随着社会经济的不断发展，新类型案件层出不穷，对于传统刑法理论的更新与变革提出了新的要求。新类型案件的刑法适用，既是检验刑法能否适应社会现实需要，从而使静态的法律文本与变动的社会事实保持合拍的标尺，也是刑法实现社会管理机能的重要体现。如近年来消费领域出现的多起以“恋爱”、“交友”、“一夜情”等名义将男性网友带至指定酒吧、餐厅等场所高消费的“酒托”类案件，[1]就对刑法之介入与适用、传统刑法理论与现代社会的融合提出了新的挑战。应当看到，一方面，“酒托”类案件中的行为与传统意义上的诈骗行为并不完全吻合。被害人出于种种缘由对于支付高额消费行为存在默认，或者是在其有所怀疑时仍支付高额费用，被害人对支付财产及其可能存在的风险具有预见性。这种情况下，被害人是否陷入认识错误以及是否存在财产损失，不无疑问。另一方面，“酒托”案件形态各异，既有以低档酒、劣质酒冒充高档酒供男性网友消费的情形，也有单纯将男性网友带至相应餐厅、酒吧高消费（无低档酒、劣质酒冒充高档酒）的情形，对于这两种行为能否一概以诈骗罪论处，也需要进一步分析。显然，“酒托”类案件的出现，需要对传统刑法理论，特别是财产犯罪理论予以重新解释，以获得刑法调整“酒托”案件的法理依据。该法理依据主要涉及财产犯罪中被害人承诺效力的判定和财产损失的界定等问题。本文以“酒托”案件为依托和例证，对该类问题作出探讨。

一、“酒托”类案件的司法实践与理论研究情况

在北大法意和中国裁判文书网中，笔者以“酒托”为全文关键词，以2014年3月为时间截点，检索该时间之前的所有包含“酒托”二字的刑事裁判文书，经进一步梳理，共得出33个“酒托”类刑事案件。这33个案件中，从将男性网友带至指定地点消费的理由上看，以恋爱交友为名的有14件，以交友、一夜情为名的有9件，以庆祝生日、洽谈业务为名的有2件，以低消费并有艳舞表演为名的有1件，还有7件系编造各种其他理由。从消费地点上看，33个案件涉及酒吧（廊）、咖啡吧（厅、馆）、茶楼（馆、室）、餐厅、KTV包厢（会所）、（娱）迪吧、音乐吧、饮品店等8种场所，上述8种场所共出现44次，其中酒吧（廊）18次、咖啡吧（厅、馆）13次、茶楼（馆、室）4次、餐厅2次、KTV包厢（会所）2次、（娱）迪吧3次、音乐吧1次、饮品店1次。[2]对上述33个裁判文书逐一分析，可以得出如下两点初步结论。

第一，对于“酒托”案件以诈骗罪定性的说理较为欠缺。尽管诈骗罪之定性已经成为“酒托”案件司法认定的通说，[3]但绝大多数裁判文书都是直接援引了我国《刑法》第260条关于诈骗罪构成要件的表述。关于为什么认定为诈骗罪而不是其他罪，并无进一步的说理。有个别裁判文书针对该类犯罪定性予以专门说明，但理由也相对比较简单，比如，有裁判文书在提及“酒托”案件定性时指出：“本案中各原审被告人结伙以非法占有为目的，由‘键盘手’冒充女性在网上搭识陌生男性，以‘一夜情’、‘交朋友’、‘谈恋爱’等幌子约被害人见面，再将获取的被害人联系方式等信息经‘传号手’提供给‘酒托女’，由‘酒托女’假冒‘键盘手’在网络上虚构的身份诱骗被害人到‘哈尼尼咖啡酒廊’消费，期间采用以不合格酒或廉价酒冒充高档酒等方法，骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。”[4]还有的裁判文书针对辩护人提出的定性争议回应指出：“被告人在犯罪过程中，出于骗取财物目的，采用了冒充女性网聊、假冒女网友身份见面、诱骗被害人点单消费、以饮料冒充高档洋酒等一系列手段，以欺骗的方式取得被害人信任从而‘自愿’交付钱财，具有虚构事实及隐瞒真相的特点，其行为特征符合诈骗罪的构成要件。”[5]如果仔细深究司法机关的表述，其实是将“酒托”诈骗行为方式、过程进行了说明，而未更进一步针对“酒托”类案件的特殊性予以针对性论证。实际上，“酒托”类诈骗与一般的诈骗行为存在较大不同。一是被害人多抱着恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面、喝酒，被害人对于见面、喝酒的目的存在认识错误，但是这一认识错误能否等同于处分财产的错误，是否当然导致其处分财产，二者之间是否存在刑法上的因果关系，需要进一步论证。因为在一般的诈骗行为中，“错误必须以处分财产为内容。详言之，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为，都是诈骗罪中的欺骗行为；只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为，进而可能成立诈骗罪”。[6]二是被害人对于谈恋爱、交友能否成功并无把握，其前往酒吧等场所赴约，对于高消费所带来的财产处分是有预见性和承诺性的，存在一种预设的同意。在有些案件中，被告人在点单或结账付款时已经有所怀疑，但往往碍于面子而自愿付款，被害人对于财产处分及其后果有较为明确的意识。这种情况下，被害人是否存在财产损失，不无疑问。正是由于“酒托”类诈骗与一般的诈骗行为存在上述不同，将其解释为我国《刑法》第260条之诈骗罪行为需要更为坚实的法理依据。

第二，对于将假冒伪劣酒冒充高档酒供男性网友消费和并无假冒伪劣酒冒充高档酒而仅仅引诱男性网友高消费之行为，均认定为诈骗罪。从裁判文书关于“酒托”案件行为方式的表述来看，主要可以分为两种，一种是单一“虚构事实、隐瞒真相”，另一种是双重“虚构事实、隐瞒真相”。前者是指假借恋爱、交友、一夜情等名义引诱男性网友至特定场所高消费，这里面仅仅存在约会目的、见面名义上的“虚构事实、隐瞒真相”，而在消费环节上，并无以次充好、以假冒伪劣酒水冒充高档酒行为。该种行为中，既有与餐厅合作约定分成，将男性网友带至指定餐厅进行消费，[7]又有将男性网友带至酒吧消费，[8]或者诱使男性网友同意点红酒、果盘、饮料等高价商品。[9]后者是指既在约会目的、见面名义上予以虚构，又在消费环节上存在虚构。在消费环节上的虚构，手法多样，总体上均是冒充高档酒予以销售。在冒充程度上，既有假酒、不合格酒冒充真酒、合格酒，廉价红酒调制（兑饮料）冒充高档红酒，可乐兑白开水冒充高档鸡尾酒等“以假冒真”，又有以低档酒、低价酒、劣质酒冒充高档酒的“以次充好”。33个“酒托”诈骗案件中，除了上述提及的三个系单一“虚构事实、隐瞒真相”，其余30个均为双重“虚构事实、隐瞒真相”之情形。从司法实践情况来看，无论是对于单一“虚构事实、隐瞒真相”的，还是双重“虚构事实、隐瞒真相”的，均以诈骗罪论处。这一认定是否合理，如果合理，其依据是什么，都存在进一步研究的空间。

与司法实务界将“酒托”案几乎没有争议的认定为诈骗罪不同，在理论研究上，关于“酒托”案的定性存在一定争议。比如有观点认为：“此种行为属于违规经营、商业欺诈行为，不构成诈骗罪，不宜用刑法调整。一方面，被告人虽有诱骗被害人至酒廊高价消费劣质、廉价酒水的行为，但是，（1）被告人确实为被害人提供了一定的酒水，双方存在真实的交易。可见，被告人实施上述行为只是为了获取不合理的高额利润，而并非非法占有被害人财物。（2）在本案中，被告人获取财物的关键环节在于以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款的‘斩客’行为。但被害人去酒廊消费主要是出于‘谈朋友’、‘一夜情’等心理因素考虑，而消费酒水是满足被害人此种心理所必需的前提条件，在这种情况下，被害人要么根本不关心酒水的真假，要么虽发现酒水异常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付钱款。可见，被害人并不是因为对酒水存在错误认识而交付财物，而是基于其他目的放弃自己的财物，因此，被害人自愿付款与被告人以次充好的虚构事实之间没有因果关系。综上，被告人的行为不符合诈骗罪的特征。”[10]有观点则认为：“行为人先安排女青年通过网络等方式搭识被害人，再约至餐厅、酒吧消费，通过在食物饮料质量、数量上偷梁换柱后抬高价格，远远超出实际消费的合理价格，利用被害人在‘女友’面前要面子的心理，获取非法利益。这种行为具有非法占有的故意，消费活动自始至终都充满了欺骗，被害人支付账单也是在受骗的前提下所为，因此，这种‘吊模宰客’行为符合诈骗罪的要件。”[11]还有人根据“酒托”案件是否存在正常市场交易的前提、在消费环节是否采取了欺诈行为、是否存在暴力或以暴力相威胁（胁迫）、是否获取了暴利或超暴利等要素,将其分为引诱交易型、欺诈交易型和强迫交易型三种类型，并分别予以定性。对于酒吧经营者雇佣或使用酒托，引诱他人到酒吧消费的行为（引诱交易型），尽管酒吧出售的酒水价格一般都高于市场正常的公平价格，有的甚至达到“暴利”的程度，如果消费者事先知道酒水价格，且自愿选择消费并付账，那么，引诱他人高消费的行为只能算作是一种不正当竞争行为，不能认为其具有欺诈交易的性质，不构成犯罪。对于在“酒托”引诱网友进店消费之后，酒吧经营者与“酒托”又进一步实施了欺诈行为，即向消费者隐瞒酒水的高额价格，等其消费之后才发现，但因碍于情面等原因自愿支付了高价账单之情形（欺诈交易型），根据酒吧经营者是否谋取暴利，分别加以认定。如果没有获取暴利的欺诈引诱行为，应属民事欺诈而不应纳入刑法的调整范围；如果形成了暴利，其欺诈行为严重侵犯了消费者的财产权，因而构成诈骗罪。[12]有人则认为，“酒托”的诱骗行为与“斩客”的行为是紧密联系不可分的，“酒托”的行为是在为之后的“斩客”行为做准备，二者应视为一个整体。“各被告人行为的欺诈性不仅仅是因为被害人支付的价款远远高于商品本身的价值，还在于所谓消费原本就是各被告人实施犯罪的一种形式。其本质是为了获取被害人的钱财，实施非法占有。”[13]

上述理论争议的焦点，核心问题在于：男性网友对恋爱、交友、一夜情等目的上存在的认识错误，能否及于其对财产处分的认识错误？男性网友抱着恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面、喝酒，对于酒水真假并无特别关注，其赴约时主观上存在对高消费的承诺，其付款时往往也是自愿为之，客观上也履行了承诺，且对于付款之后果较为明晰，该种情形下其是否属于陷入认识错误？男性网友在发现酒水异常的情况下基于不在“酒托女”面前失面子等考虑而选择自愿付款，是否存在财产损失？笔者认为，这些问题是关系到“酒托”案能否以诈骗罪论处的本源性问题，也是“酒托”案能否定性为诈骗罪的法理基础。

二、财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化

传统理论认为，在诈骗罪中，“错误必须以处分财产为内容。详言之，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为，都是诈骗罪中的欺骗行为；只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为，进而可能成立诈骗罪”。[14]在“酒托”案中，欺骗行为主要体现在“酒托女”虚构恋爱、交友、一夜情等约会名义上，男性网友也是在这一问题上陷入认识错误，而在酒吧等场所高消费环节，被害人事先是明知的。在仅仅高消费的场合，被害人对于处分财产的范围、种类具有认识，这一行为本身并未存在认识错误，即便在“酒托女”以假冒伪劣酒水冒充高档酒水的场合，被害人对于酒水价格要么默认，要么在结账时有所怀疑但碍于种种原因选择自愿付款；无论哪一种情形，被害人对于财产处分这一行为本身并无认识错误。这种情形下，对于“酒托”案件以诈骗罪论处，就需要对诈骗罪之构成要件予以法理上的重新解释。笔者认为，这主要涉及被害人承诺效力判断标准的扩大化立场和财产损失的实质化理解两个方面。

（一）被害人承诺效力判断标准的扩大化立场

应该说，男性网友基于恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”赴约，无论是主观上还是客观上均存在对于接下来因喝酒、聊天产生的高消费的认可，其实质上属于一种财产处分的“承诺”行为。法理上一般认为，获得承诺的行为阻却违法。“如果从宪法对于个人行动自由的保护观点出发，认为承诺即使涉及放弃身体、自由法益或处分自己的财产，不管这样的承诺是理性或是不理性的，都应该被解读为个人人格自由的行使与展现，应不具有行为非价与结果非价，因此不具有不法性，且此等行为乃根本不需进入法律评价的具社会相当性行为。”[15]在“酒托”案件中，被害人基于恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面并支付高额消费，是基于以放弃某个个人利益（支付高消费）去维持或者换取另外一个利益（恋爱、交友、一夜情等），而这一情形，显然系承诺的一种表现形式。“法益持有人的答应允诺之所以有可能对于行为人所为的侵害行为之不法评价产生消解作用，其主要思想基础系源自于个人的自我决定权与行为自由，质言之，在一定条件下，法益持有人基于其内在利益的抉择而决定放弃某个个人法益以维持或追求另外一个利益，由于其所放弃的系属个人法益，在不影响他人利益之前提下，基于个人自我决定与人格自由发展之尊重，法律原则上应容许之。”[16]

对于承诺行为的法律评价，最关键的是对于承诺效力的判断。要使得承诺有效并进而阻却违法，承诺人所作出的承诺必须基于自由意思而为，亦即出于真挚的承诺，如果承诺人在暴力、胁迫之状态下作出承诺，当然属于无效的承诺。但是，比较有争议的问题是：承诺人如果受到欺骗而作出的承诺，是否当然属于无效的承诺呢？“酒托”案就是典型。被害人之所以承诺赴约并支付高消费，就是在“酒托女”虚构了恋爱、交友、一夜情等目的而作出的。“酒托女”的欺骗行为，能否影响被害人承诺的效力，这是“酒托”案能否定性为诈骗罪的核心，也是理解“酒托女”虚构见面事实与被害人支付价款之间是否存在因果关系的重点。

由于被害人因受欺骗而作出承诺之情形不一而同，能否一概而论，学界存在不同观点。德国刑法界对此便有过热烈的讨论，其大致可依被害人受欺骗的层面足以导致承诺无效的范围大小而区分为三种见解：第一种见解对于无效承诺的认定采取较严格的标准，其主张行为人所为之欺骗，唯有使法益持有人对于法益关联性事项产生错误的想象，该承诺始为无效。此种为法益关联性理论；第二种见解则是采取相当宽松的标准，其主张任何因欺骗所形成的错误想象均属重要的意思瑕疵，包括对于对待给付、所追求的目的、动机或其他附随的情况等之错误想象，均足以使该承诺无效。此种为完全无意思瑕疵理论；第三种见解则是建构于自主性思维的基础上，亦即从相关法益之规范的标准来看，视法益持有人对于法益的舍弃是否尚存有自主的决定空间而定。依此，倘若承诺人尚具有自主的决定空间，则该承诺虽受欺骗所影响，仍属有效。反之亦反。此见解又称为规范的自主理论。[17]德国传统上一直坚持完全无意思瑕疵理论，[18]对于无效承诺的认定采取了极为宽松的标准。近来，法益关联性理论在德国亦成为一种比较广泛的说法，在我国台湾地区也获得了学者的认同。[19]法益关联性理论由德国刑法学者Arzt于1970年所提出。“根据这个理论，一种欺骗，只有当其导致出一种与法益有关的错误时，这就是说，当同意人对法益放弃的种类、范围或者危险性发生错误时，而不是当其错误仅仅与一种期待的回报有关时，才能使这种同意无效。”[20]“因为此时，被害人对于自己究竟承诺放弃什么法益，或者究竟要牺牲什么法益，是处于无知或错误认知的状态，从而，他的承诺就不能认定是出于其个人理性计算与自律的自我决定，也不能说是个人行动自由的展现……如果错误与欺瞒的内容与法益无关，而只是与‘对待给付’或放弃法益保护的‘目的’有关，则被害人承诺并不因此而无效。”[21]

法益关联性理论也受到了一些批评，主要是因为其否定了目的欺瞒与对待给付欺瞒影响承诺效力。因为在法益关联性理论中，“此两种情形（即目的欺瞒与对待给付欺瞒——笔者注），被害人受到欺瞒的部分，仅是法益侵害的目的与对待给付之有无。对于自己法益将会受到什么样的侵害，以及侵害的方式、种类、范围、危险性等等，均未错误”。[22]有学者则认为：“人们不能把同意的无效性局限于涉及法益的错误之上。更准确地说，在错误涉及的不是法益，而是一种无私的目的时，人们就必须拒绝给予错误排除行为构成的力量，这种无私的目的在同意的给予时，就已经为法益的承担者提供了起决定作用的动机。”[23]有学者针对法益关联性理论进一步指出：“这种看法无疑忽略了所谓‘承诺’的意义，并非单纯地指涉个人对于法益维持与放弃的利益，还应该考虑到法益所可能存在的‘交换价值’，也就是牺牲自己的法益可以得到什么其他利益作为回报，或是维护了什么价值。对于每个进行承诺的人而言，了解自己‘牺牲了什么’固然是重要的，但‘为了什么而牺牲这个利益’，对每个进行自我决定的人而言，也应该是同等重要的讯息。”[24]当然，“欺骗行为所引起的错误，必须事关重要事实，即，如果没有该错误，就不会实施交付行为。这是因为，若非如此，就不能认定错误与交付行为之间存在因果关系”。[25]可以看出，批评者在承诺效力的判断上试图加入对待给付和被害人主观目的的考量，其实已经类似于完全无意思瑕疵理论。

将上述几种关于承诺效力的观点，分别对照“酒托”诈骗行为，可以得出不同的结论。在“酒托”案中，被害人受到“酒托女”的欺骗而作出愿意高消费的承诺，如果根据法益关联性理论，由于被害人对于其受侵害法益（高消费）的种类、范围、严重程度或风险等并无认识错误，因而难以否定承诺的效力，进而排除“酒托”案的犯罪性。同样的，如果根据规范的自主理论，由于男性网友（被害人、法益持有人）对于法益的舍弃（支付高消费）尚存有自主的决定空间，因为与“酒托女”交友、恋爱、一夜情等完全取决于自己的决定，为了实现这些目的而选择赴约并支付高消费也是其自由选择的结果。尽管该承诺受欺骗影响，但仍属有效，进而排除“酒托”行为的犯罪性。而在完全无意思瑕疵理论中，该理论从法益的交换价值出发，认为牺牲法益所获得的对待给付或欲实现的目的，是被害人进行财产处分时的重要参考因素，对于对待给付或预期目的受到欺骗时，被害人的承诺因具有重大瑕疵而无效。“酒托”案件中，“酒托女”的欺骗已经使得被害人形成了关于对待给付、所追求的目的（恋爱、交友、一夜情等）的错误想象，此一错误事关重要事实，因为被害人的支付行为基于这一错误，没有该错误，就不会自愿实施支付行为。因而被害人关于支付高消费的错误想象属于重大瑕疵，导致被害人承诺的无效，进而肯定“酒托”行为的犯罪属性。从这个角度而言，无论“酒托女”向男性网友提供的是假冒伪劣酒水，还是价格虚高的真酒水，都会因为被害人承诺的无效而具有构成诈骗罪的可能。

（二）财产损失的实质化理解

诈骗罪中的财产处分，最为常见的就是财物的交付，但是除此之外还可以是缔约行为，或者履约行为。财产处分的结果就是导致被害人的财产损失。显然，如果没有财产损失，就不是财产性犯罪。学界一般认为，诈骗罪侵犯的客体是公私财产（物）所有权。[26]“诈欺罪的刑法条款所保护的法益只有财产法益，虽然间或有学者主张诈欺罪的构成要件所保护的法益，除财产法益之外，尚在于维护诚实信用原则，并确保日常生活的真实无诈，但为多数学者所不采，故通说上均一致认为，诈欺条款所保护的法益，仅限于财产法益。”[27]对于以假冒伪劣酒水冒充高档酒出售给男性网友，认定男性网友存在财产损失比较容易理解；但是，对于仅仅引诱男性网友高消费的行为，能否认定男性网友存在财产损失呢？与司法实践将该种行为认定为诈骗罪不同的是，学界对于该种行为一般认为不构成诈骗罪。比如有学者指出，“经营者拥有经营自主权，可以根据市场行情自由定价，特别是在酒吧这种特殊的高消费场所，在酒水价格中还包括其他附加服务费用，因此往往很难认定其酒水价格是否公平合理。如果消费者不询问价格而是直接选择消费，实际上是对知情权和选择权的放弃，那么，引诱他人高消费的行为只能算作是一种不正当竞争行为，不构成犯罪。”[28]司法实践对于这种行为认定为诈骗罪，显然有着更深层次的法理依据。

财产犯罪的法益既包括财产，也包括财产性利益，这已成为刑法学界公认的观点。学界有人认为，财产利益包括“使用利益”及“交换利益”两种类型。“事物能够被个人之主观利用目的所投射，亦即能够抽象的得知该事物能够满足自己一定之需求时，则该事物即存在使用价值，而不以客观上已经有具体之利用行为为必要。”[29]“交换利益”又被称之为“经济利益”，由于财产具有“折换为经济上之金钱价值”之特质，而财产权人可以藉由此等经济价值，依其意愿与他人进行交换活动，进而满足自己在主观上之一定目的。而财产权人基于此种主观权利，以利用财产标的所具有之经济价值，为实现自己主观上之需求，进而在客观上所形成之交换过程，也就是所谓的“交换利益”。由于交换利益所侧重的是财产权人在交换过程中，是否藉由财产标的所具有之经济价值，而使得自己的主观需求被满足，因此，财产权人所享有的交换利益是否受到损害，就不能仅作形式上的判断，因为即使行为人取得财物或是财产上之利益，也不必然就会对财产权人造成损害。所以，要认定财产权人对于财产之交换利益是否受到损害，就必须从交换过程中加以观察，藉以判断财产权人所享有的财产“整体价值”是否有所减损。由于财产权人对于一定财产标的具有支配权能，因此，得以就财产标的所具有的经济上的金钱价值，与他人进行交换活动，进而满足自己的主观需求。换言之，财产权人亦能以其自由意志，而利用一定经济价值之交换过程，以达成特定目的。[30]

由于交换利益与财产权人的主观需求有关，因而交换利益是否损失的判断，应当结合财产权人主观需求、目的是否得以实现或者是否具有实现的可能性加以判断。“与使用目的重大的背离，是一种财产损害……被欺骗而处分财产的人，所得到的给付如果与订约目的重大违背，也是一种财产损害。”[31]对此，我国学者张明楷教授也予以认可。张明楷教授在诈骗罪错误的解释中引入了“法益关系错误”之概念，进而以此为基础判定财产损失。张明楷教授认为，诈骗罪中财产损失的认定与诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在交换经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的；特别是金钱，并不是其本身的价值值得保护，而是作为交换手段、实现目的的手段值得保护。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅包含经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误，即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经实现，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。换言之，如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失。[32]可以看出，通过交换利益以及财产损失的实质解释，较好地解决了“酒托”诈骗案在财产损失理解与认定上可能存在的障碍。

由此看来，借助于被害人承诺效力判断标准的扩大化立场，以及对诈骗罪中财产损失的实质化解释，使得“酒托”案以诈骗罪论处获得了坚实的法理依据。

三、财产犯罪实质解释立场下“酒托”诈骗案量刑的合理化需求及其应对

财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化及财产损失的实质化，增强了刑法适应社会现实的生命力，也体现了刑法教义学在财产犯罪认定上的精细化趋势，本质上是一种刑法的实质化解释立场。应当看到，这一实质化立场有可能导致财产犯罪处罚范围的扩大，由此衍生的问题是财产犯罪量刑的合理化需求。即通过量刑的精确化与合理化，来补足因实质化解释所可能带来的入罪范围扩大而引发的处罚不合理风险。就“酒托”诈骗案而言，笔者认为，此类案件的量刑精确化与合理化最主要体现在主从犯认定规则的合理性上。

应当看到，在“酒托”诈骗案的量刑上，对于主从犯的划分特别是对于“酒托女”主从犯的认定，司法实践并未统一。对于“酒托”案犯罪链条中的组织、策划者，酒吧、餐厅、咖啡吧等作案场所的经营者、出资人，以及在整个犯罪活动中起主要作用的对“酒托女”、“键盘手”、“传号手”等相关人员的管理者，认定为主犯在实践中并无异议。对于看场望风人员、保安、服务员、收银员、调酒员、点单员等辅助人员认定为从犯，实践中亦无多大争议。但是对于其中的“酒托女”是认定为主犯还是从犯，各地做法不一。主要存在三种处理方式，第一种认定为主犯，[33]第二种认定为从犯，[34]第三种不区分主从犯。[35]这种区别，不仅仅体现在不同地区的司法判例中，还存在于同一地区不同法院之间。一定程度上影响了司法统一性。部分裁判文书对于“酒托女”主从犯之评价采取的是“不在定性上予以确认，而仅仅通过刑罚轻重予以表现”这样一种折中式的处理模式。这一方面导致我国关于主从犯规定的刑法条文虚置，另一方面也与刑法调整的精确性要求相去甚远。

应当承认，并不是在每一个共同犯罪案件中都能区分出主从犯的。“在有些案件中，参与犯罪实行的人在共同犯罪中所起作用相差不多，很难区分出主犯和从犯。在这种情况下，按照我国司法实践的惯例，一般把共同犯罪人都认定是为主犯。也就是在难以区分主、从的情况下，一般都认定为是主犯。”[36]但是也应该承认，这种情况在实践中较为少见。“一个共同犯罪案件中可能有多名主犯，主犯与主犯之间在罪恶大小上并非完全等同，不能因为有差别就把主犯降格为从犯。”[37]同样的，也不能因为有差别就将从犯升格为主犯。主从犯的区分与认定，应最终在尊重事实和法律的基础上准确进行。尤其是在“酒托”诈骗案中，“酒托女”与犯罪策划者、组织者等地位、作用明显不同，需要作出进一步区分。

从笔者收集到的裁判文书可以看出，无论是将“酒托女”认定为主犯，还是将“酒托女”认定为从犯，亦或是不区分主从犯，“酒托女”在犯罪过程中所参与的行为都是一样的，即“酒托女”接收“键盘手”或“传号手”关于被害人的信息，假冒“键盘手”之前虚构的身份以谈恋爱、交友、一夜情等各种理由，将被害人骗至酒吧、咖啡馆、餐厅等场所，进而让被害人消费，骗取被害人钱款。可以看出，“酒托女”具体负责了诈骗行为的实施。对于“酒托女”的这一作用，有判决认为其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，[38]或者认为“被安排、指挥参与犯罪，起次要作用”，[39]或者认为“按照事先预谋，实施诈骗行为，起次要作用”，[40]进而认定为从犯。而有的判例则认为，“负责约见并将被害人带到茶室进行消费，对被害人直接实施诈骗行为，为诈骗犯罪的顺利实施起了关键作用”，[41]或者“负责约见并将被害人带至被告人的酒廊进行消费，且从中按比例得到分成，其等人在整个诈骗过程中行为是积极的、作用是关键的”，[42]或者“负责假冒身份与男性网友见面，并将男性网友骗至‘某咖啡屋’进行消费，达到骗取男性网友钱款的最终目的，其等人在整个诈骗过程中的行为是积极的、作用是关键的，”[43]或者认为“在各自参与的共同犯罪中起主要作用”，[44]进而认定为主犯。而有的判决针对辩护人提出将“酒托女”认定为从犯的辩护意见明确指出：“被告人在共同犯罪中与其他被告人相互配合、共同诈骗被害人财物，不宜认定为从犯。”[45]

那么，对于“酒托女”的行为特别是其在共同犯罪中所起的作用，究竟如何评价呢？根据我国《刑法》第26条、第27条之规定，主犯包括组织、领导犯罪集团进行犯罪活动和在共同犯罪中起主要作用两种，从犯则是在共同犯罪中起次要或者辅助作用。由于“酒托”案件并不涉及犯罪集团，因而“酒托”案中主从犯之区分系针对在共同犯罪中起主要作用以及在共同犯罪中起次要或者辅助作用而言。

学界一般认为，在共同犯罪中起辅助作用实际上就是所谓的帮助犯，是指没有直接参与犯罪的实行，而是在他人具有犯罪决意之后，为他人实行犯罪创造条件或者提供方便，帮助他人完成犯罪，主要包括提供犯罪工具、排除实施犯罪的障碍等。[46]由此区别于在共同犯罪中起次要作用的从犯。对于在共同犯罪中起次要作用的从犯而言，“这里的次要作用主要指直接参加犯罪构成要件行为的实行，但仅起次要作用，这种从犯属于次要的实行犯”。[47]

笔者认为，对于主从犯的认定，应考虑其各自在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整个共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对危害结果所产生作用的大小等各方面因素予以确定。具体而言，可以从以下几个方面予以区分：一是犯意提起。即共同犯罪的意思是谁先提出来的。一般来说，最先提出共同犯罪的起意者，且为犯罪活动出谋划策，纠集、邀约他人的，是主犯；附和跟随的，或者在组织策划者招募下参与共同犯罪的，是从犯；二是行为人在共同犯罪中的实际参与程度。如果行为人参与了整个犯罪过程或者主要犯罪环节且行动上积极主动，一般为主犯；如果仅仅参与了共同犯罪中的某一节事实或次要事实且缺乏积极主动精神的，一般为从犯；三是行为人在共同犯罪中所处的地位，以及对于犯罪的控制力。“我国《刑法》中的从犯，只能是那些对犯罪没有主要控制力或者没有重要控制力的人。从犯在共同犯罪中只能起次要作用的要求，规定了从犯对犯罪不能具有主要控制力；从犯只能具有辅助作用的要求，规定了从犯对犯罪不能具有重要控制力。没有主要控制力或者没有重要控制力，说明从犯不具有发动或者阻止犯罪的能力。”[48]一般来说，在共同犯罪中处于主导、支配地位，协调、指挥他人行动，管理犯罪成员的，往往对于犯罪具有主要或重要控制力，是主犯；而在犯罪过程中处于从属、被支配、被协调、被指挥或者被管理地位的，往往对于犯罪不具有主要或重要控制力，一般为从犯；四是犯罪收益分配情况。一方面看犯罪所得的控制、分配权限，如果掌控着整个犯罪活动的收益并具有分配权，则一般为主犯；另一方面看犯罪收益分配多少。比如行为人分配比例高低、是否分配到了多数犯罪收益，如果分配比例高，分配到了多数犯罪收益，一般为主犯，反之为从犯；五是行为人的犯罪行为对于危害结果的作用力。行为人的行为是否直接导致了危害结果的发生，造成的危害结果的大小，危害结果在整个共同犯罪中占比情况等。“从犯不是共同犯罪的主要实施者，其行为并不是造成危害结果的主要原因，他们是帮助了或促成了共同犯罪的实施。”[49]

根据上述判断要点，对于“酒托”犯罪链条中的组织、策划者，酒吧、餐厅、咖啡吧等作案场所的经营者、出资人，以及在整个犯罪活动中起主要作用的对“酒托女”、“键盘手”、“传号手”等相关人员的管理者，无论从犯意发起、在共同犯罪中的实际参与程度，还是在共同犯罪中所处的地位和对于犯罪的控制力，亦或是对于犯罪收益的控制、分配情况和对于危害结果的作用力，都是积极的、关键的、主要的，认定为主犯并无异议。而看场望风人员、保安、服务员、收银员、调酒员、点单员等人员，其所从事的并非是“酒托”诈骗行为的实行行为，仅仅起到辅助作用，其地位具有高度可替代性，无论从犯意发起、在共同犯罪中的实际参与程度，还是在共同犯罪中所处的地位和对于犯罪的控制力，亦或是对于犯罪收益的控制、分配情况和对于危害结果的作用力，都是次要的、非关键的、辅助性的，认定为从犯亦不存在多大异议。关于“酒托女”，尽管其系诈骗行为的具体实施者，且按比例分成，但仅仅依据这两点就认定为“酒托女”在整个诈骗过程中行为是积极的、作用是关键的，为诈骗犯罪的顺利实施起了关键作用，在共同犯罪中起主要作用，进而认定为主犯显然论据不足。

首先，实行犯并不当然是主犯。我国刑法所明确的共同犯罪中起次要作用的从犯，就是指起次要作用的实行犯。犯罪行为的具体实施者完全存在系属从犯的可能性。其是否被认定为从犯，应结合整个共同犯罪过程予以综合把握。其次，与酒吧经营者等组织、策划者约定分成，也并不必然是主犯。“酒托女”一般都会与“酒托”案件组织、策划者约定分成并据此获利，这一点与仅领取固定工资的看场望风人员、保安、点单员等确实不同，但是约定分成的获利行为只是“酒托女”参与“酒托”犯罪的一种通行方式，犯罪收益的控制、分配权依然在组织、策划者手中，而且，从司法实践来看，“酒托女”的提成比例均较小，一般介于诈骗所得钱款的10%至15%或20%至25%之间。[50]再次，“酒托”诈骗往往由多个诈骗子行为构成。“酒托女”的行为虽然直接造成了被害人财产的损失，导致了危害结果，但是就单个“酒托女”而言，其往往实施的是多个诈骗行为的某一节事实，在这一节事实中，“酒托女”确实起到了积极的作用，司法实践也存在将“酒托女”认定为其中某一节事实的主犯之情形，[51]但笔者认为，主从犯之认定是基于被告人在整个共同犯罪中的实际作用而作的划分，其应结合整个共同犯罪加以把握，而并非单就某一节事实而言。对于“酒托女”参与犯罪行为的认识不应脱离整个“酒托”犯罪。可以肯定的是，“酒托女”实施的其中某一节事实，并非全部诈骗行为，造成的危害结果也仅仅是某一个犯罪结果，在整个共同犯罪中所占比例均不大。对于整个犯罪过程而言，“酒托女”所实施的行为依然处于从属、被支配、被协调、被指挥或者被管理的地位，对于犯罪不具有主要或重要控制力。由此，笔者认为，将“酒托女”认定为从犯更为合理。

四、结语

经济社会的发展对于传统刑法理念产生了一定的冲击。为了更好应对不断变动的社会现实，提高刑法对于社会发展的能动性与适应性，需要对刑法个罪构成要件予以与时俱进的修正。“酒托”诈骗案就是其中一例。从形式上看，“酒托”行为与传统诈骗罪构成要件存在不尽一致的地方，然而，通过对被害人承诺无效判断标准的扩大化立场以及对于财产损失的实质化理解，使得“酒托”案件以诈骗罪论处获得了法理上的支撑。但是，应当承认，对于诈骗罪构成要件的上述解释，并不天然具有刑法教义学上的正当性，而只能从刑事政策角度加以佐证。这一刑事政策的核心旨趣就是“酒托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性，从而维护社会正常秩序。“由于刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它也就只能谋求社会的目标。”[52]由于“酒托”诈骗行为严重影响了市场交易秩序和侵害了他人的财产权，刑法不可能坐视不理。作为“酒托”诈骗案中的另一个重要问题，“酒托”案中各行为人的作用应在定性上予以明确，从而使得“酒托”诈骗案的定罪与量刑均能获得法理依据，提高“酒托”诈骗案刑法评价的科学性与准确性。

注释:

作者简介：俞小海，上海市长宁区人民法院调研助理。

[1]“酒托”类案件基本情况为：“键盘手”冒充年轻女性身份，通过网络通信方式搭讪陌生男子，获取对方身份、职业、联系方式等信息后，将其获取的上述信息以及本次使用的虚假身份等相关信息统一派发给“传号手”；“传号手”将“键盘手”发来的信息派发给“酒托女”；“酒托女”假冒“键盘手”虚构的身份以交友、一夜情等名义将对方带至指定地点进行消费。

[2]有些案件作案场所涉及多个，故总体涉及场所次数大于案件数量。

[3]从北大法意和中国裁判文书网中收集到的“酒托”案件33份刑事裁判文书来看，司法实践对于“酒托”类案件均以诈骗罪论处。从裁判文书中记载的关于公安机关刑事拘留罪名和检察机关指控罪名来看，也均为诈骗罪。这说明，诈骗罪之定性已经成为“酒托”案件司法认定的通说。

[4]上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第211号刑事判决书。

[5]上海市金山区人民法院（2010）金刑初字第838号刑事判决书。

[6]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2007年版，第113页。

[7]参见浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙刑初字第25号刑事判决书、浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑终字第40号刑事裁定书。

[8]参见上海市普陀区人民法院（2012）普刑初字第173号刑事判决书。

[9]参见长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第180号刑事判决书。

[10]雷海峰：《“吊模斩客”行为应如何定性》，《中国检察官（经典案例）》2012年第10期。

[11]凌鸿：《“吊模斩客”的罪名判定》，《人民司法（案例）》2011年第6期。

[12]参见张勇：《强迫交易及其关联罪的体系解释：以酒托案为例》，《中国刑事法杂志》2011年第5期。

[13]郭慧丽、周力：《“酒托”行为应当以诈骗罪论处》，《中国检察官（经典案例）》2012年第4期。

[14]同前注，张明楷书，第113页。

[15]王皇玉：《强制手段与被害人受欺骗的同意：以强制性交猥亵罪为中心》，《台大法学论丛》2013年第2期。

[16]吴耀宗：《被害人受骗之承诺》，《月旦法学教室》2013年第4期。

[17]参见上注，吴耀宗文。

[18]我国有学者在译介时用了“全面无效说”这一表述。参见车浩：《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》，《环球法律评论》2008年第6期。

[19]参见前注[16]，吴耀宗文。

[20][德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第376页。

[21]同前注[15]，王皇玉文。

[22]同上注，王皇玉文。

[23]同前注[20]，克劳斯?罗克辛书，第378页。

[24]同前注[15]，王皇玉文。

[25][日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第293页。

[26]参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第197页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（下）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第646页。

[27]林山田：《刑法各罪论（上册）》（第五版），北京大学出版社2012年版，第313页。

[28]同前注[12]，张勇文。

[29]张天一：《对财产犯罪中“财产概念”之再建构（下）——以“支配关系”所形成之财产概念》，《月旦法学杂志》2009年第2期。

[30]张天一：《对财产犯罪中“财产概念”之再建构（上）——以“支配关系”所形成之财产概念》，《月旦法学杂志》2009年第1期。

[31]林东茂：《诈欺罪的财产损害》，《中央警察大学法学论集》（我国台湾地区）1998年第3期。

[32]参见前注，张明楷书，第247-248页。

[33]这类判决有：上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第22号刑事判决书；上海市虹口区人民法院(2012)虹刑初字第97号刑事判决书、上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑终字第197号刑事裁定书；上海市杨浦区人民法院（2013）杨刑初字第160号刑事判决书；上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1号刑事判决书、上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第211号刑事判决书；上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第1265号刑事判决书；上海市杨浦区人民法院（2013）杨刑初字第585号刑事判决书。

[34]这类判决有：海口市龙华区人民法院（2013）龙刑初字第149号刑事判决书；浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙刑初字第25号刑事判决书、浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑终字第40号刑事裁定书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第856号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第857号刑事判决书；河南省郑州市金水区人民法院（2011）金刑初字第1048号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2012）长刑初字第869号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第4号刑事判决书；南宁市青秀区人民法院（2013）青刑初字第183号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第2号刑事判决书；上海市普陀区人民法院（2012）普刑初字第805号刑事判决书。

[35]这类判决有：浙江省义乌市人民法院（2013）金义刑初字第2942号刑事判决书；浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺刑初字第1462号刑事判决书；浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈刑初字第55号刑事判决书；河南省郑州市金水区人民法院（2010）金刑初字第498号刑事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2010）郑刑一终字第261号刑事裁定书；上海市虹口区人民法院（2012）虹刑初字第538号刑事判决书。

[36]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第338页。

[37]杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》（第五版），北京大学出版社2011年版，第104页。

[38]参见海口市龙华区人民法院（2013）龙刑初字第149号刑事判决书；浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙刑初字第25号刑事判决书、浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑终字第40号刑事裁定书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第856号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第857号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2012）长刑初字第869号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第4号刑事判决书；上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第2号刑事判决书；上海市普陀区人民法院（2012）普刑初字第805号刑事判决书。

[39]参见南宁市青秀区人民法院（2013）青刑初字第183号刑事判决书。

[40]参见河南省郑州市金水区人民法院（2011）金刑初字第1048号刑事判决书。

[41]参见上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第22号刑事判决书。

[42]参见上海市松江区人民法院（2011）松刑初字第1号刑事判决书、上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第211号刑事判决书。

[43]参见上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第1265号刑事判决书。

[44]参见上海市杨浦区人民法院（2013）杨刑初字第585号刑事判决书。

[45]参见河南省郑州市金水区人民法院（2010）金刑初字第498号刑事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2010）郑刑一终字第261号刑事裁定书。

[46]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第174页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第292页。

[47]同前注[37]，杨春洗、杨敦先、郭自力主编书，第105页。

[48]王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2011年版，第258页。

[49]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第33页。

[50]参见海口市龙华区人民法院（2013）龙刑初字第149号刑事判决书、浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙刑初字第25号刑事判决书等。

[51]参见上海市虹口区人民法院（2012）虹刑初字第97号刑事判决书。

[52][德]克劳斯?罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第76页。

出处:

原标题：财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化--以“酒托”诈骗案为例

来源：《政治与法律》2014年第7期

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