一、金融犯罪新罪名增设的立法实证与适用状况
从上世纪90年代起，我国金融方面立法活动的步伐开始加快。早期，诸多金融犯罪的刑法规范以附属刑法的形式规定在金融法律当中。这一阶段出现的第一部相对全面地规定金融犯罪的刑事立法即1995年6月通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。⑴1997年新刑法将金融犯罪集中规定在第三章的“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两节之中。新的刑法典根据当时金融市场发展的实际需要，增加了许多新的罪名：如高利转贷罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券交易价格罪，有价证券诈骗罪，洗钱罪等。
新刑法颁布施行后，全国人大常委会出台了一系列单行刑法和刑法修正案，这些法律文件的出台，在一定程度上，使金融法与刑事法的规定更为协调。通过对这一时期法律文件的梳理，不难发现，立法者的金融刑事立法活动是相当积极的：1998年的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，新增了骗购外汇、非法买卖外汇等犯罪行为。1999年刑法修正案新增了期货犯罪，完善了擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的规定。2001年的刑法修正案（二），将“恐怖活动犯罪”增加为洗钱罪的上游犯罪。2005年的刑法修正案（五），增加了信用卡诈骗罪的行为方式，规定了妨害信用卡管理罪。2006年的刑法修正案（六），补充修改了对操纵证券、期货交易市场罪，违反国家规定发放贷款罪，欺骗取得贷款、票据承兑、信用证、保函罪，吸收客户资金不入账罪，洗钱罪等金融犯罪。刑法修正案（七）增设了基金“老鼠仓”犯罪，并且扩张了“从事内幕交易犯罪”的行为方式。以上这些立法活动，增加了金融犯罪的罪名，扩大了金融犯罪圈。
然而，与金融刑事立法活动的如火如荼形成鲜明对比，司法实务部门对金融犯罪新罪名的适用却相当谨慎。笔者从司法机关了解到，刑法修正案与司法解释中的新罪名、新罪状的适用率普遍较低。2003—2006年上海市检察机关审查起诉的“破坏金融管理秩序犯罪”中，出售、购买、运输假币罪占案件总量的51.75％，持有、使用假币罪占案件总量的29.39％。涉及操纵证券、期货交易罪的案件仅有1件，有些罪名的案件量甚至为零。上海市人民检察院2007～2009年批捕的证券市场典型犯罪中，以内幕交易罪论处的，每年只有1件，而操纵市场罪、虚假陈述罪的适用率为零。上海市高级人民法院发布的2010年度金融审判系列白皮书指出，2010年上海法院共受理一审金融犯罪案件1165件，涉案被告人1369人，其中信用卡诈骗犯罪案件占了绝大部分，共948件，涉及1000名被告人。其他金融犯罪的行为也主要集中在伪造、运输、出售假币犯罪，伪造金融票证犯罪以及贷款诈骗、票据诈骗、保险诈骗犯罪等传统罪名上。以上调查结果充分表明，虽然金融领域犯罪的新罪名不断增多，但其在司法实践中的适用率较低，出现了大量新罪名闲置的尴尬局面，这值得我们去反思。
二、金融犯罪新罪名司法适用谨慎的成因剖析
（一）立法与司法错位，立法逻辑含混
首先，从立法与司法的关系角度看，在金融刑事立法的不断修订、条款内容更加具体的条件下，法律似乎有了更强的操作依据。但这种形式上的立法完善，并非必然提高司法适用的流畅度。“理论是灰色的，而生活之树常青”；刑事立法是静态的，而刑事司法是动态的。刑事立法活动不应也不能一劳永逸地解决刑法适用过程中出现的所有问题，这是金融犯罪新罪名适用率不高的重要原因。其次，立法活动的边际效应⑵要求实现最小化的法律资源投入，而能达到最大化的法律效益。通过对我国近年来的金融刑事立法状况的分析，可以发现，立法资源在这方面投入的积极性相当之高，新的罪名、新的行为方式规定不断出现。我们不能不反思：立法成本的大量消耗给国家立法资源带来沉重负担的同时，也增加了边际成本，导致了法律虚置现象，而难以起到立法时所预期的法律效果和社会作用。最后，从刑事法与非刑事法的区别看，金融领域刑事立法比民商事立法、行政立法存在着更大的机会成本。总的来说，民商事法律与金融市场个体交易规则的实质精神是比较符合的，金融行政立法与市场个体追求利益最大化的要求有所偏差，而金融刑事立法则更体现了国家强制性。当刑事手段的运用出现不合理时，所产生的机会成本相对较大，而民商法在意思自治原则的作用下，其机会成本很小。所以从逻辑上讲，民商事立法可以保持相对积极态势，而刑事立法不应超前于民商事、行政立法。“在金融违法责任立法中，金融刑法立罪是在非刑事责任立法之后。‘立罪至后’是刑法谦抑理论的原则，因而也应是金融刑法立罪的基本规则。”[1]总之，立法活动要注意统筹兼顾，实现立法次序的合理界定，法律的出台应当恰如其时，既不能严重滞后也不宜过于超前。
（二）构成要件不甚明确，立法技术有待提高
罪刑法定的实质包括明确性原则和实体的正当程序原则，明确性原则是罪刑法定的应有之义。“刑法对于犯罪行为的法律要件的规定应力求明确，避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或模棱两可或模糊不清的不明确的概念或用词，作为构成要件要素，以架构不法构成要件”[2]刑事立法的基础性要求应当是明确性原则。“刑法最大的任务在于明确应当被科处刑罚的行为的范围。它一方面通过向人民预告实施何种行为就会被科处何种刑罚，使其针对想实施违法行为的动机来形成反对动机，从而使其放弃想实施违法行为的念头。另一方面，它又禁止国家对法律没有规定的行为科处刑罚，防止国家侵害人民的权利。”[3]但事实上，由于刑法是具有普遍性、抽象性、可反复适用的规则，刑法对于社会关系的调整是一般调整，其难以对动态的生活作出完全精确的描述。所以，金融刑事立法的绝对明确是达不到的，而只能实现相对明确，相对明确的程度是刑法规定的意旨和适用范围能让普通民众认知和理解。然而，当前金融犯罪的刑事立法甚至没有完全达到相对明确的标准，“犯罪构成内部层次关系不清楚，这种层次关系即逻辑结构的含糊不清导致了司法实践的困境重重”。[4]立法者要缓解法的稳定性和规范对象的变动性之间的矛盾，就需要具备适度前瞻的眼光，需要立法技术的提高。而犯罪构成要件的明确，对改进刑法解释，提高司法水平，具有重要意义。
（三）金融刑事司法人员专业素质的局限性
金融犯罪的智能性、高科技性、时空的特殊性等特征，都决定了金融犯罪的隐蔽性强、潜伏期长，是一类犯罪黑数很高的犯罪。⑶金融领域犯罪活动专业性强，往往涉及贷款抵押、证券交易、信用卡等金融业务的多个环节。办理金融领域犯罪案件，需要了解甚至熟悉银行、证券、期货、保险、信托等金融专业知识。金融市场中的金融产品纷繁复杂，金融失范行为屡禁不止，对于金融违法行为构成犯罪的标准，有时候是比较模糊的；而对于构成此罪还是彼罪，这不仅涉及构成要件方面的知识，还涉及对社会危害性程度的评价。然而，金融越轨的行为究竟对金融秩序有多大程度的破坏（社会危害性），这不可能详细表现在刑法规范当中。这就需要司法者对刑事立法意旨能够深刻领悟，对刑事立法未尽的价值进行补充完善。
我国经济和社会的快速发展，对司法者的知识和专业素养提出更高的要求。“多年来，为了促进中国的司法改革，推动法官的职业化和专业化，法学界和司法界都更多强调了作为职业的司法，作为知识的法律，作为职业群体的法官，这非常必要。”[5]金融刑事司法人员不仅要精通法律，还应对金融、经济知识有比较准确的把握。然而，我国目前金融刑事司法人员专业素质尚不能达到应对金融犯罪的要求；司法机关之间以及司法机关与行政机关之间信息共享机制不完善，这使得违法犯罪不能及早被发现。由于我国司法人员专业化、精英化程度不高，对于新罪名的认识和理解不够深入，不敢轻易适用新罪名，这就影响了整体的办案质量。
（四）刑事政策宽容，司法非犯罪化
通过对金融市场的实证调研，可以发现，金融犯罪新罪名的闲置并不代表现实中没有发生这种犯罪活动。如在证券期货领域，严重违规活动屡禁不止，但是进入刑事司法程序的寥寥无几，刑事法的规制能力在此并没有得到充分体现。刑法资源在打击内幕交易、操纵证券期货等金融犯罪时，往往只选择其中一部分进行重点打击，并未对所有符合构成要件的行为都进行刑法规制。能够看出，金融犯罪的刑事司法政策是相对比较宽容的，司法非犯罪化现象是比较明显的。非犯罪化（Decriminalization）一般是指因时代变化，将原先作为犯罪处理的某种行为，不再作为犯罪处理。“非犯罪化的途径不仅包括立法上的非犯罪化，还有事实上的非犯罪化，即审判上的非犯罪化和取缔上的非犯罪化两种”[6]非犯罪化在理论上的依据主要有刑法的谦抑原则、刑法的经济性、犯罪的相对性。首先，刑法谦抑是指刑法的谦让、抑制，它是现代刑法的重要理念。司法上的非犯罪化就是刑法谦抑的重要体现之一，也是非犯罪化的重要内容和途径。刑法第13条的“但书”构筑了一个出罪框架，司法人员在办理刑事案件中可以具体把握“情节显著轻微危害不大”的内涵。其次，从制度经济学的角度看，法律制度的完全覆盖与执行是不现实的。风险社会中不存在绝对的安全，过于强调安全价值的成本相当高昂，且注定损害其他价值，如遏制了金融市场的创新活动。社会能够提供的执法预算，事实上是一种远低于完全执法的规模。再次，犯罪具有相对性。在后现代的理论中，犯罪是社会构成社会有机体的组成部分，犯罪现象的发生有很大一部分原因要归结为社会因素。应当“将那些刑法不应当管的，可管可不管的，管的正当性不是很充分的，或者管的成本很高的，或者管不住的，让位于其他的规范去调整。”[7]
三、推进金融刑事司法工作，保障金融市场健康发展
（一）注重立法效绩
对金融刑法立法的过度依赖而忽视刑事司法运作，容易出现“立法单边主义”⑷的倾向。有人就将刑事立法与刑事司法的相互作用总结为刑法机制的构建：一方面，刑事立法与刑事司法相互补充和配合，当立法未能对司法适用中的所有问题加以涵盖时，司法活动应当对立法进行技术性补遗以体现司法能动性；另一方面，罪刑法定原则是刑法的根本原则，司法活动的创造性决不能偏离立法精神，而应当是立法规范的落实和动态演绎。
针对金融刑事立法活动中存在的高成本、低效益的现象，要树立立法效益意识，以避免立法的盲目性。金融刑事立法应以金融市场发展的客观需求为基础，立法者不仅应当考虑法律的制定，还要考虑司法、执法机关操作中的具体问题，考虑法律的执行和效力的实现难度等。应当保证立法与司法、执法的协调一致，避免因法律难以实施而导致法律虚置的问题；防止经济社会需求程度低的法律超前出台，而需求程度高的法律却滞后出台的现象；应当适度控制立法的规模和速度，更加偏重立法的质量和效益，保证法律的可行性。此外，不能过于运用刑事手段调控金融市场，对于通过民商事、行政手段完全能够有效解决的，就没有必要施加刑罚手段。总之，应通过对法律的运行成本的分析，使法律文件数量控制在合理的范围。尤其要提高立法的可操作性，并在各种法律规范之间进行合理选择，降低法律适用的机会成本。
（二）加强司法人员专业素质培养
金融市场的交易规制具有高度的复杂性和专业性。在经济社会关系越发复杂的条件下，加强金融司法人员的专业化建设，打造一支适应金融市场发展要求的队伍，就显得很有必要。在金融刑事司法工作中，司法系统应当不断拓展专业知识培训渠道⑸，组织金融刑事司法人员学习金融基础知识和金融法律法规，促进队伍专业素质的提高。采取多种方式帮助金融司法人员拓展经济视野，增强对金融知识的领悟、对金融风险的预见。可以邀请知名高校、金融监管机构、金融机构的专家组成咨询委员会，为金融刑事司法提供智力上的支持，发挥专家咨询库对金融刑事司法的辅助支持作用，不断提升金融刑事司法水平。以科学的思路指导刑事办案，取得最大的法律、经济和社会效果。
金融刑事司法人员要加强对宏观政策的学习，将视野拓展到宏观的市场经济领域，深入领会金融政策法规的精神，学习国外先进的金融刑事司法经验，提升金融刑事司法工作的公信力。司法系统要密切关注金融市场发展的新态势，可以深入开展富有前瞻性的调查研究，提高对热点问题发展方向的预见能力以及重大疑难问题的分析处理能力。还应利用金融刑事司法中出现的各类新问题，通过司法建议、法律法规讲解等方式，提高金融机构的风险控制能力。加强与金融监管部门的合作，将司法系统法律知识优势与金融部门的金融知识优势相结合，共同促使金融创新活动走上法治化轨道。
（三）坚持宽严相济的刑事司法政策
一方面，对于严重影响金融安全和金融稳定的犯罪行为，如国家工作人员在金融审批、监管中滥用职权的行为，在程序上串供、毁证等妨碍诉讼的行为，应在充分掌握事实和证据的前提下，从严惩处；另一方面，对于事实清楚，情节显著轻微的，可以移送其主管部门进行处理，而不进入刑事司法程序。在诉讼程序中，逮捕以外的措施不影响诉讼正常进行的，也可以不予逮捕。对于涉案金额较小、危害不大、积极退赃、有自首或立功等情节的，检察机关可视情况作出相对不起诉的决定，法院方面也可以对此作出较轻的判决。
司法人员在分析具体金融犯罪案件时，其思维过程会包含价值判断和规范判断。在价值判断中，会对不法金融行为具有多大程度的社会危害性，以及行为人的人身危险性程度有一个宏观的认识。在规范判断中，会将这种不法的金融行为与特定犯罪构成要件加以比照，以选择最符合其本质的罪名宋适用。在上述思维过程中，值得注意的是，当某种不法金融行为在现行刑法中没有相对应的典型罪名时，应当对事实与规范再做细致的分析，以把握案件事实的本质与立法规范的意旨。应当在坚持罪刑法定的前提下，发挥司法能动性，体现宽严相济的刑事司法政策。
（四）探索金融刑事司法制度创新
我国金融犯罪刑事立法呈积极态势，但司法实务部门欠缺完善的金融刑事司法制度，这致使法律的实施效果打了一定折扣。西方发达国家的金融市场相对完善，各项司法制度也比较健全，这对我国有一定参照和借鉴意义。目前，我国负责侦查金融犯罪的经侦部门内设有证券犯罪侦查处、洗钱犯罪侦查处和金融诈骗犯罪侦查处等。金融犯罪侦查机构实行的是“条块结合，以块为主”的管理模式，这导致侦查活动受地方党政部门干预过多，难以形成有效合力。不妨借鉴国外设置建立金融犯罪侦查局这种集中机构设置的方法，减少管理层次，增加管理职权，提高侦查能力。在金融刑事司法程序中，侦查部门与检察部门的侦捕诉联动工作机制有积极意义。通过建立侦捕诉联动机制，对疑难、复杂的金融犯罪案件，适时邀请公诉部门提前介入参与案件研讨，对案件形成全面准确的认识，夯实案件证据基础，保障案件顺利诉讼，准确、有力地打击金融犯罪活动。
我国检察机关是按照诉讼职能与案件类型相结合的标准划分其内设业务机构的，这在金融犯罪案件这种专业性很强的案件中不易发挥其制度优势。司法机关具体办案部门的设置主要考虑案件的专业属性是当前国际的潮流和普遍做法。⑹我国一些检察院已经在公诉部门内部设立独立的金融资产公诉处，未来还可以考虑在检察院内部统一设置金融犯罪检察处，全面负责金融犯罪案件的批捕、起诉等工作。在金融刑事审判工作中，应加强对新类型、疑难案件的研究，实现金融刑事审判信息资源的共享和整合利用。应尝试建立各级金融刑事法庭，在条件尚不具备的情况下，可以先成立金融法庭，其中必须有金融刑事审判人员，这样才能对复杂新型的金融违法案件及时、准确地予以定性。当前的金融犯罪越来越具有国际背景，世界各国在打击金融犯罪方面也更加依赖国际合作。国际社会已经在反洗钱、反有组织犯罪等方面制定了一系列涉及刑事侦查、起诉和审判、执行方面合作的国际公约。这种国际合作机制的逐步建立，对有效打击金融领域犯罪活动大有裨益。
【作者介绍】华东政法大学研究生教育学院2009级硕士研究生。
注释与参考文献
⑴1995年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》涉及的金融犯罪有：出售、购买假币罪，金融机构工作人员购买或以伪造的货币换取货币罪，持有、使用伪造的货币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，贷款诈骗罪，伪造、变造金融票证罪，金融票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，违法出具金融票证罪，保险诈骗罪等。
⑵经济学中的边际效用递减理论认为：边际成本越增加，边际效益随之越减少，这一理论在具体的立法活动中也适用。
⑶犯罪黑数，是潜伏犯罪总量的估计值，指社会上已经发生，但尚未被司法机关获知或没有被纳入官方犯罪统计的刑事犯罪案件的数量。
⑷“立法单边主义”即立法修改法条，司法依赖法条，学者研究解释法条，刑法的公正性被等同于是刑法法条的公正性，法条万能思想占统治地位。
⑸如2009年，上海市高级人民法院依托中欧陆家嘴国际金融研究院开展中欧金融法律高级培训项目，对首期30余名金融审判法官进行金融专业知识和金融形势政策方面的系统培训。
⑹例如，德国检察机关内设部门分为普通常见案件部门和特殊案件部门；美国检察机关设有特别起诉处，负责涉及腐败、侵犯民权、复杂的银行内部欺诈以及复杂的金融犯罪刑事案件的侦查起诉。其他许多发达国家也有类似做法。
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原标题：金融犯罪新罪名司法适用的实证分析与理性反思
来源：:法律信息网
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