各共同犯罪人行为不一致时如何认定各共犯的犯罪形态，不管在刑法理论上还是在司法实践中均未达成共识。笔者试对各共同犯罪人行为不一致时其犯罪形态的认定谈点浅见，以利司法实践中正确处理该类案件。

理论上将各共犯行为不一致时，停止的行为人的犯罪形态不受其他继续犯罪人犯罪形态的影响、而依自身所处形态认定称为共犯的独立性；反之，如停止行为人犯罪形态不具独立性，而由其他继续犯罪人的犯罪形态决定，就称为共犯的从属性。通行观点是认为共犯行为不一致时，其犯罪形态不可能绝对的具有独立性或从属性，情况非常复杂，应具体情况具体分析。即有时停止的共犯的犯罪形态不受其他继续犯罪共犯的影响，具有独立性；有时又不具独立性，应视其他继续犯罪人处于何种犯罪形态而定。笔者赞同此种观点。共犯行为不一致时，停止行为人的犯罪形态有时具有独立性，有时又具从属性的原因，是由于共同犯罪人之间的行为互相配合、互相制约、互相影响、共同作用致危害结果发生。如二人共同杀害他人，一人先砍一刀未砍中，但第二人砍中致其死亡，第一人犯罪形态就不能认定未遂而应认定既遂。但有时共犯之间的行为又各自独立，相互区别，各具独立性，部分共犯行为停止不会对其他共犯产生影响，换言之，部分共犯既遂不影响其他共犯处于犯罪未完成形态。如犯罪中止、共同强奸、共同脱逃等行为中各共犯行为就具有独立性。笔者试从以下几方面来分析认定共同犯罪人行为不一致时各共犯的犯罪形态。

一、共同犯罪人的分工不同时

共同犯罪人的分工不同时，一般情况下，实行犯的犯罪形态决定其他共犯的犯罪形态。即一般情况下，实行犯是何种犯罪形态，其他共犯人就是何种犯罪形态。此处之所以说是一般情况下，是因为在特殊情况下不是如此。所谓特殊情况包括以下三种：第一，组织、指挥行为就是本罪的实行行为或是实行行为中的一种，此时的组织、指挥犯的组织、指挥行为就是实行行为。如分裂国家罪，武装暴乱、叛乱罪，组织、领导恐怖活动组织罪，组织、领导黑社会性质组织罪，组织越狱罪等。此时组织、指挥犯的犯罪形态就并非由实行犯犯罪形态决定，因其组织、指挥行为本身就是实行行为。第二，实行犯犯罪中止时，其他共同犯罪人不构成犯罪中止。其他共同犯罪人的犯罪形态一般看实行犯是否着手实施犯罪，如实行犯已着手实施犯罪后中止，其他共同犯罪人只能是犯罪未遂，如实行犯未着手实施犯罪就中止，其他共同犯罪人则为犯罪预备。第三，帮助犯约定事后提供帮助，但还未及帮助就案发时，帮助犯是未遂而不能认定既遂。

有观点认为，教唆犯如果已完成教唆行为，则不管被教唆人着手实施犯罪与否，只要被教唆人未达既遂，教唆犯均为未遂而不能认定是预备。因为教唆犯是自己不具体实施犯罪而唆使他人去犯罪以达到自己的犯罪目的的人，不管教唆他人犯何种罪，其在整个共同犯罪中只要完成了教唆，教唆犯的客观行为就已实行完毕，故教唆犯只要一开始实施教唆就应视为是着手实施犯罪。笔者不赞同此种观点，因为，与教唆犯情况相同的还有组织犯、帮助犯。组织犯和帮助犯同样是完成了组织、帮助行为后其客观行为就实施完毕。如将实施教唆、组织、帮助行为都视为着手，则是对不同的人采取了不同的着手标准。这既不符合适用刑法人人平等原则，也造成了刑法理论上着手标准的混乱。

二、部分共犯自动放弃本可以继续进行下去的犯罪行为时

在共同犯罪中，各共犯之间主观上有共同故意，客观上有共同行为，相互之间彼此联系、互相配合，政部分共犯中止具有不同于单个人犯罪中止之处。笔者认为，当实行犯出于自己不愿继续犯罪而中止其犯罪行为时，如中止者已到现场，则要求中止者有制止其他实行犯的犯罪行为或将中止犯罪意思告之其他实行犯时才能成立中止。如中止者是非实行犯，则应具体情况具体分析。

部分共犯中止犯罪，中止者成立中止是否受其他人犯罪形态的影响，在理论上争论很大。在刑法理论上大致有五种不同观点。第一种观点认为，中止者必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效地防止共同犯罪结果的发生，倘若没产生这种效果，中止者不成立中止。第二种观点认为，共犯只要停止自己的行为即可成立中止，不论共同犯罪最后发展程度如何。第三种观点认为，除主犯外，其他共犯的中止应依行为人力所能及的范围为限，已尽力阻止了其他共犯行为但未能有效，也成立中止。第四种观点认为，应依行为人是否有效地切断自己以前的行为与危害结果之间的因果关系而定，如果行为人以自己消极或积极的行为，确实已切断其以前的犯罪行为同以后危害结果的因果关系的，即使危害结果最后由其他共犯促成发生，行为人也成立中止。第五种观点认为，中止者必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体，即主观上切断与其他共犯之间的共同故意联系，客观上抵消自己先前行为对共同行为所起的合力作用，使之消除对犯罪形成既遂的原因力。笔者认为第一种观点不符合中止制度的目的，且过于苛刻；第二种观点不分具体情况，无视共同犯罪与单独犯罪的区别，故不科学；第三种观点对主从犯设不同的中止标准，既违反适用刑法人人平等原则，实践中又难以操作，因为主犯有时也难以控制局面；第四种观点在实践中难以具体衡量。笔者基本同意第五种观点，但不赞同“客观上抵消自己先前行为对共同行为所起的合力作用，使之消除对犯罪形成既遂的原因力”的提法。笔者认为，只要中止者切断与其他实行犯的主观共同敌意，客观上停止了犯罪行为就可以成立中止。

当中止者是实行犯时，中止者如在去犯罪现场实施犯罪以前中止自己的犯罪行为，就无需有制止其他实行犯的犯罪行为，也无需将中止的意图告之其他实行犯就构成中止，但当其与其他实行犯共同去犯罪现场以后才中止其犯罪行为则应需此条件。因为只要行为人不去犯罪现场实施犯罪，其他实行犯均明知中止者不参与犯罪了，中止人与其他共犯者之间的主观共同故意已经切断，故中止者构成犯罪中止。此时不能苛刻地要求中止者还要有制止其他共犯者的行为或将中止意思告知其他实行犯。但如果中止者已与其他实行犯去了犯罪现场，如中止者没有制止其他实行犯的行为或将中止意思告知其他实行犯则不构成中止。比如行为人悄悄地逃离犯罪现场但其他实行犯并不知情，其他实行犯还是会认为中止者与自己一起在实施犯罪行为，其他实行犯犯罪的意志没有受到影响，其与其他实行犯的主观故意并未切断，且其客观上又有共同去犯罪现场实施犯罪的行为，故不能认定其构成犯罪中止，其犯罪形态不具独立性，其他继续犯罪人成立何种犯罪形态，中止人就成立何种犯罪形态。

共同去犯罪现场以后成立中止要有阻止其他实行犯的行为，或将停止的意思告知其他实行犯，是二者同时具备还是只需其一即可？笔者认为无需二者同时具备，只需具备其一即可。因为制止其他实行犯的行为本身就向其他实行犯表达了中止的意思，而无制止其他实行犯，但将中止的意思告知其他实行犯，就使中止者与其他实行犯的共同犯罪故意切断，不能苛求中止者必需有制止其他实行犯的行为，否则不符合设立中止制度的目的。制止其他实行犯行为是制止当中一人还是制止其他所有的实行犯？显然只要有制止其他实行犯中的一人即可。同样，将中止意思告知其他实行犯中的一人就可。但制止也好、告知其他实行犯自己不想继续犯罪了也好，其制止、告知的对象均应是在场的实行犯而不能是非在场的实行犯，否则中止者与实行者之间的共同故意就没有切断。告知在场的实行犯的告知内容，只要明确告知中止者不参与犯罪了，不需说明不参与犯罪的原因。特殊情况下中止者即使未告知其他实行犯或未制止其他实行犯也构成中止。这种特殊情况是指少数行为犯，如该罪客观行为特点决定必须每个共犯亲自实施才能既遂的情况，如强奸、脱逃罪等。如三个在押的服刑罪犯共谋一起脱逃，并准备了脱逃工具、打深了脱逃线路，在脱逃时三人出监门后在翻越监狱围墙时，一人自动中止逃跑，但并未告知另外二人，另二人翻出围墙后才发现该人未出来，此时该人不因未告知其他共犯中止意图不成立中止。这是因为刑法规定脱逃罪客观要件行为只有脱逃者本人亲自实施，其他共犯不能替代，各共犯行为具有独立性。

中止者为非实行犯时情况较为复杂，应区分帮助犯、组织犯、教唆犯。

1．中止者是帮助犯时，应区分是事前帮助、事中帮助、事前通谋事后帮助的不同情况。

事前帮助犯在帮助行为已实施完毕之后，需行为人有积极消除自己帮助作用的行为时才成立中止。因事前帮助行为人提供帮助后，自己的行为就实行完毕，此时要成立中止必须是积极的中止而不能是消极的中止。如事前为杀人者提供了杀人的凶器，帮助者必须将凶器取回或者有向杀人者要回凶器的行为才成立中止。

事中帮助犯除中止向他人提供帮助外，还必须告知实行犯自己停止犯罪的意思或有制止实行犯的行为才成立中止。因事中帮助的中止者不告知实行犯中止意图或不制止实行犯，中止者与实行犯共同故意就未切断。

事后帮助犯只须有意不提供事后帮助行为就成立犯罪中止。

2．组织犯是否成立犯罪中止要视具体情况而定。刑法分则如将组织、指挥行为本身规定为该罪的实行行为，则组织犯只要实施组织、指挥行为后就不可能有犯罪中止。因为按照刑法理论的通说，只要行为人行为具备刑法分则规定某具体犯罪的构成要件就达该罪既遂，在这种情况中只要行为人实施组织、指挥行为就已具备该罪的构成要件，故不可能存在犯罪的未完成形态。如组织、指挥行为不是某罪实行行为，也应视组织、指挥犯的组织、指挥行为是否已实施完毕而定。未实施完毕只要消极中止不再继续行为就可构成中止。如已实行完毕，则须有积极的行为，如解散犯罪组织、消除自己指挥行为的作用时才成立犯罪中止。

3．中止者是教唆犯时，要视教唆行为是否实施完毕而定。如未开始教唆或教唆行为未完成时，只需消极中止不再继续教唆就构成中止。但如果教唆行为已结束，则教唆犯应有积极制止被教唆者实行犯罪的行为才构成中止。

三、部分共犯因意志以外的原因停止犯罪时

部分共犯停止犯罪是因停止行为人意志以外的原因时，其犯罪形态的认定应区分停止者是否已到现场实行犯罪，停止者是否将停止情况告知其他实行犯等情况。

因意志以外的原因停止犯罪可能发生在预备阶段，也可能发生在去犯罪现场以后既遂以前，还可能发生在达成共犯约定但无具体预备行为之前。如受邀约犯罪的人只同意一起犯罪，但在未实施共谋、准备工具等预备行为以前，不管是自动中止还是意志以外的原因停止，属于只有共同故意但无共同行为，不构成犯罪。

在本文第一个问题中，笔者谈到共犯因分工不同致行为不一致时，实行犯的犯罪形态决定非实行犯的犯罪形态。故因意志以外的原因导致部分共犯停止犯罪只须探讨共同实行犯的情况。如共犯均为实行犯时，部分共犯因意志以外的原因停止犯罪后，其余人继续实施犯罪，停止人的犯罪形态如何认定？理论上通行的观点是在场的实行犯犯罪形态由其他继续行为的实行犯的犯罪形态决定。也有学者认为这只是一般情况，存在少数例外，即在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质，如强奸、脱逃罪等，各共犯行为具有独立性。笔者赞同后一种观点。

据此笔者认为，部分共犯停止犯罪时犯罪形态的认定，要看停止的实行犯是否已到犯罪现场或是否一直在犯罪现场。如已到犯罪现场且未离去，其停止行为不具独立性，其犯罪形态依其他继续犯罪人的形态认定。但其他实行犯成立中止，或依该罪性质必须由各共犯本人实施，他人不能替代的犯罪除外；如停止的实行犯未到犯罪现场，或到了犯罪现场后因意志以外原因离开且告知其他实行犯的，其行为具有独立性。其理由与前论述中止的情况一样。这似乎与第一个问题笔者论述的非实行犯的犯罪形态由实行犯的犯罪形态决定观点矛盾。其实二者并不矛盾，因第一个问题是实行犯与非实行犯的问题，之所以实行犯决定非实行犯的犯罪形态，是因非实行犯按分工无义务、责任实行犯罪，非实行犯不去犯罪现场其与实行犯的共同敌意与共同行为也未切断，故非实行犯的犯罪形态不具独立性，应由实行犯的犯罪形态决定。但这里是按约定各共犯均有义务具体实施犯罪，停止实行犯未去作案现场或到作案现场后既遂以前又离开了且告知了其他实行犯，停止的实行犯与其他实行犯的共同故意和共同行为是切断了的，故其行为具有独立性，其犯罪形态不能由其他继续犯罪人的犯罪形态决定。但如行为人到犯罪现场以后既遂以前离开，未将此告知其他实行犯，其他实行犯认为行为人还在与自己一起实施犯罪，主观共同故意并未切断，此时不具独立性。

综上所述，共犯行为不一致时犯罪形态的认定要看共犯者之间的分工情况、停止者未继续犯罪的原因、停止者与其他共犯的沟通情况、停止者是否已到犯罪现场等因素综合认定，不能只强调一点不及其余，也不能一概以从属性或一概以独立性来分析认定，否则均会导致不当认定，违反刑法公平公正、罪责刑相适应原则。一般而言，共犯因分工不同行为不一致时，其他共犯的犯罪形态由实行犯的犯罪形态决定；停止者是自动中止犯罪的，具有独立性；只应邀与人共同犯罪但无预备行为时，不管是意志以外的原因还是本人意志的原因停止下来，停止者不构成犯罪；停止者是实行犯时，其到犯罪现场实行犯罪以前，不管是出于本人意志原因还是由于意志以外的原因停止，也不管其是否将不继续犯罪意图告知其他共犯时均具有独立性，不管其他共犯是何种犯罪形态，停止者只构成犯罪预备；到犯罪现场以后因本人意志的原因中止，则行为人要将不能继续犯罪的情况告知其他实行犯或制止其他实行犯时才构成犯罪中止；如停止者已到犯罪现场后因意志以外原因不能继续犯罪，但行为人未将此告知其他实行犯时，停止者犯罪形态不具独立性，依其他实行犯的犯罪形态认定；如告知其他实行犯，其行为具有独立性。

【作者介绍】西南政法大学法学院

注释与参考文献

参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》（第二卷），法律出版社2003年版，第452页。

以上五种观点均转引自赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》（第二卷），法律出版社2003年版，第481－482页。

参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第398－399页；龚培华、肖中华著：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第133页。

原标题：论共同犯罪人行为不一致时犯罪形态的认定

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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