比较的系统论述可具体参见：赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版；聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版；王世洲主编：《关于著作权刑法的世界报告》，中国人民公安大学出版社2008年版；等等。
(36)孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第47—48页。
(37)有学者随机统计了28例假冒注册商标罪刑事案例，涉及到已被行政机关或民事判决确认的驰名商标刑案有15起，比例超过50％。参见齐文远、万军：《WTO规则下假冒注册商标罪的思考——基于28案的实证考察》，《中国刑事法杂志》2009年第12期。
(38)罗开卷：《TRIPS协议下我国假冒注册商标罪的立法》，《法学论坛》2006年第3期；高铭暄、张杰：《国际法视角下商标犯罪刑法适用若干疑难问题探析》，《政治与法律》2008年第7期。
(39)参见沈德咏主编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2011年版，第12页。
(40)张剑文：《驰名商标认定的异化与回归》，《国家检察管学院学报》2008年第3期。
(41)具体参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条。
(42)SeeJohnH．Jackson：TheTradingSystem—LawandPolicyofInternationalEconomicRelationC2ndEdit．1997．p312．
(43)参见王世洲主编：《关于著作权刑法的世界报告》，中国人民公安大学出版社2008年版，第87页，第462页，第488页。
(44)参见马忠法、孟爱华：《论我国〈著作权法〉立法宗旨的修改——以促进文化产业发展为视角》，《同济大学学报（社会科学版）》2013年第3期。
(45)参见魏爱云：《正版VS盗版：一场“持久战”》，《人民论坛》2008年第6期；《“反盗版百日行动”收缴非法出版物逾3300万件，销毁盗版音像制品近3300万张》，《中国专利与商标》2006年第4期。
(46)参见朱妙：《销售侵权复制品罪及相关问题的探讨》，《政治与法律》2006年第1期。
(47)参见肖中华：《侵犯知识产权犯罪的司法适用难题》，《刑法论丛》2007年第4期。
(48)储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第25页、第33页。
(49)张明楷：《实质解释论再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
(50)[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14页。
原标题：销售侵权复制品罪虚置之争的再思考——基于功利主义知识产权刑事政策立场的评析
来源：法律信息网
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