人类基因组计划的全球性开展，人类基因草图绘制的初步完成，基因技术在医疗、食品、药品等领域日益广泛和深入的应用，将生命科学带到了一个崭新时代，也给人类社会带来了巨大福祉。但是，克隆人、基因武器等基因技术滥用所导致的种种猜测和质疑，也成为社会公众广泛关注的热点问题，日益成为科技界、法律界必须面对和思考的严峻课题。针对基因技术所带来的一系列问题和潜在影响，一些国家开始采取相应立法措施予以规制，有的国家采取了刑事立法措施。但是，我国刑事立法在这一领域尚属空白，明显滞后于我国基因技术发展。加强有关基因技术的刑事立法研究，完善涉及基因技术的刑事法律体系是我国亟待解决的重大法律课题。

一、我国基因工程立法现状及其评价

上世纪90年代开始，因应基因技术的发展，我国陆续出台了一些有关基因技术的法律规范。其中1993年12月24日经国务院批准、以国家科委第17号令发布的《基因工程安全管理办法》，是针对基因工程安全、规范基因技术滥用的最重要的法规，在我国现有基因立法框架中具有代表意义。随后，农业部于1996年7月颁布《农业生物基因工程安全管理实施办法》、国务院于1997年10月1日施行《植物新品种保护条例》、科技部卫生部于1998年6月10日发布《人类遗传资源管理暂行办法》、国务院于2001年6月发布《农业转基因生物安全管理条例》、农业部发布配套的《农业转基因生物安全评价管理办法》、《农业转基因生物进口安全管理办法》和《农业转基因生物标识管理办法》⑴，以及国家质检总局于2004年5月24日发布实施《进出境转基因产品检验检疫管理办法》等。这些法规规章和制度在规范基因技术发展、促进基因产业发展等方面发挥了积极作用，但无论是从这些规范自身还是从基因技术发展趋势看，仍有诸多不足之处：

（一）调整范围过窄，相关立法严重滞后

近年来，以基因工程药物、基因工程疫苗、单克隆抗体、基因治疗等为代表的基因技术发展迅猛，对基因工程安全性管理提出了新的要求。如果不加以法律规范、合理引导，其对生态环境、生物物种乃至人类的身体健康、生命安全的影响将不可估量。但是，目前我国仅采用行政法规规制这一形式对基因技术研究和开发进行规范，民事、刑事立法严重滞后，使我国在基因工程活动的民商事调整和刑事调整方面显得力不从心。

（二）效力层次不高，强制力度明显不足

目前，我国有关基因技术的规定仍然存在位阶较低、立法分散、系统性差等缺点。目前我国有关基因工程方面立法主要停留在法规规章层次，大部分为原则性指导文件，缺乏国家层面上综合性、全面性、权威性法律，也缺乏必要的强制执行力。如《基因工程安全管理办法》中，对于情节严重构成犯罪的行为，规定了应当追究刑事责任，但对刑事责任的种类、轻重均未明确，刑法中也无相应条款与之呼应。

（三）刑法规制缺位，刑事处罚无法可依

英国、美国、澳大利亚、日本等一些发达国家对于基因工程中可能或者已经出现的相关犯罪及其刑事责任均有所规定，但我国刑事立法在这一方面尚属空白，使得现行刑法对基因工程中的犯罪行为无能为力，无法发挥最后一道防线的作用。而且，由于我国实行的是罪刑法定原则即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”⑵，这就意味着“围绕基因与基因技术而发生的生命科技社会关系”所导致的犯罪却无法得到刑罚惩处。

刑法作为最严厉的法律，对于基因工程发展过程中所出现的具有严重社会危害性的行为当然应当承担起预防和惩罚的功能，以防止基因及基因技术被滥用或不道德地运用，而不致给人类生存和发展带来威胁，其作用是无可替代。目前，相关刑事立法的空白使得刑事处罚缺乏介入基因工程社会关系的法律依据，无法发挥其应有的作用和功能。加强基因刑事立法，确立基因技术刑法规制势在必行。

二、基因工程刑事立法的伦理基础

在基因工程带给人类更多机遇和惊喜的同时，传统的伦理道德、社会秩序、法律体系也正面临着严峻的考验。基因技术可能会被用来制造基因武器，若进行人类生殖克隆即克隆人，那么如何将他定位，是人还是物？个人对自己的缺陷基因是否有隐私权？在基因检测可能导致基因歧视时，个人的权利如何获得保障？还有基因疗法和转基因食品的安全性等问题也引起了公众的质疑。这些问题已经成为阻碍基因技术发展的重大因素。

要预防或解决这些问题，在立法缺位的情形下，自然就落到了伦理规范上。伦理规范为基因工程的进行提供了第一层次的行为标准，伦理规范成为基因工程发展的重要组成部分。但是，伦理是一种“软调节”，法律为“硬调节”⑶，要限制和克服基因工程带来的负面效应，成功应对一些系列包括对伦理、公民权利、国家安全利益、环境生态安全等方面的风险和挑战，就不能仅靠约束力微弱的伦理道德，而应发挥法律所应当承担的社会作用。

基因工程的发展使得原有的一些社会生命关系发生了变化，也形成了一些新的社会关系，应对基因技术的发展需要新的立法，这也是社会的现实需要。然而，立法不是建造空中楼阁，它应该建立在科技实践基础上，从社会实践的现实过程中寻求法律原则。生命法学产生的客观基础存在于生命科技领域中的伦理冲突⑷，而法律则应以关键性的生命伦理规范为基础，成为生命科学技术中产生的伦理道德冲突的平衡点，解决伦理道德准则无法解决的问题。伦理与科技应当相辅相成，也应与法律互为表里，相互配合，共同调节基因工程活动。建立包括刑事规范在内的法律体系，已经成为规范基因技术发展不可或缺的选择。

三、刑法规制与科学禁区

随着现代科技的发展，科学已经远远不能简单理解为仅仅包含科学知识本身或科学方法，它的建构过程和社会学等范畴都已经不仅属于科学本身研究的对象⑸。克隆人、基因武器等将对整个人类的社会生活、传统伦理道德造成巨大影响。科学技术尤其是基因科学研究已经不能再认为是单纯的科学研究而忽略其社会后果和伦理意义。传统意义上的“科学研究无禁区与科技成果应用有禁区”的观念正在受到撞击⑹。有学者认为，“基因工程的问题是科技进步带来的最显著的问题之一”，“是近代科学的生命观延续的结果。它得以实施和应用的前提是假定人类对于一切生命有支配和改造的权力，而这样的一种权力，从古至今都没有得到足够的澄清”⑺。为了防范和控制基因工程发展过程中出现的具有严重社会危害性的犯罪行为，作为最后一道法律防线，刑法完全应当在基因技术发展对人类生命和尊严发出挑战时，责无旁贷地承担起设置某些禁区的任务。

（一）禁区设立规则

克隆技术包括生殖性克隆即克隆人和医疗性克隆即克隆胚胎两大部分。基于伦理的考虑，很多国家都明令禁止克隆人。医疗性克隆在西方国家也普遍遇到了巨大的伦理障碍。在西方宗教文化传统中，一个胚胎被认为是一个“人”。为治疗疾病，而非是为培育生命，人为地创造出一个胚胎，本身就被认为是在“藐视上帝”。而提取干细胞后，胚胎会被抛弃和毁坏，这更被认为是在残害生命，是难以容忍的。因此“治疗性克隆”技术自诞生之日起，就一直受到来自宗教、伦理观念的强大反对压力。在最先发展“治疗性克隆”技术的美国，克林顿政府一直禁止用联邦资金来支持可能导致胚胎被毁坏的科学实验，这无异于宣布了“治疗性克隆”研究的死刑，因为这项技术所涉及的巨额资金主要来自于国家支持。尽管美国科学家一直在呼吁“解禁”，甚至有数十名诺贝尔奖获得者联名上书，但克林顿政府对“治疗性克隆”研究的禁令始终没有解除。布什上台后，依然禁止为研究目的克隆出新的胚胎，仅允许使用现存的、已经被提取出采的胚胎干细胞进行研究。德国更是全面禁止克隆胚胎⑻。

治疗性克隆技术对人类健康的意义是难以估量的，它一旦发展成熟，就会带来人类疾病治疗手段的革命性变化。但受传统宗教伦理影响，西方各国对这一领域设立禁区，禁止开展研究活动，使得医疗性克隆技术缺乏生存环境，寸步难行，无法发挥对人类社会具有的巨大的积极作用，无疑是人类的重大损失。如果说，对克隆人设置禁区，是保护伦理传统、维护社会稳定的必然要求，那么，对治疗性克隆的禁止，则是法律对科学技术发展产生的反作用，阻碍了克隆技术的健康发展，阻碍了人类文明的进步。

在运用刑事法律为基因技术设置“禁区”时，不能仅局限于防范犯罪保障社会稳定，而应当充分考虑到其本身发展的需要，在风险与效益、鼓励与限制之间寻找最佳的平衡点。既不能让人类承担巨大风险，也不能严重阻碍科技进步。这就需要我们用社会的、系统的、发展的眼光采看待科学技术发展对刑法的挑战，使我们的刑法制度能够将科学技术的正面影响发挥至最大而将其负面影响将到最低。

（二）禁区设立的范围

刑法具有最为严厉的惩罚性，因此应当有最大的容忍性。刑法所应调整者即犯罪必须首先是对于伦理的违反，若某行为根本不违反伦理，即使其有社会危害性，亦不应进入刑法视野，不应为刑法所规范⑼。相反，即便某行为违反了伦理道德，但不具有严重的社会危害性，也不应当由刑法规范。这意味着，“惩治离不开刑法，但也同样离不开民法、行政法及生命科技法的规制。刑法是防治生命科技犯罪的最有力和有效的一道防线，但同时它也是防治生命科技犯罪的最下线”⑽。面对基因工程发展带来的涉及经济、技术、伦理、国家利益、公民权利等复杂多变的问题时，既要坚定地发挥刑法最后一道防护网的作用，又不能过分依赖刑法，而应当使刑法与伦理规范、行政法、民法等相互配合衔接，形成协调统一的体系，共同调整规范基因工程的发展。

对于克隆人、基因武器等既严重人类传统的伦理规范，社会危害性又相当巨大的基因技术滥用行为，应当设立绝对禁区，直接由刑法进行防范、规制、打击和惩治。而对于其他危害性的行为，如涉及基因所有权、专利权、知情权、隐私权等财产权或人身权以及基因歧视等，虽然在设置的绝对禁区之外，但并不意味着刑法置身度外，刑法应当对民事法律、行政法不能调整或者调整不了的法律关系，自觉承担起最后一道防线的角色，保障其它部门法在调整基因技术发展过程中的作用发挥。

四、基因工程刑事立法原则及罪名设置

（一）立法原则

1.风险防范原则

风险预防原则源于德国环境法，其意义在于对于环境危害有所预见并先行采取行动加以预之义务。它产生的背景是认为如果转基因产品的环境风险一旦发生，它给自然生态环境带来灾难将是重大的或者不可逆转的⑾。从经济学角度来看，风险预防原则之要义在于，当采取预防措施的成本较低，而不采取预防措施的风险较高时，就应采取此种预防措施，即使尚缺乏完全的科学定论⑿。风险预防原则最初使用于预防和避免转基因产品对自然环境产生过于严重的影响，就其目的和效果而言，并不是某一行为的危险性已经有已知的认识和先验，而是处于现阶段的认知和技术水平，对其产生可能的风险没有十足的把握和有效措施进行控制，出于谨慎务实的考虑，在这种行为发生之前就予以预测并制止，彻底消除危险发生的可能性。

我们可以看到，这样的风险不仅仅只存在于转基因产品对环境的危险之中，整个包括基因工程在内的生物技术等新兴领域都有不确定性和风险性，尤以基因工程为内容的生命科学为甚。因其研究对象的特殊性，虽然其风险的预测是出于现阶段的认知和技术水平，可能是局限的、不足的甚至是错误的，但风险一旦成为现实的危害，将有可能对整个人类社会颠覆性的毁灭。因此，有必要引入风险防范原则，为相关刑法立法提供方向。如，利用转基因技术制造克隆人、半人半兽或史前怪物甚至可以轻易灭绝种族的基因武器等耸人听闻的威胁尚未成为现实，但是如果一旦成为现实则其危害性可想而知。我们必须从谨慎的角度出发，对于基因工程可能产生的社会危害应当予以科学客观地评估和预测，设立严格严密的刑事制度，及时有效地遏制危险行为的发生，防范风险的出现。

2.超前立法原则

超前立法原则是指根据现存社会关系的现状与发展趋势，在合理推测该社会关系未来变动所可能产生的各种情况的前提下，预设相应的法律制度加以应对⒀。基因技术日新月异，伴随而来的是社会和法律受到的冲击，这不仅会使人们对原有的社会关系形成新的认识，使原有的社会关系发生变化，还会形成新的社会关系。这些社会关系大部分尚未成熟，我们也还没有充分的认识，而且这些社会关系的变动也十分迅速。超前立法是现代科技立法的一个基本要求，以此防止法律为适应科技飞速发展而不得不过于频繁地变动以致影响法律的信用与权威⒁。刑事立法也必须遵循这个原则，同时这也是风险防范原则的必然要求。

克隆人、制造基因武器等问题需要借助最具严厉性的刑法进行规制，不能因为这些问题还没有实际发生而不采取任何的预防措施，一旦等其变为现实之后再考虑立法应对，则往往为时已晚。除了这些显而易见的滥用行为外，在正当合理地进行基因技术研究或成果应用时，也潜在着形式多样的危害行为，如明显违反基因工程技术规范与操作规程，造成重大环境污染事故的，不能在等污染真正发生之后再临阵磨枪，失去对犯罪行为的惩罚的法律依据。因此，在设计相关刑事制度时，应当全面考量现有社会关系中包含的信息，广泛借助伦理规范、现代科学技术、外国立法经验等手段，对可能产生的新的社会关系、这些社会关系中可能蕴藏的危害行为进行科学预测，尽可能广泛地将各种需要刑法介入调整的新问题纳入调控范围。但是，在权利推定与罪刑法定正在逐渐发展成为现代法制主旋律的情势下，对犯罪行为的规定也不宜太过具体，以避免各种突发情况发生时，应当受到刑法处罚的犯罪行为“不对号不入座”逃避刑法制裁。

3、适当介入原则

当然，刑法不是万能的，不能将刑法作为特效药来解决一切问题，更不能用刑法代替其他所有的调整方法。也就是说，刑法介入基因工程领域是必要的，但必须掌握好刑法介入的程度，寻求一条适当合理的度量标准。

有学者指出，在众多对付犯罪的社会控制方法中，刑罚具有一种“最后的意义”，即对于已经被确认为犯罪的行为和犯罪人，如果用非刑罚的方法即可以有效预防和控制犯罪的话，就不要用刑罚的方法，刑罚是作为一种具有补充性和保障性的控制措施发挥作用并体现其价值的⒂。对于基因工程来说，并不是所有不当行为都由刑法来规制。在伦理道德可以规范的情况下，交由伦理处理；可以由行政法、民法等法律调整的行为，由这些法律法规调节；只有当这些手段都不奏效时，刑法才应当“千呼万唤始出来”。而且，当刑法介入时，更倚重的是刑法的预防功能和威慑效力。基因技术发展过程中出现的犯罪行为与传统的犯罪相比，目前出现的情况相对较少并且鉴于超强立法原则有些犯罪行为可能还未曾出现过，刑法的惩罚功能相对弱化。而鉴于其存在的巨大风险，应当发挥刑法的威慑效力，防范犯罪行为的发生。刑法的目标定位不仅仅是打击和惩治基因工程带来的犯罪行为，保护社会利益，维护社会稳定，减少甚至消除基因工程的负面效应和消极作用；同时也应当通过规制阻碍和破坏基因工程健康发展的行为，为其创造良好的发展空间和条件，促使其顺利发展为造福人类而服务。换句话说，预防与惩治、限制与鼓励之间的平衡正是刑法介入基因工程的指向和标准。适当介入原则出于核心地位，风险防范原则与超前立法原则应在适当介入原则的统率下共同指导相关刑事立法。

（二）相关罪名

基因犯罪这一概念，最先源自于郭自力教授《生物医学的法律和伦理问题》一书。随后，有学者为这一概念和含义作出界定：“是对滥用基因技术所实施的犯罪或者与基因技术滥用有关的其他各类具有严重社会危害性的行为的泛称”⒃。本文认为，对某些基因工程中具有严重社会危害性需要犯罪化的行为可以用“基因犯罪”这一概念加以统称，但认为已有的含义界定似有不妥之处。“滥用”一词包含有故意为之的意思，比如在刑法渎职犯罪一章中，就有滥用职权罪与玩忽职守罪之分，其主要区别之一是在于主观方面前者为故意而后者为过失。而此类犯罪行为之中，既有如制造克隆人、基因武器一类对基因技术的恶意使用，有对基因资源的非法侵占或走私，也包括转基因生物在使用中引发的安全性问题和基因歧视等，主观方面既有出自故意也有原于过失，不能均以“滥用”二字概括。另外，相关基因资源的犯罪似乎也与基因技术相关不大。

故此，本文试图重新定义基因犯罪为因基因所包含的遗传信息或基因技术利用所引起各类具有严重社会危害性的行为的统称。这类犯罪的构成要件为：主体方面包括个人和单位。实际上，有条件和能力接触并掌握基因技术的主体多为一些科研机构及其工作人员，但也不排除普通身份的主体作为共犯的情况；主观方面有故意和过失两种；客观方面表现多样，均围绕基因所包含的遗传信息或基因技术利用所展开；客体则为公法益（如国家安全、国家财产、国家对基因技术的管理制度和管理秩序等）和私法益（公民人身权和财产权等）两种。

刑法有必要为基因犯罪增设的罪名主要包括，盗窃、走私基因资源罪；非法提供、获取基因资源罪；非法开发转基因生物罪（包括克隆人、半人半兽、怪物等）；基因污染罪；基因歧视罪等。当然，现行刑法的一些罪名可以用来规制基因犯罪，如对某些利用基因技术杀人的行为，可以定为“故意杀人罪”。在有关刑罚方面，可以借鉴国外立法经验，设置有期徒刑、罚金等。

五、结语

综上所述，在现代生物技术与生命科学突飞猛进的时代背景下，在社会公众自我意识与法制意识不断提升的社会结构中，面对基因技术发展所带来的问题，现行的法律规制明显不足，无论从立法层次、保护范围、法律体系、保障力度等方面都已经严重滞后于现实需要。创立新的刑事规制，已经成为适应信息技术发展对计算机犯罪进行规制之后，我国刑法界和立法界又一个重大的立法任务。

【作者介绍】中国人民大学法律专业硕士研究生。

注释与参考文献

⑴胡瑾：“略论我国基因工程的法律规制”，载于《安徽教育学院学报》2004年7月第22卷第4期，第37页。

⑵李俊明：“论我国刑法典罪刑法定原则的缺陷与完善”，载于《克山师专学报》2003年第4期。

⑶黄永晴：“生命法学的多元化伦理浅析”，载于《理论观察》2006年第12期，第100页。

⑷同上揭，第100页。

⑸朱冰：“也谈科学无禁区”，“中国科学院自然科学史研究室网站”，，最后一次访问日期：2007年11月13号。

⑹刘素民：“科学研究的‘禁区’与‘绿色通道’”载于《科学技术与辩证法》2001年2月第18卷第1期。

⑺吴国盛：《敬畏生命——关于科学有禁区的思考》，载于《光明日报》2000年8月10日。

⑻罗玉中、焦洪涛、鄢斌：“基因·克隆·法律问题”，载于《华中科技大学学报·人文社会科学版》2002年第4期，第112页。

⑼孙开正、孟军：“犯罪是什么——以自然犯为视角”，载于《法学研究（法制与社会）》2007年第4期。

⑽刘长秋：“生命科技犯罪引论”，载于《北京人民警察学院学报》2006年第7期，第25页。

⑾柯坚：“论生物安全法律保护的风险防范原则”，载于《法学杂志》2001年第3期。

⑿李崇僖：“生物安全议定书制定过程分析”，载于《生物科技与法律研究通讯》2001年第4期。

⒀刘长秋、陈占彪：“论我国器官移植立法过程中应当坚持的基本原则”，载于《法律与医学杂志》2005年第1期。

⒁刘长秋：“论生命科技立法的理念与原则”，载于《商法研究》2007年第4期，第54页。

⒂严励、董砺欧：“‘非刑罚化’与‘刑罚化’——论刑罚的退守与进攻”，载于《政治与法律》2004年第43期。

⒃刘长秋、杨玉娣：“浅论基因犯罪及其刑法规制”，载于《北京人民警察学院学报》2004第2期，第71页。

原标题：基因工程刑法规制若干问题研究

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148