一、问题的提出

1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1997年盗窃罪解释》）第4条中规定“1年内在公共场所扒窃3次以上”应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。其后，2011年《刑法修正案（八）》进一步确立了“扒窃”在盗窃罪中的独特地位。只是“扒窃”入罪所引发的理论上的争端与司法实务中的混乱，在当前却大有愈演愈烈之势，⑴而2013年4月4日起施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年盗窃罪解释》）对“扒窃”作出“在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财务”的解释，似乎并未让原有的争议戛然而止。

就前者而言，肯定“扒窃”一律入罪的主张并不鲜见，⑵而反对“扒窃”一律入罪的论调也不绝于耳！⑶就后者而言，“扒窃”是财产性犯罪中的高频案件，对此，部分地方司法机关出台了（准）地方性“扒窃”认定范围，如成都市的《关于办理扒窃案件适用有关法律问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），但理论上的争端无疑加剧了司法实务中在“扒窃”行为应否定罪上的分歧，甚至导致了混乱。试举几例：

例一，2011年5月14日晚，陈某靖和朋友在佛山市顺德区大良街道大润发商场西门城巴站处，趁着乘客陈某上城巴时，扒窃了陈某的一台价值900多元的手机。陈某发现后，抓住了陈某靖，拿回手机。同年8月10日，顺德区人民检察院向顺德区人民法院提起诉讼，经过审理，法院认为陈某靖实施扒窃行为构成盗窃罪，判处陈某靖有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元。⑷（以下简称“足额扒窃”案）

例二，2011年夏天，徐某在长途客运汽车上，用随身携带的双刃刀片划破一乘客的裤包，扒窃了88元钱。2012年2月16日，遂宁市射洪县人民法院以盗窃罪判处徐某有期徒刑6个月，并处罚金1000元。徐朝天当庭表示不上诉。⑸（以下简称“不足额扒窃”案）

例三，2011年8月4日，三名聋哑人潘某、唐某、滕某共谋在公交车上实施盗窃，并搭乘了海口市1路公交车。三人锁定乘客黄某携带的单肩包为作案目标后，利用车上人多拥挤的环境，由唐某和滕某故意挤到黄某旁边，用身体挡住旁人视线，潘某动手从单肩包内盗取价值383元的MP5一部。在三人下车离开之际，被当场擒住，人赃俱获。法院审理认为，潘某、唐某、滕某扒窃他人财物的行为已构成盗窃罪，又潘某、唐某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，系累犯，依法均应从重处罚。因此，法院判处潘某有期徒刑8个月，并处罚金1000元；判处唐某有期徒刑7个月，并处罚金1000元；滕某有期徒刑6个月，并处罚金1000元。⑹（以下简称“共同扒窃”案）

例四，甲乙二人共谋盗窃，后在某大街上一同尾随一女性丙欲行扒窃。抓住时机后，甲下手扒窃了价值980元手机一部后逃离，而乙在逃离过程中被丙发现，丙大声呼救，乙情急之下用拳头殴打丙右侧面部后逃离。现甲乙二人均已到案。公安机关以甲乙涉嫌盗窃罪刑事拘留并提请批准逮捕，结果检察院以甲涉嫌盗窃罪，乙涉嫌抢劫罪批准逮捕，该案目前尚处于公诉阶段。⑺（以下简称“暴力扒窃”案）

很明显，上述案件如何处理，直接取决于对盗窃罪中“扒窃”的认定，而不同的认定可能导致罪与非罪结果的巨大差异。不可否认，就“扒窃”的部分《2013年盗窃罪解释》适度调整了《1997年盗窃罪解释》的内容，对理顺“扒窃”与“多次盗窃”之间的关系有一定的功效。但是，该解释所据以界定“扒窃”的要素尚难以明确“扒窃”成立盗窃罪的边界，“扒窃”范围的明确必须求助于盗窃罪本条及相关条款等的实质性制约。鉴于此，本文拟结合上述案例对盗窃罪中的“扒窃”进行探讨，以期裨益争议问题的解决。

二、理论先行：解释选取的立场与边界

（一）实质解释应谨守出罪

要解决现行《刑法》在盗窃罪中“扒窃”上的难题，绕不开选取解释的立场与边界。“规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，但规范绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性，只是法的可能性。”⑻因此，法条的妥当适用离不开必要的解释。

一般来说，解释论的发展遵循着先形式后实质的路径。毕竟，形式解释具有自身难以克服的僵硬性缺陷，这长久以来受到了批判。例如，盖尤斯（Gaius）就曾批判法官依据《十二表法》中只规定“不法砍人树木（arbor）的，每棵处25阿司（古罗马铜币）的罚金”，而判处砍人葡萄“藤”（vites）不承担法律责任的行为不具有合理性。⑼实质解释是调和形式解释在法条或既判例的僵硬性与国民法感情之间冲突的产物。然而，与域外解释论的发展路径不同的是：我国刑法中的形式解释论在成型上要滞后于实质解释论。但是，这并不影响形式解释论与实质解释论⑽在我国对立的日趋明朗化，且若认为前者以陈兴良教授为代表，则后者应以张明楷教授（激进的实质解释论）与刘艳红教授（古典的实质解释论）为代表。

应当说，就解释而言，最直观的含义莫过于：“解（开）”+“释（放）”。如果是这样，那么解释的前提一定是“有”——形式解释与实质解释的共同前提，而不可能是“无中生有”。因此，无论是形式解释还是实质解释，都只能在“有”上下功夫，否则就会被斥之为违反罪刑法定原则的类推解释。那么，具有共同前提的形式解释与实质解释，为何屡屡在解释结论上走向了对立面？例如，真正的军警人员显示身份进行抢劫的行为，是否属于抢劫罪（第263条）中作为法定加重处罚事由的“冒充军警人员抢劫”情形？形式解释论与实质解释论的立场呈鲜明的对立之势。有趣的是：形式解释论与实质解释论均宣称自己遵循着罪刑法定原则。

实质解释论与形式解释论分歧的核心被认为不在于要不要进行实质判断，而在于“在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情况下，能否通过实质解释将其入罪？”⑾即若主张形式判断在逻辑上先于实质判断，否定无法律形式规定下的实质解释入罪，则是形式解释论。反之，若主张刑法的解释“既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突内容”，⑿则是实质解释论。然而，实质解释论中古典的实质解释论坚守的却是“形式的刑事法治国之优位原则”。⒀因此，上述抽象的区分标准在用于解决具体问题时，推导出的结论往往并非泾渭分明，而是出现了“交集”。前文所述的司法实践中“扒窃”应否一律入罪就是适例。于是，解释的立场与边界始终成为困扰着我国刑法学者的一大难题。⒁

笔者以为，我国四要件犯罪论体系在定罪上存在出罪不力的弊病，这突出地表现在“排除犯罪性事由”与四要件犯罪构成之间含混不清的关系上，⒂表现在犯罪概念与四要件犯罪构成之间纠缠不清的关系上。⒃此外，作为现代法治国节制国家刑罚权必不可少且行之有效的罪刑法定原则，在我国受积极侧面的异化⒄和“惩罚犯罪，保护人民”刑事立法目的的削弱，其在保护人权的力度上将大打折扣。

毕竟，“新刑法有一个突出的特点，这就是严密刑事法网，强化刑法的社会保护功能。”⒅罪刑法定原则的积极侧面以有罪必罚和出罪从严为要义，是对出罪禁止机能的宣示。相反地，消极侧面是以节制国家刑罚权为要义，是对入罪禁止机能的宣示。若似此，则从积极侧面到消极侧面的表述，恐非一个简单的语序先后排列或用语习惯问题，其清晰地传达出在价值取向上的倾斜立场。而“惩罚犯罪，保护人民”的立法目的，在删除了“严格区分敌我矛盾和人民内部矛盾”的固有语境后，逻辑上的困境为：属于“敌我矛盾”的犯罪，对行为人之人权应持怎样的立场？若“保护”，则落实了罪刑法定原则之人权保障机能，但将置“惩罚犯罪，保护人民”的立法目的于困境；若不“保护”，则虚化了罪刑法定原则，也悖逆了刑法也是犯罪人人权之大宪章的普遍确信。

因此，在解释论立场的选取上，必须要对四要件犯罪论体系在出罪上的不力作必要的矫正，尤其是在我国罪刑法定原则因诸多因素影响导致节制国家刑罚权不力时，通过解释论的努力对人权价值做出适度倾斜，具有必要性与可行性。在此意义上，在入罪时谨守形式解释，实质解释应在出罪上发挥功效，是解释论应坚持的立场与边界。

（二）实质解释进行入罪不可取

如果认为在当前我国的法治客观情势宜矫正节制国家刑罚权不力的倾向下，那么刑法解释的立场与边界有必要是：入罪时谨守形式解释，出罪时应发挥实质解释的功效。然而，以这样的标准来审视我国晚近的司法实践，结果似乎令人沮丧。因为我国既有的刑事判例，在入罪上明显呈现出向借助实质解释入罪的立场倾斜。本文开篇所列的“扒窃”案例中，部分即如此（后面详细展开）。在此，笔者再举故意毁坏财物罪（第275条）中“毁坏”为例，略作分析。

故意毁坏财物罪中的“毁坏”被立法者阐释为：“‘毁坏’，是指毁灭和损坏。‘毁灭’，是指使用各种方法故意使公私财物的价值和使用价值全部丧失。‘损坏’，是指将某项公私财物部分毁坏，使其部分丧失价值和使用价值。”⒆实务中，“朱建勇故意毁坏财物案”等判例无疑支持了实质解释论入罪的立场。该案案情为：被告人朱建勇为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内以高进低出股票的手段，造成他人财产损失19万元。对此，法院认定被告人朱建勇成立故意毁坏财物罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑2年。⒇

在德国，审判实践及理论通说采取了“有形侵害说”的立场；在日本，“效用侵害说”系通说。(21)一般认为，“有形侵害说”系基于形式解释论的立场，而“效用侵害说”系基于实质解释论的立场。在我国，部分实质解释论者宣称实质解释论是在罪刑法定原则“形式侧面”的一次限制解释前提下，依据罪刑法定原则“实质侧面”对犯罪进行的二次限制解释。若似此，则实质解释论所划定的犯罪圈要较形式解释论狭窄。然而，现实情况并非如此。例如，对“毁坏”采取“效用侵害说”的立场，即毁坏不限于物理上变更或消灭财物的形体，还包括丧失或减少财物的效用的一切行为，如向他人的美术作品泼洒脏物、涂黑他人的广告牌内容等。(22)

显然，若实质解释能谨守出罪，则对于故意毁坏财物罪之“毁坏”应倾向于“有形侵害说”的立场。由此产生的疑问是：“有形侵害说”所包含的缺陷是否会导致轻纵犯罪？答案是否定的。故意毁坏财物罪等财产型犯罪的非罪化及刑罚的轻缓化处理是业已明朗的世界性趋势(23)——财产大抵具有完全的恢复性或替代补偿性，在行为人赔偿能力范围内或赔偿能力可及的范围内之财产型犯罪中，过分依赖刑罚的功效恐非明智之举。实际上，“朱建勇故意毁坏财物案”及“刘玲菊故意毁坏案”中行为人最终均被判处缓刑，而作为民事侵权纠纷处理或给予行政处罚等非罪化处理，除了能减少行为人“犯罪人”的身份及与该身份相伴的歧视的眼光所带来的隐性社会隔离外，很难说会实质性地降低纠纷处理的有效性。毕竟，民事责任、行政处罚也是否定性的法律效果及对行为人来说并不轻松的负担，至于由此产生的放纵犯罪和可能毁坏刑法一般预防功效的担忧，纯属多余。因为，针对前者，刑法适用的趣旨并在于解决也无法解决立法时隐性漏洞所导致的不能入罪问题，否则就是“越俎代庖”；针对后者，两百多年前的刑法巨擘贝卡里亚已然给出了振聋发聩的答案：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”(24)

那么，通过实质解释进行入罪，为何不可取？答案是，这会加剧我国长期以来一直存在的国家刑罚权膨胀的趋势而扩张犯罪圈。尽管1997年《刑法》在推进节制国家刑罚权上取得了实质性进展，这突出地表现为废“类推”立罪刑法定原则，但原有的“权威刑法”的惯性、刑法理论上的储备不足等因素使得对国家刑罚权的节制很难一步到位。“惩罚犯罪，保护人民”的刑事立法目的在这一点上表现的十分明显。

刑法固然有其目的，但细察我国历次刑法草案可知，刑法目的并非必须予以叙明的条款，这也为域外刑事立法例所印证，而1997年《刑法》首条直陈的“惩罚犯罪，保护人民”的立法目的大抵是节制国家刑罚权背景下弱化意识形态时急功近利的表述。(25)毕竟，“保护人民”有其固有语境，脱离特定的语境将导致与罪刑法定原则之人权保障机能相抵触。因为在我国既有的法律体系中“人民”与“公民”系内涵不同的范畴，新中国成立后与依托刑法“保护人民”紧密联系的是“严格区分敌我矛盾和人民内部矛盾”——这屡次为刑法草案所列明，也是“保护人民”的固有语境，这样在逻辑上属于“公民”且为“人民”所包含的主体实施的犯罪，是我国刑法要“惩罚”的，而犯罪人也是要“保护”的（人民内部矛盾）；属于“公民”却为“人民”所排斥的主体（敌人等）实施的犯罪，是我国刑法要“惩罚”的，而犯罪人却难以“保护”（敌我矛盾）——在刑罚报应与教育二元论下对死刑的容忍即为明证。所以，在删除了“严格区分敌我矛盾和人民内部矛盾”并确立罪刑法定原则后，必然产生前文所述的困境。

三、对“扒窃”的限缩解释

《刑法修正案（八）》在盗窃罪罪状上增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”，这被认为刑法加大了对非数额（原有的“多次盗窃”）型盗窃罪的惩处，且系行为犯！由此，“扒窃”一律入罪的观点甚嚣一时！而“扒窃”的内涵大抵被阐释为：以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为；(26)或者在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。(27)其共通之处有二：一是“扒窃”发生在公共场所；一是“扒窃”对象为被害人随身携带的财物。理论界对“扒窃”的争议大致也只限于这两点，尤其是“随身携带”的范围问题。《2013年盗窃罪解释》采取的立场恰恰是主流学术观点的法律化。

问题是：细查晚近的“扒窃”入罪案例可知，司法实务中“扒窃”的内涵已有质的拓展，而拓展部分并非《2013年盗窃罪解释》的界定所能涵盖的，而司法实务中“扒窃”所拓展的内涵却基本能从既有的刑法典中获得依据和合理性。因此，对盗窃罪中“扒窃”的解释；应从形式与实质两方面入手，实质解释以出罪为要，这恰恰构成了对“扒窃”的限缩解释！

（一）“扒窃”的形式解释与实质解释

由于“扒窃”系属刑法分则中盗窃罪，因此，将“从别人身上偷窃（财物）”(28)的“扒窃”文义，仅仅等价于在“扒窃”入罪条件限定上对被害人“随身携带的财物”的要求，无疑既得不到形式解释论的赞同，也得不到实质解释论的认可。换言之，“随身携带的财物”要素固然是“扒窃”入罪不可或缺的要素，但形式解释论“并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪”的立场，使得“扒窃”入罪的必要要素绝不止步于此！而基于笔者前文所述的形式解释与实质解释之立场，对盗窃罪中“扒窃”的解释，至少应受总则条款及相关条款与分则中盗窃罪本条及相关条款的双重制约。

1、总则条款的制约。对“扒窃”的解释，受刑罚总则条款或相关条款的制约，这至少包括：

其一，犯罪概念“但书”（第13条）的制约。一般认为，我国犯罪概念“但书”是定罪中关于定量要素的规定。盗窃罪罪状修改后，“扒窃”入罪理应受犯罪概念“但书”的制约，即以“扒窃”形式盗窃的，如果“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这是理论上对“扒窃”解释时必须予以遵守的，也是司法实务办理“扒窃”案应遵守的。在域外，与我国犯罪概念“但书”类似的是“社会相当性”概念。(29)在此意义上，“扒窃”并非一律入罪的论调更为妥当。

其二，我国《刑法》第37条等的制约。我国《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。只是现行刑法典除分则贪污罪处罚（第383条）中明文规定了“免予刑事处罚”外，其他的均未作明文规定，但这并不意味着“免予刑事处罚”的总则条文不能适用于其他分则条文，譬如盗窃罪。相反地，“扒窃”的解释应当受第37条制约，即以“扒窃”形式盗窃的，如果“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。例如，当行为人因“扒窃”犯盗窃罪较轻且是又聋又哑的人或者盲人（第19条）或具有自首（第67条）、重大立功表现（第68条）等时，并非不具有适用“免予刑事处罚”的总则条文的余地。这也是刑法总则中量刑根据条款（第61条）的存在意义。

其三，总则相关条款的制约。与我国刑法典相配套的是大量有权解释，其中最主要是司法解释，因此，司法解释中关于行为人轻缓化的处理规定，也应成为解释“扒窃”时的考虑要素。例如，2007年发布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中对老年人、初犯、从犯、偶犯等有“不捕”与“不诉”的特殊规定（第7、8、11、13条等）。因此，对“扒窃”是否入罪时应充分考虑上述规定的趣旨，而不能简单地一律对“扒窃”予以（批准）逮捕、起诉、入罪。

2、盗窃罪本条及相关条款的制约。对“扒窃”的妥善解释，仅考虑总则条款与相关条款是不够的，盗窃罪本条及相关条款也实质性地影响着“扒窃”范围的认定。具体而言：其一，盗窃罪本条的制约。对“扒窃”的解释，除“扒窃”一词文义所确立的范围外，盗窃罪条文本身也应成为确立“扒窃”范围的依据。其中，与“扒窃”并列的“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”，尤其应成为重点。

实际上，在《刑法修正案（八）》以前“扒窃”是“多次盗窃”的重要内容之一，即“在公共场所扒窃3次以上”等价于“多次盗窃”。鉴于此，《刑法修正案（八）》出台后部分学者将盗窃罪中“扒窃”内涵与“公共场所”（包括公共交通工具）联系起来，作为排除“缺乏处罚必要性”的“扒窃”的实质标准之一，从而限缩“扒窃”成立盗窃罪的范围。这也为《刑法修正案（八）》条文说明所认可，并最终为《2013年盗窃罪解释》所采纳。(30)笔者一再强调，实质解释应在出罪上发挥功效。因此，通过实质标准限缩“扒窃”成立盗窃罪范围的设想与做法，应当予以肯定。不过，仅仅通过“公共场所”（包括公共交通工具）对“扒窃”范围进行限定，显然既不合理，也不充分，更无法妥善解决当前司法实务在“扒窃”上面临的难题。

笔者以为，“公共场所”是“扒窃”成立盗窃罪的重要参考因素之一，而非“扒窃”成立盗窃罪的必要要素和实质标准，晚近的刑事司法实践已然印证了这一点。就前者而言，“扒窃”文义所包含的“随身携带的财物”，才是“扒窃”成立盗窃罪的必要要素。尽管“随身携带的财物”应否包括“置于身边或附近的财物”，理论上存在较大分歧，而司法实务中该类型案件屡屡出现，(31)但立足于形式解释谨守入罪而实质解释发挥出罪功效的立场，应对“随身携带的财物”作狭义上的解释，即其内涵不应包括“置于身边或附近的财物”。据此，行为人“扒窃”被害人“置于身边或附近的财物”，仅是普通盗窃行为，应承担民法或行政法上的责任，而不成立盗窃罪，除非数额达到了普通盗窃罪的入罪标准，否则刑法的谦抑性在遭受破坏的同时，必将陷入前文所指陈的困境中。

就后者而言，在四要件犯罪论体系下，“扒窃”据以解释的实质标准仅是社会危害性标准。应当说，单纯依据“扒窃”词条的文义所确立的“扒窃”形式的盗窃罪的范围极为宽泛，因此，诚如拉伦茨所言：“因字义过宽而适用范围过大的法定规则，其将被限制于仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围，质言之，其适用范围即被‘限缩’，因此，吾人称之为‘目的论的限缩’。”(32)那么，对“扒窃”进行目的论的限缩，就成为厘定“扒窃”范围不得不明晰的选择。细察盗窃罪修正的条文说明与立法理由，笔者以为“技术性强，多为屡抓屡放的惯犯”的论调，(33)确立了盗窃罪法益侵害的衡量标准，但它并非刑法惩处“扒窃”的“规整目的或其意义脉络”本身，即盗窃的技术性、行为人的惯犯属性等在衡量法益侵害的等价性上具有实质性意义。理由是：“扒窃”与“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”是并列关系，而“入户盗窃”的技术性要求往往并不比“扒窃”的低，“扒窃”的惯犯特征也不见得比“多次盗窃”的鲜明——这也是原有司法解释将多次“扒窃”作为“多次盗窃”对待的重要依据，所以，若似此，则“扒窃”与“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”之间将形成实质性的重叠关系，这将否定盗窃罪罪状中“扒窃”的独立性。正是在此意义上，《2013年盗窃罪解释》一改原先司法解释关于“多次盗窃”的立场，大力度限缩“多次盗窃”的成立范围，仅以单位时间内的盗窃次数（2年内盗窃3次）来界定“多次盗窃”，从而将“多次盗窃”与“入户盗窃”、“扒窃”由不同的位阶变为同一位阶。实际上，如果以行为人的惯犯属性作为“扒窃”惩处的依据，将会使“扒窃”的惩处依据陷入行为人刑法之虞，这既是努力剔除人身危险性理论行为人刑法特质的我国刑法学界主流所难以认可的，又是行进在刑事法治道路上的我国客观司法实践所不能允许的。

因此，“扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序。”以及“实际中一些盗窃行为，虽然达不到‘数额较大或者多次盗窃’的入罪门槛，但严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，应当予以刑事处罚。”(34)就成为刑法惩处“扒窃”的“规整目的或其意义脉络”之所依，即“扒窃”及“扒窃”所采取的破坏性手段对公民财产权、人身权的严重侵犯和对公共场所秩序的扰乱，才是惩处“扒窃”的“规整目的或其意义脉络”。据此，顾及盗窃罪在刑法典中的位置可知，构成盗窃罪的“扒窃”在侵害法益上应以财产法益为核心（包括部分人身法益与公共秩序法益）。

那么，将与“扒窃”文义中被害人财产权（“随身携带的财物”）相距甚远的人身权、公共场所秩序纳入“扒窃”的范围，是否违背了形式解释谨守入罪而实质解释在出罪上发挥功效的立场？答案是否定的。如后文所述，将行为人实施的特定“扒窃”后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或暴力相威胁的行为，以盗窃罪而非转化型抢劫罪定罪处罚（这并不排除抗拒等行为可能构成的其他犯罪），恰恰实质性坚持了实质解释出罪的立场，这也是“扒窃”并非一律入罪（而不是一律不入罪）——作为解释前提的“有”——在逻辑上的当然要求。

立足于盗窃罪条文本身，准确把握社会危害性标准的依据有二：一是，与“扒窃”并列的“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”，即与多次盗窃、入户盗窃或携带凶器盗窃所征表出来的社会危害性大体相当的“扒窃”，才成立盗窃罪。“多次”、“入户”、“携带凶器”所呈现出来的行为人的惯犯属性、盗窃的技术性、破坏性等，在法益侵害的等价性（社会危害性）上为构成盗窃罪的“扒窃”确立了范围。在此意义上，以破坏性手段“扒窃”、故意犯罪后5年内“扒窃”、结伙“扒窃”等都是应成立盗窃罪的“扒窃”，而“携带凶器”“扒窃”属于“携带凶器盗窃”的情形，即“扒窃”在范围上应排除“携带凶器”的情形，但对于现实中屡见不鲜的违背被害人意愿的“拍肩取物”，如果窃得财物数额达到盗窃罪的法定标准，理应成立盗窃罪，否则此类“扒窃”不宜入罪。二是，与数额型盗窃罪所征表出来的社会危害性大体相当的“扒窃”，也成立盗窃罪。“扒窃”应否有数额上的限制？也是理论争议的焦点问题。基于前文所述之立场，笔者以为“扒窃”入罪应当有数额限制，即累计数额不少于盗窃罪常规法定标准，若一次“扒窃”数额达到盗窃罪法定数额标准的，以数额型盗窃罪定罪处刑，否则将出现罪刑裁判上不均衡的怪现象。理由是：如果“扒窃”无数额限制，即只要“扒窃”行为一着手，即便没窃得或窃得小额财物，也要入罪；而以普通盗窃行为窃得尚未达到数额型盗窃罪的法定数额时，却不成立犯罪。这会造成罪刑裁判上的不均衡，甚至可能沦为鼓励犯罪的立法例。针对这一点，已有学者提出了类似的批判。(35)

3、盗窃罪相关条款的制约。对“扒窃”的解释，仅考虑分则中盗窃罪本条的制约是否已充足？答案是否定的。毕竟，在“扒窃”应受数额限制的前提下，行为人实施了尚未构成盗窃罪的“扒窃”行为后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或暴力相威胁的，是成立盗窃罪还是（转化型）抢劫罪？在现行刑法典中，与盗窃罪紧密联系的是转化型抢劫罪（第269条），即犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。针对转化型抢劫罪前提中“犯盗窃罪”如何理解，一直存在罪名说与罪行说的争议。(36)其中，前者主张“犯盗窃罪”是指成立盗窃罪名，后者则主张其仅指盗窃罪行。笔者以为，立足于实质解释出罪以限缩犯罪圈的立场，罪名说似乎更为妥当。(37)因此，行为人实施了尚未构成盗窃罪的“扒窃”行为后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或暴力相威胁的，应以盗窃罪定罪处罚，而非论以转化型抢劫罪。(38)当然，如果暴力造成被害人重伤，那么将成立伤害罪。

综上，尽管《2013年盗窃罪解释》第3条中界定了“扒窃”，但其具体范围很难说是明确的，而要补充的部分是必要的，即在四要件犯罪论体系下，所谓“扒窃”，是指违背他人意愿窃取其随身携带的财物，并达到了相当的社会危害性的行为；而据以确定“扒窃”入罪的“相当的”依据是总则条款及总则相关条款与分则中盗窃罪本条及相关条款。例如，在征迁房屋过程中，一栋楼仅剩两户“钉子户”甲和乙，甲在乘电梯时偶然心生歹念顺手掏了年长的乙的口袋里的老年人用手机（价值240元）。若对“扒窃”补充上述的必要内容，则此种情形将不属于《2013年盗窃罪解释》第3条中入罪化的“扒窃”。

（二）《会议纪要》评析与案例解析

在明确了盗窃罪中“扒窃”的内涵后，尤其是《2013年盗窃罪解释》第3条所划定的“扒窃”范围必须补充必要的要素后，对以往实务中具有代表性的做法，进行审视似乎具有积极的意义。其中，《会议纪要》就具有一定的典型性，而依据上述标准其所确立的“扒窃”范围是否妥当以及前文所列案例应如何处理，似乎并不难判定。具体而言：

《会议纪要》列出了“扒窃”成立盗窃罪的9种情形：

（1）因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后5年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后3年内又实施扒窃行为的；

（2）扒窃后不讲真实姓名，无法查清真实身份的；

（3）受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的；

（4）流窜作案、结伙作案的；

（5）作案后实施暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的；

（6）具有吸食毒品情形的；

（7）以破坏性手段扒窃的；

（8）携带工具作案的；

（9）扒窃财物的数额，城区为500元以上（含500元），农村地区为300元以上（含300元）的。

显然，上述（1）、（6）、（8）、（9）4种情形，均不宜以盗窃罪定罪处罚。理由分别是：（1）“扒窃后不讲真实姓名”，在阶层化犯罪论体系下被视为欠缺期待可能性而不得入罪的事由，也不能作为刑罚从重或加重的事由。尽管期待可能性理论无法与四要件犯罪论体系兼容，但以出罪为己任的期待可能性理论的部分内容已然为四要件犯罪论体系所包含，这典型地体现在《刑法》第61条量刑根据中的“情节”（而非“犯罪情节”）表述中。(39)张明楷先生也直陈：“在行为人犯罪后，不应当期待其坦白交代、认罪，也不能期待其保护罪证。所以，上述事实都不应当成为从重处罚的根据，否则便违反了责任主义。”(40)因此，“扒窃后不讲真实姓名”既不是入罪条件，也不是刑罚从重条件。（2）将“吸食毒品”作为“扒窃”的入罪条件，与社会危害性理论相冲突。因为“吸食毒品”行为本身不构成犯罪，“吸食毒品”后“扒窃”的，“扒窃”行为并不会因“吸食毒品”情形的存在而其侵害法益的程度得以提高，这明显不同于“吸食毒品”后危险驾驶的行为。毕竟，“扒窃”属于财产性犯罪，而危险驾驶属于危害公共安全的犯罪，这会导致“吸食毒品”在能否提升行为人的法益侵害性上有着本质性的区别。至于“吸食毒品”往往会实质性影响行为人的控制能力的客观情形，是不应通过“扒窃”予以评价的。因“吸食毒品”在“扒窃”中发生致人伤亡等情形的，也不是“扒窃”入罪所能解决的，而是伤害罪等的任务。（3）在以往的司法实践中“扒窃”通常是采取一定的技巧窃取随身携带的财物，而“携带工具作案”（比如镊子、刀片、剪刀等）是“扒窃”的常态，如果将其一律入罪，必然陷入不当扩大犯罪圈和罪刑裁判上不均衡的困境中，也会进一步加剧司法实践既有的在实质解释入罪上倾斜的不当立场。（4）降低数额以提升“扒窃”入罪标准，同样会陷入前已述及的罪刑裁判上不均衡和鼓励犯罪的怪圈中。

至于前列案例，例一的“足额扒窃”案应成立普通盗窃罪（数额型），例二的“不足额扒窃”案不成立盗窃罪。理由如前所述，若“扒窃”不考虑数额而一律入罪，将产生罪刑裁判上不均衡和鼓励犯罪的弊害，也会在消耗有限的司法资源应对不当扩大的犯罪圈的同时破坏刑法谦抑性。另外，在“不足额扒窃”案中行为人携带“双刃刀片”作案，不应成为提升“扒窃”入罪的条件。例三的“共同扒窃”案成立盗窃罪，因为“共同扒窃”是与多次盗窃、入户盗窃或携带凶器盗窃所征表出来的社会危害性大体相当的“扒窃”，而部分行为人又具有提升行为社会危害性的情节（累犯），因此，行为人应以盗窃罪论处。例四的“暴力扒窃”案中甲、乙均应以盗窃罪定罪，而非对乙论以转化型抢劫罪，但乙的暴力情节应体现在刑罚裁量上，否则将导致实质解释不当入罪，也会使普通盗窃行为、盗窃罪与转化型抢劫罪在惩处上出现体系性的不协调。

四、结语

在形式解释论和实质解释论的立场与边界始终困扰着我国刑法学者时，在刑事司法实践显现出向借助实质解释以入罪的立场倾斜时，立足于夯实我国罪刑法定原则的根基，尤其是矫正“惩罚犯罪，保护人民”的立法目的与罪刑法定原则之间的潜在冲突，完善四要件犯罪论体系在出罪上的不力，确立形式解释谨守入罪而实质解释在出罪上发挥功效的立场，具有积极的意义。

以此为视角审视盗窃罪中“扒窃”，《2013年盗窃罪解释》中“扒窃”的边界并不清晰，需要注入客观的必要要素，这构成了对“扒窃”的限缩解释。即：对盗窃罪中“扒窃”进行解释，既要受总则条款及总则相关条款的制约：也要受分则中盗窃罪本条及相关条款的制约。其中，“公共场所”是“扒窃”成立盗窃罪的重要参考因素之一，但并非“扒窃”成立盗窃罪的必要要素和实质标准。“扒窃”文义中包含的被害人“随身携带的财物”才是“扒窃”成立盗窃罪的必要要素；在四要件犯罪论体系下“扒窃”入罪的实质标准仅是社会危害性标准，而对该标准的准确把握尤其要借助盗窃罪本条及转化型抢劫罪的具体指引。据此，以破坏性手段“扒窃”、结伙“扒窃”、故意犯罪后5年内“扒窃”等情形，才是成立盗窃罪的“扒窃”，而“扒窃”应有数额限制，行为人实施了尚未构成盗窃罪的“扒窃”行为后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或暴力相威胁的，应以盗窃罪定罪处罚，不宜论以转化型抢劫罪。

注释:

东南大学法学院博士研究生，武汉科技大学文法与经济学院讲师，主要研究方向：刑法学

⑴显然，《盗窃罪解释》中的“扒窃”与《刑法修正案（八）》盗窃罪中的“扒窃”在内涵上不尽相同。

⑵参见刘康奇：《扒窃几十元领刑快半年》，载http：／／xazy．chinacourt．org／public／detail．php？id=6509，2012年11月15日访问；麦翠如：《结伙扒窃一元两男获刑半年》，载《新快报》2011年12月30日；王巍：《扒窃入罪陷量刑“怪圈”》，载《法制晚报》2012年2月29日。

⑶参见李慧：《扒窃并非一律定罪判刑》，载《检察日报》2011年8月22日。

⑷参见陈丽莉：《扒窃手机一台获刑半年》，载《广州日报》2011年8月23日。

⑸参见汪仁洪：《客车上扒窃88元领刑半年》，载《华西都市报》2012年2月26日。类似的案件有：重庆一男子在农贸市场用镊子扒窃7角钱，被重庆市南岸区人民法院判处拘役5个月、罚金1000元，因该男子是艾滋病患者，法院对其宣告缓刑1年。参见罗彬：《扒窃7角钱》，载《重庆晚报》2012年5月22日。

⑹参见邢增丰：《海口三聋哑人扒窃383元财物获刑》，载《南岛晚报》2012年2月17日。

⑺该案所在地的盗窃罪地方入罪数额标准为2000元。

⑻[德]亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第25页。

⑼转引自周枏：《关于罗马法基本特征的商榷》，载安徽大学法学院编：《安徽大学知名法学教授论文选》，安徽大学出版社1999年版，第177页。

⑽实质解释论内部又有激进的实质解释论与保守（古典）的实质解释论的分野。参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第3—10页。

⑾参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。

⑿参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

⒀参见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第102—111页。

⒁至于部分学者提出的“法律的适用性”概念，以图化解形式与实质之间的矛盾，似乎并未能使问题简单化。参见周少华：《刑法之适用性》，法律出版社2012年版。

⒂参见梁云宝：《超法规的违法性阻却事由之外置化——四要件犯罪论体系下的定位》，载《法学评论》2011年第6期。

⒃参见梁云宝：《定罪标准之比较及省思》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第24卷，法律出版社2010年版，第408—410页。

⒄参见梁云宝：《论相对负刑事责任能力人责任范围的限缩》，载《政治与法律》2010年第11期。

⒅储槐植：《新刑法的社会保护功能》，载《法制日报》1997年5月24日。

⒆全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第572页。

⒇参见《上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第4期。事实上，类似的案件在审判实务中并非个案，如刘玲菊故意毁坏财物案。参见党玉红等：《倒卖股票毁了姐妹情》，http：／／oldfyb．chinacourt．org／public／detail．php？id=79864，2012年11月16日访问。

(21)参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第207—208页。

(22)参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第911页。

(23)参见张天一：《财产犯罪在欧陆法制史上之发展轨迹——从罗马法时代至现代德国法》，载《玄奘法律学报》2007年第8期。

(24)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。

(25)部分学者认为，在司法逻辑中刑法典第1条不仅仅涉及刑法的目的、根据，更是关于作为司法法的刑法是什么的宣示。参见刘远：《刑法概念的司法逻辑建构——〈刑法〉第1条之解读》，载《法学论坛》2011年第5期。不过，虽然刑法典第一章章名“刑法的任务、基本原则和适用范围”中无“目的”词条，但认为“惩罚犯罪，保护人民”系刑法目的的叙明，似乎并无不妥。

(26)参见陈家林：《论刑法中的扒窃——对〈刑法修正案（八）〉的分析与解读》，载《法律科学》2011年第4期。

(27)参见邱勇：《“扒窃”在司法实践中的认定》，载《检察日报》2011年4月18日；吴加明：《〈刑法修正案（八）〉中“扒窃”的司法实践认定》，载《中国检察官》2011年第7期；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第879页。

(28)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第943页。

(29)关于社会相当性理论，可参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版。

(30)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第141页。

(31)例如，2011年6月12日下午，广东省佛山市的小奇在岭南明珠体育馆和朋友打球，一男子偷走了小奇放在篮球架下面的手机。参见秦莹等：《“扒窃”入罪争议也不小》，载《检察日报》2011年9月14日。再如，列车货架上的包裹、就餐时放置在身边的包裹等，是不是“随身携带的财物”？

(32)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。

(33)同(30)。

(34)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第141、143页。

(35)参见王巍：《扒窃入罪陷量刑“怪圈”》，载《法制晚报》2012年2月29日。

(36)参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第853页。

(37)参见梁云宝：《论相对负刑事责任能力人责任范围的限缩》，载《政治与法律》2010年第11期。

(38)张明楷先生主张此时应成立转化型抢劫罪（事后抢劫罪），参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第853页。

(39)参见梁云宝：《四要件犯罪论体系下期待可能性理论之否定》，载《政法论坛》2013年第2期。

(40)张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，法律出版社2010年版，第58页。

原标题：应对盗窃罪中“扒窃”作限缩解释

来源：《法学论坛》2014年第4期

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