在商业贿赂共同犯罪中，二人以上的国家工作人员共同受贿定性为受贿罪与二人以上的非国家工作人员共同受贿定性为非国家工作人员受贿罪，这两种情形都是不成问题的。但是，当二人以上的主体中既有国家工作人员又有非国家工作人员而共同受贿的，此种情形是共同定性为受贿罪或者非国家工作人员受贿罪，还是分别定性为受贿罪与非国家工作人员受贿罪，这在最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂适用意见》）第11条中确定了“主犯决定说”予以解决。但是，在学理中却并非都赞同该种“主犯决定说”，除此之外，许多学者还主张“分别定罪说”与“从一重罪说”等观点。笔者认为，“主犯决定说”。具有更优于“分别定罪说”与“从一重罪说”的特点，司法解释将其确立为商业贿赂共犯的定性原则，这不但具有充分的合理性与科学性，也具有很现实的可行性。
一、商业贿赂犯罪共犯定性的“主犯决定说”适用问题
“主犯决定说”认为，共同犯罪的性质依据主犯的行为特征来确定，即主犯属于何种性质的犯罪，从犯也为何种性质的犯罪。因为主犯在共同犯罪中起着决定性作用，而其他从犯则主要是起次要的帮助作用，并不能左右或改变由主犯所主导的共同犯罪性质[1]。依据该种主犯决定说的基本特点，两高《商业贿赂适用意见》第11条规定的“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任”，该条在实践中将会出现三种情况：
（1）国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的职务便利为他人谋取利益而受贿的，如果国家工作人员是主犯，非国家工作人员是从犯，按照受贿罪追究刑事责任；
（2）国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的职务便利为他人谋取利益而受贿的，如果非国家工作人员是主犯，国家工作人员是从犯，按照非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；
（3）国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的职务便利为他人谋取利益而受贿的，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
需要明确，两高《商业贿赂适用意见》第11条规定的第三种情形：“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任”，这显然是“主犯决定说”；而前两种情形：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。这前两种情形是否属于主犯决定说呢？对此，学界有不同认识观点。例如，有学者可能认为是“身份犯决定说”，因为前两种情形属于“一方没有利用其特殊性的身份，而是利用其身份以外的条件为另一方实施身份犯创造条件的，则应按后者的身份犯的性质认定为共同犯罪”[2]。另有学者则认为，是采用了“实行犯说”，即以实行犯的犯罪性质确定商业贿赂共同犯罪的罪名[3]。但笔者认为，这两种情形仍属于“主犯决定说”。由于第一种情形是非国家工作人员利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益而受贿的，没有该国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，其共同受贿是根本无法实现的，因而，此种情形中国家工作人员是当然的主犯，非国家工作人员只能是起帮助作用的从犯，“以受贿罪追究刑事责任”就是以作为主犯的国家工作人员所触犯的罪名定性。第二种情形是国家工作人员利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益而受贿的，没有该非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，其共同受贿是根本无法实现的，因而，此种情形中非国家工作人员是当然的主犯，国家工作人员只能是起帮助作用的从犯，“以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任”就是以作为主犯的非国家工作人员所触犯的罪名定性。
应当指出，在两高《商业贿赂适用意见》采用“主犯决定说”以前，还有下列几个司法解释都作出过此类规定，例如1985年5月《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第1条“关于内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题”中的规定；2000年7月《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定；2003年11月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条规定等。据此而言，两高《商业贿赂适用意见》规定的商业贿赂犯罪共犯定性意见，基本上是沿袭了这几个司法解释中“主犯决定说”的内容，特别是借鉴与吸收了2003年11月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“主犯决定说”的内容，即“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”很明显，该纪要中“主犯决定说”的内容与两高《商业贿赂适用意见》中的“主犯决定说”的内容非常相似。
尽管包括两高《商业贿赂适用意见》在内的多个司法解释均采用“主犯决定说”作为共犯定性原则，但却遭到不少学者的批判，认为该说有其明显缺陷：（1）曲解了主犯的理论机能。主犯与从犯的划分是为了确定各共犯人的刑事责任轻重，而不是要解决定罪问题。解决定罪与解决量刑问题也需要先后分别进行。两者的顺序是：只有在定罪之后才能区分主从犯，而先区分主从犯再确定犯罪性质，这在逻辑顺序上是存在瑕疵的。因为区分主从犯是确定共犯量刑的依据，将其运用于确定共犯定性，这显然是曲解了主从犯量刑的基本机能[4]。（2）缺乏普适性。我国刑法中的主从犯与按照分工标准而划分的共犯类型存在交叉关系，即主犯既可以表现为组织犯，也可以表现为实行犯或教唆犯。如果从作用上看，主犯在二人以上，而且其中既有身份者，又有无身份者，似乎按谁定罪均可。司法实践中大量的一般共同犯罪并无严密的组织，各案犯都不同程度地具体实施了犯罪行为，有些案犯身份不同，主从关系不明显，难以划定[5]。
笔者认为，“主犯决定说”比较“分别定罪说”与“从一重罪说”等几种解决商业贿赂犯罪共犯定性的观点显然具有其优越性，而反对采纳“主犯决定说”的理由是难以成立的：
1．并非曲解主犯的理论机能。主犯和从犯是根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用来进行区分的，而不是根据犯罪性质来划分的。在犯罪性质确定之前或者犯罪性质难以确定时，只要有共同犯罪人就可以划分主犯和从犯。那种“只有先确定犯罪性质，才能区分主从犯”的论调，是将“确定犯罪性质”与“区分主从犯”两者混为一谈，此种观点才是“在逻辑顺序上存在瑕疵”。此外，反对“主犯决定说”的观点认为，“确定主犯的意义，主要在于量刑而不在于定罪。”此种观点也是站不住脚的。因为确定主犯的意义，不仅对于量刑有作用，而且对于定性更具有重要意义。对各个共同犯罪分子来讲，没有定性，就没有量刑。只有解决定性问题之后，才能进一步解决量刑问题。因此，如果确定了主犯的性质，就等于确定了整个共同犯罪的行为性质，也就等于解决了量刑问题。
2．并非缺乏普适性。按照反对论的主要观点，在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿中，如果确定国家工作人员与非国家工作人员都是主犯，究竟是依据作为主犯的国家工作人员来确定为受贿共犯，还是依据作为主犯的非国家工作人员来确定为非国家工作人员受贿共犯，这在司法实践中将会出现难以抉择适用的情形。笔者不赞同该种否认“主犯决定说”的观点，其理由之一是：如果在共同受贿犯罪中会出现几个（三个以上）主犯，则几个主犯之间肯定不会平起平坐，总会出现一个首要分子协调几个主犯之间的共同犯罪关系，以便有利于实施共同受贿犯罪。于此情形，根据首要分子确定整个共同受贿犯罪的性质，这是符合“主犯决定说”观点的，因为首要分子肯定是主犯。其理由之二是：如果两个主犯难以分出主从而形成平分秋色的关系，例如在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿中，国家工作人员与非国家工作人员都是主犯，彼此不能再进一步划分主次，于此情形可以采用两高《商业贿赂适用意见》第11条规定的第三种情形模式，即国家工作人员与非国家工作人员“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益而受贿的，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任”，就是以国家工作人员的主犯来确定整个共同受贿行为的性质，这同样是一种体现“主犯决定说”观点的做法。
二、商业贿赂犯罪共犯定性的“分别定罪说”适用问题
“分别定罪说”认为，国家工作人员利用职务上的便利与非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利，应当分别定罪。因为身份反映着主体的某些特殊情况，是主体的特定表征，对具有此种身份的人所实施的犯罪行为的社会危害性程度具有一定的影响，而不具有此种身份的人，在与有身份者一起实施犯罪行为时，由于其不具有法律所要求的主体的特定表征，仅仅为一般主体，因此其犯罪行为的社会危害性程度只与其本身特征有关，他人的特定身份不应对其的定罪产生影响[6]。按照此种“分别定罪说”观点的主张，共同犯罪中的有身份者与无身份者在共犯中的地位与作用是不同的，有身份者因凭借其本人职权而实施，总是对共犯起着决定性影响；而无身份者因其要凭借有身份者职权而实施，不可能对共犯起着决定性影响。这种差别状况就决定了对有身份者与无身份者不能统一定性，而只能分别定罪。从实质上来看，“分别定罪说”的基本依据最终可归结为共犯理论上的“共犯独立说”。
应当承认，“分别定罪说”既缺乏立法上的依据；又无司法解释作为其依据，实践中仅仅有个别案例予以采用过，如最高人民法院1999年公布的苟兴良等贪污、受贿案。1993年1月至1995年8月，被告人苟兴良伙同毕宏兴、苟在全、刘书洪利用担任通江县百货公司经理、副经理等职务之便，大肆索取、收受他人现金；采取收入不入账和虚开发票等手段，侵吞公共财产。被告人苟兴良任通江县百货公司经理期间虽行使管理职权，但不具有国家工作人员身份，其以职务之便索取收受他人现金和采取收支不入账等手段侵吞公司钱财的行为，已构成商业受贿罪和（职务）侵占罪，且数额较大，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪任通江县百货公司副经理等职务期间，具有国家工作人员身份，其索贿收贿和侵吞公司钱财的行为，已构成受贿罪和贪污罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯。该判决的学理解释理由是：“共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份。是利用了本人的职务便利，应当分别定罪处罚；没有利用各人不同的职务便利，仅仅是具有不同的特定身份，则全案应当以有特定身份的人利用职务便利实施的犯罪定性。”[7]
尽管司法实践中有个别案例采用“分别定罪说”，并且刑法学界也不乏有学者加以推崇，但“分别定罪说”存在明显的缺陷也是不可否认的，归而言之主要有：
（1）违背了共同犯罪理论原则。共同犯罪只能认定一个罪名，而不能在共同犯罪中出现不同的罪名。如果根据各共同犯罪人的不同身份分别定罪，就人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，将一个共同犯罪行为定为两种罪，明显违背了共同犯罪的统一定性规则。
（2）违背了罪名与罪行相一致的原则。罪名是对罪状最本质特征的表述与反映，必须与具体罪行相一致。单独犯罪是这样，共同犯罪也是这样。如果坚持分别定罪说，就会出现同一共同犯罪行为构成不同种罪名的现象，从而混淆了此罪与彼罪甚至罪与非罪的界限[8]。
（3）会出现量刑上的严重失衡。共同犯罪危害性后果和对社会影响的程度显然要高于单独犯罪，如果将
共同犯罪人各自按其身份定罪量刑，将会出现量刑上的严重失衡。对于有些犯罪，身份犯的量刑要低于普通犯；而有些犯罪，只能由身份犯构成，非身份犯参与犯罪却因为自己没有特殊身份不需要承担责任或承担其他性质的责任，这显然是不符合法律面前人人平等的基本原则[9]。
商业贿赂犯罪共犯的定性能否采用“分别定罪说”，以笔者所见，应当作出否定性回答。由于“分别定罪说”存在上述几点明显的缺陷，商业贿赂犯罪共犯的定性当然不能采用“分别定罪说”，其具体理由是：
（1）如果两高《商业贿赂适用意见》对第三种共同受贿情形，即“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的”，采用“分别定罪说”的观点来定性，那就会得出如此结论：“对国家工作人员定性为受贿罪，而对非国家工作人员定性为非国家工作人员受贿罪”，这种结论显然是在承认是商业贿赂犯罪共犯的前提下，得出了两个身份不同的主体是在各自独立实施受贿犯罪，以致最终否认是商业贿赂犯罪共犯的矛盾结论。
（2）如果两高对“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的”采用“分别定罪说”来定性，那也得对前两种情形作出修改：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。因为这前两种情形与“分别定罪说”相冲突。
（3）在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿数额巨大（10万元以上）时，非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为十五年有期徒刑，而受贿罪的最高法定刑为死刑。如果对国家工作人员与非国家工作人员选择分别定罪，难免导致共犯成员构成共犯而量刑却悬殊过大的现象。
三、商业贿赂犯罪共犯定性的“从一重处说”适用问题
有学者认为，商业贿赂犯罪共犯的定性既不能采用“主犯决定说”也不能采用“分别定罪说”，而应采用想象竞合犯的“从一重处说”。行为人（国家工作人员和非国家工作人员）各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物再私分，行为人构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的想象竞合犯，应按照想象竞合犯从一重处断的原则来处理[4]。即在国家工作人员和公司、企业及其他单位工作人员相互勾结，利用各自职务上的便利，共同实施受贿犯罪的情况下，实际上存在想象竞合犯的问题。换言之，国家工作人员的行为和公司、企业及其他单位工作人员的行为都同时触犯受贿罪和非国家工作人员受贿罪两个罪名，在此种想象竞合情况下，适用从一重处断的原则是理论界和实务界的共识，因此，按照受贿罪认定也是合适的选择[10]。
总起来看，主张采用“从一重处说”作为解决商业贿赂犯罪共犯定性的理由有二：
（1）“从一重处说”科学地反映了共同犯罪的基本特征，符合共同犯罪理论，同时具有可操作性，应当作为不同特定身份共同实行犯的定罪原则[11]。
（2）由于在受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪中，受贿罪的法定最高刑死刑明显重于非国家工作人员受贿罪的法定最高刑十五年有期徒刑，因此，采用“从一重处说”来确定国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪的定性问题，其结果必然是选择适用受贿罪罪名，这就完全克服了“分别定罪说”的承认共同犯罪但又不统一定罪之弊端，同时也省略了“主犯决定说”所需要的确定主犯与从犯之困惑。“因为共同犯罪的社会危害性决定了从一重处断原则的合理性，符合刑法对混合主体勾结职务犯罪从重处罚的立法价值取向，可以保证刑法的平衡要求，并且操作简便易行。”[12]
笔者认为，想像竞合犯属于罪数形态中的一种表现形式，将其处罚原则“从一重处说”用来解决商业贿赂犯罪共犯的定性问题，这至少有以几点不妥：
1．共同犯罪行为不能等同于一个人的一个行为。作为想像竞合犯的处罚原则，“从一重处说”适用的基础是“一行为触犯数罪名”，如果是“数行为触犯数罪名”则肯定不能适用。有学者认为，共同犯罪行为与一个人的一个行为基本等同。由于国家工作人员与有身份的非国家工作人员分别利用各自的职务便利，收受贿赂，则其行为分别构成受贿罪与非国家工作人员受贿罪。行为人主观上都明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且仍希望这种结果发生，行为人因为主观上的意思表示一致，已成为一个整体，就相当于一个人的一个行为分别触犯了不同的罪名[13]。笔者认为，此种观点实际上是将商业贿赂犯罪共犯的共同犯罪行为与想像竞合犯的一个人的一个行为相等同，这完全混淆了两者的明显差异。“共同行为”应当看成是一个“集合行为”，它是数个共同犯罪行为人所实施的全部行为的合称。即是共同犯罪人利用其他共犯人的行为并将其作为自己行为的一部分而形成的一个有机行为整体。换言之，各个共同犯罪人的行为在相互利用其他共同犯罪人行为的基础上成立自己独立的行为[14]。据此，在由国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的职务便利而构成共同受贿的情形下，该共同受贿行为至少是两个共同受贿人的行为在相互利用其他共同受贿人行为的基础上成立自己独立的行为，这与想像竞合犯的一个人的一个行为当然是有数量区别的。
2．共同犯罪行为不可能同时触犯受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪名。有学者认为，在不同身份者相互勾结进行的犯罪中，不同身份者都获得了对方因身份特征而具有的能力，获得了对方的主体资格，即对每一个共犯行为人而言都具有了双重、甚至是多重的主体资格和身份特征[15]。据此观点，在由国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的职务便利而构成共同受贿的情形下，国家工作人员能够获得非国家工作人员的主体资格，即国家工作人员具有国家工作人员与非国家工作人员的双重主体资格和身份特征；而非国家工作人员能够获得国家工作人员的主体资格，即非国家工作人员也具有非国家工作人员与国家工作人员的双重主体资格和身份特征。如此以来，就自然得出了如下结论：“国家工作人员的行为和公司、企业及其他单位工作人员的行为都同时触犯受贿罪和非国家工作人员受贿罪两个罪名，在此种想象竞合情况下，适用从一重处断”。
笔者认为，犯罪主体中的特殊主体要求必须具备特定身份才能符合主体构成条件，受贿罪的主体国家工作人员与非国家工作人员受贿罪的主体非国家工作人员，两者均属特定身份构成的特殊主体。除了“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员”同时具有国家工作人员与非国家工作人员的双重主体资格和身份特征外，通常情况下，具有国家工作人员的资格和身份就不会再具有非国家工作人员的资格和身份；而具有非国家工作人员的资格和身份就不会再具有国家工作人员的资格和身份。在由国家工作人员与非国家工作人员利用各自职务便利而构成共同受贿的犯罪中，是否符合一行为同时触犯受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪名呢？答案当然是否定的。因为在国家工作人员与非国家工作人员利用各自职务便利而构成共同受贿的犯罪中，两种主体分开来看，如果是国家工作人员利用职务便利而受贿的，则只能构成受贿罪，而不能构成非国家工作人员受贿罪；而如果是非国家工作人员利用职务便利而受贿的，则只能构成非国家工作人员受贿罪，而不能构成受贿罪。
3．“法条竞合”与“想象竞合”均不宜作为解决商业贿赂犯罪共犯定性问题的理论依据。有学者认为，对于分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，应当按照所触犯的重罪定罪处罚，原因是：从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着受贿罪的性质，也包含着非国家工作人员受贿罪的性质，即出现了法条竞合的情况，因此，只能按照法条竞合的原则，以重罪吸收轻罪的方法论断[16]。笔者认为，将国家工作人员与非国家工作人员利用各自职务便利而构成共同受贿的情形视为“法条竞合”，这如同当作“想象竞合”一样，都是不妥当的。因为“想象竞合”与“法条竞合”总体上都可以界定为“一行为而触犯数罪名”，二者的区别主要在于所触犯的两法条是否存在包容关系。如果所触犯的两法条存在包容关系，那就应当界定为“法条竞合”；否则，如果所触犯的两法条不存在包容关系，那就应当界定为“想象竞合”。由于国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的职务便利而构成共同受贿，在行为特征上属于两个以上共同受贿人的共同受贿行为，这首先排除了构成“法条竞合”所要求的“一行为”特征；其次，由于受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪为特殊主体，尽管存在“共同受贿行为”，但也不可能同时触犯受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪名，而只能是国家工作人员与非国家工作人员分别触犯受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪名，具体就是：国家工作人员利用职务便利受贿构成受贿罪，非国家工作人员利用职务便利受贿构成非国家工作人员受贿罪。
【注释与参考文献】
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【作者简介】河北大学政法学院教授，法学博士，硕士生导师，中国人民大学法学院博士后，研究方向：刑法理论与实务；山东省鄄城县人民检察院检察长，研究方向：刑法理论与实务
原标题：商业贿赂犯罪共犯的定性问题探讨
来源：《河北法学》2014年第7期
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