刑罚观念属于法律文化结构体系中深层或潜隐的内容，控制和影响法律规则和法律操作系统的状态和功效，它是人们对刑罚的性质、功能、内容以及刑罚的制定和实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称，作为社会意识形态的重要组成部分，它是以人们所处的社会文化为基础的，与一国的社会文化、经济发展、法治状况等方面都有着密切的联系。在当代社会中，金融已成为现代社会市场经济活动的核心，随着我国改革开放的不断深化，金融活动在经济运行中的作用也日益显现，金融活动日益活跃，金融领域不断扩大，金融对经济的杠杆作用也不断增强，金融业的安全运行与社会各阶层的切身利益息息相关，良好的金融运行以及秩序是经济发展的基础。保障金融有序、安全、稳健，打击金融犯罪就显得至关重要。为保障金融安全，应树立科学的现代化的刑罚观念，对金融犯罪刑事处罚的立法、司法和执行活动进行指导，进而促进金融犯罪刑罚目的的实现。

一、金融犯罪刑罚观念调整的基础

（一）市场经济的蓬勃发展

按照马斯洛的需要层次理论，人们的生理需要和安全需要是最基本的需求，在此基础上，人们将追求更高层次需要（尊重、归属与爱、自我实现等需要）的满足。⑴同样，在当代中国物质需求已经基本得以满足，刑罚要实现对犯罪人的改造，也需要在满足犯罪人的基本需求的基础上，促使犯罪人的自我发展。商品经济为现代刑罚观创造了必不可少的社会物质生活条件。

（二）政治民主程度日益提高

在政治文明的背景下，随着公民权利日益扩大，国家权力应越来越受到制约，国家的立法权、司法权和行政权都要受到公民权利的制约。刑罚权作为国家的重要权力之一，首当其冲的就是要受到制约，其发动和运行不应再单纯地作为体现国家意志的工具，要体现公民的意志，受到公民权利的制约，即仅在保护基本法益的范围内适用，不能任意侵犯公民的权利。这样在新的历史时期刑罚必须同时执行保护和保障两大功能，把个人视为国家和社会的基础，赋予其终极价值，以保障公民权利实现民主政治，这也是民主制度的基本要求。有了民主制度，现代刑罚观的确立就具备了存在和发展的政治基础。

（三）金融犯罪现有刑罚效力低

随着金融业的高速发展，金融犯罪也日益呈现出其独特性和复杂性。然而长期以来我国刑事法律漠视金融犯罪的特殊性，沿袭传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观，规定了与普通刑事犯罪相同的，以自由刑为中心辅以罚金刑以及没收财产的处罚体系，但如此严厉的刑罚并没有遏制金融犯罪上升的趋势，也未取得相应的威慑效果。据公安部经济犯罪侦查局统计，2007年我国经济犯罪案件呈现新的犯罪增长点，从具体案件类型来看，除涉税案件和侵犯知识产权案件有所下降外，其他案件均呈上升走势。其中，妨害公司企业管理秩序犯罪案件3265起，同比上升15.4％；破坏金融管理秩序犯罪案件3976起，同比上升11.3％；金融诈骗犯罪案件9055起，同比上升14.3％；扰乱市场秩序犯罪案件3.9万起，同比上升10.1％。⑵同时，金融犯罪尤其是非法吸收公众存款、内幕交易、金融诈骗类型的案件，涉案金额动辄几十万元、几百万元甚至上亿元，凸显了刑罚的低效。

二、转型背景下金融犯罪刑罚观念的定位

（一）刑罚人道主义

对人道主义的内涵理解法学家有很多歧义，但无论从哪个角度看，人道主义的核心内容都是重视人的价值，视每个人的自由、平等、幸福为最高价值。⑶刑罚人道化，就是在刑罚的制定、执行即对犯罪人进行惩罚的时候，即使是他犯了严重的罪行，国家仍应把他作为一个人来对待，在剥夺犯罪人一些权益的时候，还要考虑人道原则，以一种人性的态度对待犯罪人。这种刑罚观立足于人性，建立在宽容的基础之上，以实现刑罚的预防功能作为出发点，主张以“人本位制”的矫正主义取代“刑本位制”的报应主义。刑罚人道主义的渗透，使刑罚回归为一种手段，通过刑罚运行唤起犯罪人对善的向往，意识到自身行为的反社会性，从而淡化、消除自身的主观恶性，最终实现犯罪人的再社会化，使他们能够回归社会并具有比较良好的法治思想，成为懂法、守法、护法的法治社会所要求的“法律人”，以达到矫正犯罪，并且预防重新犯罪的目的。正是对已经出现且不可改变的犯罪行为不再抱着纠问、报应而是富有人道精神的刑罚观念，激发了犯罪人的自我调节功能，使其自身在社会生活中和精神世界中的偏离和错误得以纠正，从而为犯罪人的再社会化开辟一条顺畅的途径。从积极意义上讲，这种刑罚观摆脱了人类社会感性的一面，以其理性形式确认社会情感的存在，使刑罚运行具有真正的生命力，并为社会广大公众所接受。相反，如果刑罚过于严苛，就容易让人们认为法律是非正义的，有害于法律信仰的形成。“法律被遵循的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值，人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁！”⑷

对于金融犯罪而言，绝大部分金融犯罪分子（除极少数犯有数罪或犯罪形式发生转化的）具有金融专业知识，属于社会的精英阶层，同时具有不带命案、非暴力、人身危险性小的特征，这些犯罪分子比较看重自己的荣誉和身份，他们触犯刑法被相关部门追究责任之后，自身环境和社会地位的巨大变化促使他们不断反省自身的行为，比较容易认同受到的刑法制裁，因而容易接受改造。而且金融犯罪往往与犯罪分子的工作岗位密切相关，犯罪人在国家对其刑事处罚后失去犯同样罪的便利条件，这样他们再犯同样罪的可能性几无可能，从整体上来讲，“向后看”他们的社会危害性较小。而且金融犯罪的犯罪分子拥有较高的专业知识，如果改造的好还可以回馈社会，所以，从主体方面看在对金融犯罪分子适用刑罚的过程中遵循人道主义，则为犯罪人的再社会化提供有利的机会和条件，避免监禁刑带来的交叉感染，以保持其良好行为促使犯罪人能够复归社会，具有一定的现实意义。

（二）刑罚的谦抑性

在中国古代法中，刑法占据极大的比重，在法的源头简直是法与刑的合一，刑法渗透到社会生活的方方面面，在法律发展的历史中法被视为统治的工具，刑罚也被视为预防、控制犯罪及教化人们循规蹈矩的最佳方案，所以为遏止某种犯罪往往加重其刑罚处罚，尤其是加大监禁刑的处罚力度，犯罪的防控中过分倚重刑罚手段。对刑罚的迷恋反映了人们对犯罪与刑法认识的片面——认为犯罪时一种单纯的恶，应对犯罪必须用刑，认为刑罚投入的增多必然带来犯罪预防的效果。但历史已经证明刑罚的过多投入并不能有效地遏制犯罪。实际上，刑罚不是万能的，更不是消灭犯罪的工具，刑罚功能的有限性源于犯罪原因是一个复杂的有机系统，导致犯罪的发生既有社会的因素，又有个体的生理与心理因素；既包括宏观上的犯罪原因，也包括中观、微观上的犯罪原因；犯罪由多种原因引起的，是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素综合力量作用的结果，犯罪是社会问题和矛盾的综合反映，有其存在的必然性。⑸而刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，作为控制犯罪的因素只是单一的，显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡。

另一方面，二战后，特别是20世纪60年代后人权观念的日益高涨，个人本位成为现代法律的关注点，现代刑罚理论在此背景下充分认可人性的存在并表达了社会对此问题的善意——人性通常是人的需要和追求，是社会所要着力体现和肯定的部分，甚至将个人自由提到了与国家社会并重的位置。反观刑罚则是以限制某种权利为代价的，是依靠国家强制力予以实现，为此刑罚在社会预防犯罪系统中应逐步缩小自己的使用范围，对某些危害社会的行为，一定程度上要予以宽容、退让。就目前国家在新旧体制转换过程中，计划经济的惯性使得改革有个摸索的过程，在新体制尚未完善情况下市场主体为了自身利益，在经济活动中或多或少存在侵犯他人或社会法益、介于合法与非法边缘的行为，这些灰色地带是人类为满足内在的物欲而自然实施的行为，是人类本性中趋利性的体现，有时候对市场而言还是创新和革命的先导，对社会的发展有推动的作用。对于这样的行为，如果都运用刑罚手段予以禁止，势必束缚主体的行为，增大市场主体从事经济活动的犯罪风险，使市场主体失去应有的自主权利和能动性，对经济生活造成过度干预，从而影响经济活动的自由度，不利于市场经济自身的完善。（当然，这是建立在市场“灰色”行为能够通过其他手段而得到相应的惩罚的基础之上的，否则将会导致市场的无序和违法行为的猖獗。）所以我们要完善前置性法律规范，尽可能地用民事、行政手段调整各种“灰色”违规违法的市场行为，减少刑罚发动的机会，将预防防线推至经济违法行为，将其扼杀在引发严重后果之前，从而保证刑罚是整个市场治理体系中最后的而且是迫不得已时才使用的一种辅助手段，实现刑罚的谦抑性。从根本上说，各种经济关系与经济矛盾还是要通过市场的自发调整得以解决，过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。⑹

如前所述，金融犯罪乃“金融综合症”，实际成因已变得日趋复杂和多元，有效打击金融犯罪，绝非严刑峻罚所能奏效。事实上，监管机制的缺失是当前大量危害金融安全犯罪滋生的重要原因，完善整个金融监管机制是遏制危害金融安全犯罪的根本，希望单纯地通过加重刑罚或者进行集中打击的方法去遏制金融犯罪，无疑是一种乌托邦式的幻想，根本无法真正达到降低犯罪率的目的，反而有损于金融事业的发展，扼杀部分人的创新精神和冒险勇气。我国正处于全面建设社会主义市场经济初期，旧的经济体制、经济关系尚未完全打破，各种新的经济关系不断出现，治理金融犯罪特别需要“深化金融改革，健全金融体制，强化金融监管，整顿金融市场规范金融秩序，堵塞金融漏洞，防范金融风险，加强金融立法，严格金融执法，完善行刑方式。”惟其如此，给予金融违法犯罪多层次的震慑、全方位的防治，使得金融民事法律、行政法律、刑事法律环环相扣、协调一致、整体联动，构成金融刑罚机制的良性、高效运行，臻达金融刑罚机制的最佳化、金融刑罚功能的最优化、金融刑罚效应的最大化，实现金融刑罚惩治、预防、保障等功能。

（三）刑罚的效益性

行为的社会危害性决定了设立犯罪的必要性，而犯罪的存在决定了国家发动刑罚的必然性，虽然国家在刑罚的发动决定刑罚的力量过程中居于绝对的支配、垄断地位，国家也不可以随心所欲地决定对于犯罪行为的刑罚。刑罚作为利用刑法治理社会的主要手段，不仅仅要注重效果，也要追求刑罚效益，从经济学角度看国家设立刑罚的目的在于利用有限的刑罚资源尽可能威慑更多的犯罪，也即最大化威慑效益。刑罚的运作在一定意义上也具有生产性，能够满足社会正义理念，取得一定的威慑和预防犯罪的效果，但刑罚的运作需要一定的物质支撑，需要投入大量的人力与物力，同时刑事设施的维持更离不开一定的物质条件，是一项消耗性极大的国家活动，国家对刑罚量的设定和投入应当以惩罚犯罪和预防犯罪所必需，并且应当以尽可能少的投入实现最大程度的刑罚效益，当然为实现刑罚效益的最大化，除了关注惩罚的概率和严厉程度，还应关注以什么方式来惩罚犯罪，因为不同的惩罚方式所要求的社会成本的大小也不同。因此，一个国家的理性的决策者应当考虑，在不降低惩罚的威慑力的情况下，什么样的惩罚方式对于社会而言成本是最小的。边沁就曾指出，依通常情况，在罪过的性质和惩罚的性质两相比较时，后者造成的苦痛大于前者造成的苦痛时，惩罚是无益的。⑺

拘役、有期徒刑和无期徒刑这一类剥夺人身自由的监禁刑是一种非常昂贵的惩罚，为了保证监禁刑的顺利实施，国家每年投入了非常可观的费用，而且还有逐年增加的趋势，但监狱人满为患以及监禁刑所带来的交叉感染等问题难以解决。与此相比，财产刑的社会成本最小，减轻了国家为改造罪犯所支付的不必要的支出，不仅大大减少执法成本，同时由于财产刑剥夺了犯罪人经济性权益，还能够并且足以剥夺其再犯能力，给其经济上以沉重的打击，使其得不偿失，又相应增加财政收入，从而获得了最大的社会效益和司法效果。从人类社会发展至今刑罚经历了以死刑为中心——以死刑和监禁刑为中心——以监禁刑为中心——以财产刑为中心的历程，我国目前正处在以监禁刑为中心的阶段，应当承认，这种刑罚模式有其存在的基础和必要。但这种模式对于金融犯罪而言无法发挥监禁刑的最大效能而且过于严厉，刑罚成本过于昂贵。如果刑罚结构从以自由刑为中心转向以财产为中心是人类发展的规律，那么那个转变首先发生于经济领域（包括金融领域）则是这种规律不可避免的选择。⑻金融市场是市场经济高度发展的产物，它的发展影响着经济的运行，金融犯罪为国家所否定在于其行为对金融管理秩序的破坏和对投资者财产造成的损失，换言之，其危害性主要体现在经济性权益的侵犯。对此，面对这种出于物欲为动机的犯罪，最有效的制裁就是对症下药，以毒攻毒，得以从根本上遏制犯罪。国家采取财产刑对于触犯金融犯罪分子来讲，无疑是“掏心割肉”，与此同时，对企图通过犯罪途径谋取私利的人甚至社会上的不稳定分子进行恫吓，从而最大限度地发挥刑罚特殊预防功能，这样不仅降低了刑罚运作的成本，又更有效地实现了刑罚惩罚与预防的目的。

随着市场经济的进一步深化，各项经济活动都被推向市场领域，国家经济体制必将发生深刻而全面的变革，政治民主化程度也会不断提高，这些促成了民众价值观念的重大变化。在此背景下，立法者不能一味迁就甚至纵容现有公众的认识水平，应当使公众认识到充满感情色彩和偶然性对于刑罚所具有的客观理性的危害，应引导公众树立进步的刑法观，尤其是刑罚观，在科学的刑罚观指导下本着更为理性的思想对金融犯罪刑罚进行调整和完善，使金融犯罪的刑罚模式既能够起到惩治和预防犯罪的作用，又能使正常的金融秩序最大程度地得到维护和修复。

【作者介绍】福建江夏学院法学系。

注释与参考文献

⑴叶浩生著：《西方心理学理论和流派》，广东高等教育出版社2003年版，第394—395页。

⑵“我国经济犯罪连续四年明显上升56名外逃重大经济犯罪嫌疑人被追回”，载公安部网站，http，／／www．raps．gov．cn／n16／n80227／n80625／1270077．htm。

⑶包雯、李玉华著：《21世纪刑罚价值取向研究》，知识产权出版社2006年版，第183页。

⑷[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第165页。

⑸郑丽萍：“和谐社会应然的刑罚理念”，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2007年第12期。

⑹陈兴良著：《走向哲学的刑法》，北京法律出版社1999年版，第451页。

⑺[英]边沁著：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第221页。

⑻杨兴培、李翔著：《经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社2009年版，第345—346页。

原标题：论转型社会背景下金融犯罪刑罚观念的调整

来源：:法律信息网

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