据报载，2002年全球短信发送总量3600亿条，中国大陆占900亿条。2003年大陆的短信市场规模将达到1600亿条，由此产生的直接利润将达到150亿元人民币。但是，在这“拇指经济”神话的背后，却暴露出诸多扰乱社会秩序、侵害他人权利的问题，因此对短信的立法管制也就引起了人们的关注。2003年9月13日在第六届中国北京国际科技产业博览会暨第七届中国国际电子商务大会上由中国电子商务网提出了《关于短信息的立法建议的提案》。此后，对于短信是否需要立法引起了人们的讨论。本文试图以日本《关于特定电信服务提供者之损害赔偿责任限制与信息发送者资料披露法》为例，来探讨我国短信的法律规制问题。
一、短信所引发的法律问题
（一）常见案件
根据我国所发生的案件来看，因短信发生的案件主要有：
1.涉及刑法的案件。短信犯罪分为如下几种：
（1）发送虚假诈骗信息的短信犯罪；
（2）传播淫秽、色情信息的短信犯罪；
（3）传播虚假恐怖信息的短信犯罪；
（4）传播危害国家安全的反动政治信息的短信犯罪；
（5）传播封建迷信信息的短信犯罪；
（6）发布违法、犯罪活动广告的短信犯罪；
（7）传播其他违法犯罪信息的短信犯罪。在非典时期，各地查获短信谣言案件170余起。如广东省2003年5月所查获的涉及诈骗的短信案件就有多起，如韶关市破获邝俊伟利用短信息敲诈勒索案件，深圳姜跃军等人虚设婚介公司利用短信、电话诈骗案，深圳市林相男等入境内外勾结利用中奖短信息系列诈骗案，深圳市破获吴燕林利用办证短信息诈骗案件等。其原因有：短信犯罪的成本极为低廉，危险相对较小；手机号码入网登记制度放开，人们不需要身份证明就可以轻易买到入网卡，即使是需要身份证明入网的往往也审查不严，这就使得发送不良短信者的身份难以确认；人们对短信犯罪的手法不熟悉，对某些制作、发送短信行为的性质认识不清；现有的技术还不成熟，对每条短信都进行监控、识别不具有可行性；法律规制相对滞后。
2.涉及民事侵权的案件。比较典型的有：
（1）因欺诈等原因侵害消费者知情权和选择权的案件。如据《法制日报》报道，消费者杜建峰向北京海淀法院诉称，他在收看中央电视台《足球之夜》节目时，应主持人邀请，以手机短信形式与主持人进行互动交流，之后每月都收到三至四次内容为足球赛事预告的收费短信。杜建峰就此咨询北京灵讯互动科技发展有限责任公司，对方答复：只要参与同中央电视台的互动交流，即视为订阅读项短信业务。杜建峰认为这是强迫消费的欺诈行为，央视与灵讯公司应共同对侵权行为承担责任。据信息产业部近日发布的电信服务质量通告显示，2003年第二季度，在用户申诉的案件中，手机用户对移动运营商收取或代收的手机信息费方面异议较多。
（2）侵犯隐私权与名誉权的案件。利用短信传播他人隐私等。
（3）性骚扰案件。如张某（女）因故结识了李某。后李某用自己的手机向张某的手机上陆续发了一些短信息，主要内容下流不堪。该条短信正巧被张文的丈夫看到，在震惊、气愤之余两人发生激烈的争吵，夫妻感情急剧恶化。2003年7月29日，张某以性骚扰为由将李某告上了法庭，要求法院判令李某向自己书面赔礼道歉，并赔偿精神损失费2000元。
（4）侵犯安宁权。如在垃圾短信中占大多数的商务广告短信给人们的生活带来了很多的烦恼。有人指出，“垃圾短信”骚扰接收者，在某些情况下，并不会造成一定的影响，但这并不能妨碍侵权事实的存在。基于短信发送音的侵权的违法行为，仍应追究发送者的法律责任。
（5）侵害他人财产权。如2003年春节期间发生了短信病毒突袭手机的事件，这种病毒名为“移动黑客”。
（6）侵犯知识产权。短信息传播中还可能包含有侵犯他人著作权、商业秘密等知识产权的内容。此外，借助短信传播的图片和铃声均具有知识产权，任意传播将对原作者构成侵权。
（二）短信案件的法律分析：是否需要立法
从上述案件来看，短信违法在现行法律法规中能够得到制约。如利用短信所实施犯罪的案件，只是增加了犯罪的一种手段罢了，以常见的短信诈骗犯罪为例，其惯用的伎俩是利用人们的发财心理，以“处理海关没收物品”、“恭喜中奖”、“低价拍卖”等为诱饵来实施诈骗。在民事侵权领域也是如此。有学者认为，利用短信传播带有知识产权的图片、文字或铃声，不符合我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，但是就“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一条件来说，短信传播方式与其存在着一定的差别；在涉及短信的消费者保护上，由于短信息的消费方式、服务方式都比较特殊，其领域存在的侵犯消费者合法权益的现象也比较独特，一部主要以产品消费为对象的消费者保护法是很难完全涵盖的。但是笔者认为，这诸多问题并不表明原有的法律不能解决。这些问题在现有的法律框架中能够通过法律解释的方法得到适用。例如，关于短信涉及侵犯著作权的案件，确实存在着短信的接受具有被动性的特点，但笔者认为，“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一条件并非是侵权的构成要件，它只是侵权结果产生的途径之一，换言之，只要是以无线或有线的方式向公众提供了作品，公众是否以某种方式获得作品均构成了侵权。在所谓侵犯消费者合法权益的问题上，消费者保护法无论从立法目的还是具体制度，均能适用于短信侵权。笔者赞同一种观点，即立法的一个重要原则是“不能因事立法”，因此，短信侵权的案件没有必要进行综合性的立法。
但是，我们必须看到，短信违法现象层出不穷，原因可能不在于法律是否存在疏漏，而在于违法行为的追究存在一些障碍。笔者认为，这种障碍有两类，一是技术性的，二是法律性的。从技术手段来看，违法短信的发送方式主要有三：一是短信内容提供商（SP）群发，二是个人群发系统，三是用户间转发。前两类较易进行监管。由于SP可以受到电信服务提供商的有效监管，而电信服务商可以通过相应的技术或合同约束SP。个人群发系统在短时间内发出大量短信，因此，电信服务提供商也能够通过技术手段予以监测。但对个人间的转发行为进行监管有较大的技术难度和法律难度。一是从目前的技术手段来看，电信服务提供商无法监测个人用户转发短信的内容。其次，短信和信件一样，都是属于公民通信权利的一部分，《中华人民共和国宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
在违法短信的法律关系中，有三方当事人，即电信服务提供商、短信发送者和受害人。如前所述，电信服务提供商和受害人存在着确定性，而短信发送者因其身份难以有效掌握，对受害人而言具有不确定性，违法行为的追究障碍也主要在此。因此，笔者认为确立电信服务提供商在短信发送中的法律地位才是问题的关键。首先，电信服务提供商是短信服务的提供者，也从中获利，按照古老的法理，它负有善意监管的责任。同时，从技术手段来看，由电信服务提供商进行监管也具有可行性。因此，必须为电信服务提供商提供监管和责任承担的法律依据。故笔者反对“因事立法”但认为短信立法有着必要性，但只是仅限于为电信服务提供商规定其法律地位。从国际上看，日本2001年的《关于特定电信服务提供商之损害赔偿责任限制与信息发送者资料披露法》这一立法无疑是体现了这种观点。即规定电信服务提供商的法律地位，故使主张权利的受害人能向促使该等信息流通的电信服务提供商请求停止该等信息之流通，以防止权利侵害之扩大，或请求电信服务提供商披露该信息发送者的个人资料以直接向该信息发送者主张权利。下面主要通过介绍日本的这一立法来探讨短信违法中的责任承担。
二、短信侵权中的责任承担
如前所述，在违法短信中的法律问题之关键在于电信服务提供商的法律地位之界定，其中包括两个内容：一是电信服务提供商的责任界定，二是短信发送者资料的披露与保护。
1.电信服务提供商的责任界定。这主要体现在两个方面：电信服务提供商对受害人的赔偿责任与限制、电信服务提供商与短信发送者之间赔偿责任与限制。
（1）电信服务提供商对受害人的赔偿责任与限制。根据日本《关于特定电信服务提供者之损害赔偿责任限制与信息发送者资料披露法》第三条第一款的规定，电信服务提供商承担对受害人的赔偿责任之条件主要有：一是信息是经由电信服务提供商提供的服务流通而导致侵害他人权利；二是电信服务提供商在技术上可能采取防止该被指控侵害权利的信息对不特定人传送之措施；三是没有法定的免责事由，但如果相关电信服务提供商即为侵害他人权利信息之发信者时不在此限。法定的免责事由有：特定电信服务提供商知悉信息经由特定电信设备流通而侵害他人权利；特定电信服务提供商知悉信息经由特定电信设备流通，且有相当理由足以认为该特定电信服务提供商知悉信息经由该特定电信设备流通而侵害他人权利者。
（2）电信服务提供商与短信发送春之间赔偿责任与限制。根据该法第三条第二款的规定，特定电信服务提供商因采取防止信息经由特定电信设备流通之措施，而造成该信息发送者之损害时，如果符合下列条件则无须承担责任：一是该措施是为防止被控侵权之信息对不特定人传送所必要，二是电信服务提供商有相当之理由，足以相信信息经由特定电气通信流通而不当侵害他人权利；或者受被指控侵权的短信之受害人，将侵害其权利之信息、被侵害之权利及被侵害之理由告知该电信服务提供商，并请求其采取防止该信息传送之措施，而该电信服务提供商通知短信发送者，而告之所将采取的防止措施予以答复，短信发送者收到通知后七日内并未表示不同意。
2.短信发送者资料之披露与保护。
（1）资料披露的规定。资料披露的范围主要是指发送者及其它与传送违法信息有关之人的姓名及地址、发信者之电子邮件、与违法信息有关之IP地址、违法信息传送之时间等。依该法第四条第一款规定，短信发送着资料披露的要件有：一是资料披露是基于权利受经由特定电信设备流通之短信侵害之人所提出；二是受害人须证明其因违法信息之流通而导致权利受侵害的事实比较明确；或短信发送者资料之披露是受害人行使损害赔偿请求权所必要；或有其它应予以披露的正当理由。
（2）短信发送者利益之保护。根据该法第四条第二款至第四款的规定，为保护短信发送者权利，电信服务提供商和受害人均应保护短信发送者的资料。一是规定电信服务提供商被要求披露短信发送者资料时，除非无法与短信发送者取得联络或有其它特别之情形外，应就是否披露听取发信者之意见（第四条第二款）；如果电信服务提供商未依第一项规定披露短信发送者资料，受害人因此受到损害时，除非有故意或重大过失外，电信服务提供商不必对受害人负担赔偿责任（第四条第四款）。二是受害之人依第一项规定从电信服务提供商处取得发送着资料后，不得滥用该资料、或为损害发送者名誉等行为（第四条第三款）。
3.该法中的其他规定。主要是一些概念性规定，如“特定电信”是指以使不特定人收受信息为目的之电信之传送行为，包括利用有线、无线、或其它电磁方式发送、传输或接收符号、声音或影像之行为。但不包括以使大众直接收受信息为目的之广播或播送行为等。电信服务提供商和信息发送者均有界定。
三、对我国立法的建议
综上所述，笔者认为，短信立法应该规定以下主要内容：
1.短信立法的基本原则。短信立法的基本原则是对短信进行法律规制的基本准则，它应该主要表现为两大原则：一是科学立法原则，它要求立法要建立在理性、合理和客观等基础上。现实中产生的大量违法短信之事实需要立法，但我们也要看到绝大部分违法现象能在现有的法律中得到解决，因此短信立法不需要综合立法。鉴于在短信立法中的核心问题即电信服务提供商与网络服务提供商（ISP）责任的相似性，本文建议在将来的侵权立法中加入相应内容；现阶段主要通过制定层次较低的部门规章或通过司法解释的方法来解决电信服务提供商的地位问题。二是利益平衡原则，它立法者综合考虑法律所涉及的各方利益，在电信服务提供商、受害人和短信发送者之间取得适度平衡，做到制裁违法者，保护受害人的合法利益，促进电信服务的发展。
2.电信服务提供商对短信的监管有相应的义务和权利。基于电信服务提供商在短信监管中的地位，赋予电信服务提供商对短信息服务活动进行合理监管是可行的。首先，在针对短信内容提供商的服务活动进行“主动”监管，对短信息服务活动采取许可管理的方式进行管理和规范，明确经营活动准则、服务规范和合理界定权利、义务和责任等。其次，针对个人短信发送者和用户之间的短信发送行为进行“被动”监管，即在受害人向其投诉或有权机关向其指示时，有权中止对短信发送者的电信服务，有权在异常情况下监测短信发送者的发送行为。
3.电信服务提供商的赔偿责任及其限制。这主要体现在两个方面：电信服务提供商对受害人的赔偿责任与限制、电信服务提供商与短信发送者之间赔偿责任与限制。就前一关系而言，其基本原则是，借鉴网络服务提供商的法律责任，对受害人承担过错责任，即侵权短信是由于电信服务提供商的故意行为或疏于监管而发生，或在受害人投诉或有权机关向其指示后不采取相应措施后发生的。关于后一关系，电信服务提供商应该有权在异常情况下监测短信发送者的发送行为，如果查明属实有权中断服务并能够追究其应承担的法律责任；电信服务提供商在接到受害人的投诉后有权中断服务，并不承担赔偿责任。
4.短信侵权中的资料披露。在发生违法短信案件后，电信服务提供商有义务向受害人或有权机关公开短信发送者的资料，如发送端电话号码或者代码、身份证或法人的有关证明、发信者及其它与传送违法信息有关之人其姓名及地址、发信者之电子邮件、与违法信息有关之IP地址、违法信息传送之时间等等。由于这些资料属于个人隐私范畴，故电信服务提供商和受害人同时也应负有为短信发送者保密的义务。
【作者介绍】华南师范大学
注释与参考文献
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同前注4。
同前注1。
《发黄色短信被控性骚扰无聊人开玩笑赔两千》http://past.people．com．cn/GB/shehui/44／20021120／870627．html，2004年2月9日访问。
莫晓燕：《论安宁权——从“短信骚扰”谈起》，载《西安财经学院学报》2003年第4期，第58-61页。
同前注2。
同前注3。
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该法于2001年11月22日通过，2002年5月2日起施行。
原标题：略论短信立法
来源：法律信息网
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