一、问题所在

“二人以上由于共同过失行为导致某种过失犯的犯罪结果的场合，就是所谓过失共同犯罪。这种场合，是作为过失犯的共同正犯处理，还是作为过失犯的同时犯处理，在刑法理论上一直存有争议。”⑴与德国、日本刑法没有明文否定过失行为可构成共同犯罪不同，我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，即共同犯罪仅限于故意犯罪，而不包含过失犯罪在内。⑵所以，在我国的法律语境下，“过失共同正犯”在解释论上没有立足之地。但是，近年来有不少学者试图跳出解释论，进而从立法论上提倡过失共同正犯，并对其正当根据和成立条件作出了较为详细的说明。⑶

应该承认，在生活中过失共同行为的确存在，除非承认过失共同正犯、进而适用“一部行为全部责任”原则，否则，当因果关系无法查明时，只能认定所有人均不构成犯罪。例如，A、B两人共商杀死森林中一只大熊，A见树林中有动静便误以为是熊，大喊一声：“那边有熊！”两人立刻同时向林中开枪，事后发现被打死的并非熊而是农民C，经查明仅有一枪击中C，但究竟是A还是B击中了C则无法查清。根据我国刑法规定，过失行为不能构成共同犯罪，只能按单独犯处理。由于无法查清每一个人的行为与死亡结果之间的因果关系，根据“存疑时有利于被告”的原则，应认为A、B的行为均与结果之间没有因果关系。另外，由于过失不罚未遂，故本案最终只能按无罪处理。对此，有观点认为这一处理结论有违常人的法感情、属于处罚漏洞，于是主张应在立法上规定过失行为可以成立共同犯罪。⑷根据这种观点，A、B理应构成过失致人死亡罪的共同正犯，从而无须查清到底是谁的行为导致了C的死亡，通过“一部行为全部责任”原则的适用便可使A、B二人对C的死亡负责。国内外均有判决支持这一观点：一是发生于瑞士的“滚石案”件中，联邦法院在判决书中提出，“在本事件中，被告二人共同将两块大石推落坡道之事实明确，此种事态所应论断者，并非该二人之个别行为与构成要件结果之间是否具有因果关系，而系是否能肯定其共同实行之全体行为与发生结果之间具有因果关系此点上……倘若可肯定两块大石之中至少有一块大石导致被害人死亡之结果，则可充分确定上诉人之行为与发生死亡结果之间具有因果关系。”很明显，瑞士联邦法院认为二人的行为构成过失共同正犯，应适用“一部行为全部责任”原则。⑸二是1994年，在我国重庆九龙坡区某旅游区内，雷某与孔某相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人轮流各射击子弹3发，均未打中瓷瓶。其中，一发子弹穿过树林和河流上空，飞向距该阳台约133米远的一个电杆附近，击中了途经该处的龙某并致其死亡。事后无法查清是谁发射的子弹击中了龙某。九龙坡区人民法院审理认为，被告人雷某、孔某应当预见在旅游区开枪射击会危害公共安全，但因疏忽大意而未能预见，从而造成龙某中弹死亡的结果，其行为已构成“以在旅游区开枪射击的危险方法致人死亡罪”。⑹法院认为雷某与孔某均构成“以在旅游区开枪射击的危险方法致人死亡罪”（即二人均需对该死亡结果负责），其无疑是将雷某与孔某的行为认作了过失共同正犯。⑺要不然，在无法具体查清是谁打死龙某的情况下，怎么能认定二人均构成过失犯罪呢？

我国刑法理论对过失行为能否构成共同正犯分歧颇大，在笔者看来，肯定说的重要出发点是刑事政策的需要，⑻否定说的根本立足点是现实法律的规定。⑼然而，前者值得检讨，因为“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”（李斯特语），仅以刑事政策的理由支持过失共同正犯颇显单薄；后者亦不全面，应深入探讨法律明文否定过失共同正犯的理由。

二、过失共同正犯的学说及其评述

既然是关于“过失共同正犯”的讨论，那么，与关于共同正犯本质的学说必定是紧密相连的。在日本刑法理论中，对共同正犯本质的理解主要有两种见解：一是看重个人客观行为共同的“行为共同说”，认为共同犯罪就是数人共同实施行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”；二是看重犯罪构成主客观要件相同的“（部分）犯罪共同说”，认为共同犯罪就是数人共同实施大家所共同追求的特定犯罪，即“数人一罪”。⑽一般来说，持行为共同说的学者会赞成过失共同正犯，持犯罪共同说的学者会反对过失共同正犯（如后所述存有例外）。

（一）肯定说及其理由

1．从行为共同说出发的肯定说。从客观主义刑法观出发的行为共同说，⑾将共同正犯中的共同“行为”理解为共同实施构成要件该当行为，认为共同正犯是指数人共同实施了实行行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，当数人以共同行为实施各自的犯罪时也成立共同正犯（数人数罪），其本质与单独犯无异。“依照行为共同说，作为共同犯罪的主观要件，各个共犯人，必须具有共同行为的意思，即知道自己在和别人一起行动，但不要求相互之间一定要有意思联络，更不要求相互之间的犯罪意思完全相同。因此，相互之间具有意思联络的普通共犯就不用说了，即便是没有相互联络，而只是具有单方面意思联络的片面共犯，也是共同犯罪；故意犯之间就不用说了，故意犯与过失犯之间，或者过失犯之间也可以成立‘共同犯罪’。在定罪的时候，首先确认行为是共同进行的之后，只要按照各个参与人的故意、过失程度，来确认各自的犯罪即可。这是按照行为共同说所得出的当然结论。”⑿此为我国大陆学者较早提倡“行为共同说”的观点，但是，从支持部分犯罪共同说转向支持行为共同说的观点，认为过失共同正犯有其存在的合理性。⒀

2．从犯罪共同说出发的肯定说。近年来在日本，支持犯罪共同说的学者中间，承认过失共同正犯的见解日益增多。其学说主要有两种：

（1）从过失犯的实行行为的角度出发，认为所谓过失犯的实行行为，是指违反“客观注意义务”的行为，并认为共同实施该实行行为是有可能的，而如果此时还能肯定共同实行的意思，那么，数人之间就可以成立过失共同正犯，并认为这与犯罪共同说的主张并无矛盾。⒁换言之，“该见解认为不要求‘故意的共同’，只要有‘犯罪的共同’即可，而且若有共同地实施过失犯的‘实行行为’的意思的话，其作为（成为共同正犯中的‘一部行为全部责任’之根据的）‘意思疏通’的内容来说就足够了。”⒂

但是，上述论证经不起推敲。因为，判断具有犯罪的共同的前提，首先是判断各过失行为均已构成犯罪，而在因果关系无法查明以及刑法不处罚过失犯的未遂的情况下，各过失行为根本就不构成犯罪，又何来犯罪的共同呢？可以认为，这里所谓“犯罪的共同”无非指的是“实行行为的共同”，即该学说并非基于犯罪共同说的立场，而实际上是出自行为共同说。这种基于犯罪共同说的立场却肯定过失共同正犯的做法有背离犯罪共同说的定义之嫌，因为犯罪共同说终究是将共同实行某种犯罪的意思作为共同正犯的主观要件。⒃

（2）从共同注意义务的角度论证过失共同正犯的成立。⒄坚持此观点的学者认为，对于过失犯的成立与否，原则上应当个别地判断注意义务的违反。但同时认为，当数人实施具有高度危险性的行为时，各人均应相互注意以防止结果的发生，每个人仅各自加以注意尚不够，还需要促使其他人也加以注意才行。“例如，数名工作人员从大楼屋顶上的工作现场共同向地面扔下粗木材时，他们都被科以应该顾及不伤害地上的行人等的共同注意义务，这种义务不仅是只要各共同者单独对自己的行为加以注意就够了，而且是对其他同伴的行为加以注意、应该相互确认安全后扔下木材的义务，如果木材砸伤了下面的人，一般可以认为全体共同者违反了注意义务。在此，可以看出作为共同实行的内容的共同者的相互利用与补充的关系，其共同实施这种不注意行为的心情可以说是过失犯的共同实行的意思。”⒅我国支持过失共同正犯的学者有很多都支持这种观点，⒆但笔者认为，并不存在所谓的共同注意义务。

（二）否定说及其理由

就目前的理论状况而言，否定说在共同正犯的本质这一问题上大都支持犯罪共同说。⒇根据犯罪共同说，共同正犯的本质在于犯罪的共同而非行为的共同（数人一罪），即共同正犯的成立，除了客观上必须共同实施特定犯罪的实行行为之外，主观上也必须有“共同实施特定犯罪”的意思联络（即故意之共同）；由于过失是以欠缺犯罪事实的认识与容认为内容的，所以，在过失犯的场合无法满足上述意思联络的要求，结局就是共同正犯的成立范围不包括过失犯。(21)

但是，即便是采犯罪共同说的学者，也并不必然否定过失共同正犯。故问题在于，把共同正犯的主观条件限定为数人具有“共同实施特定犯罪”的意思联络（也即犯罪故意的共同）的根据是什么。在支持行为共同说的学者看来，“之所以对共同正犯适用该原则（一部行为全部责任原则），从客观上而言，是因为二人以上的行为共同引起法益侵害，而对是否‘共同’引起了法益侵害只能进行客观的判断；从主观上而言，是因为二人以上具有意思联络，意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施构成要件的违法行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的结果，只要具有预见可能性，就必须承担责任。”(22)

笔者认为，对这一问题的回答取决于对“一部行为全部责任”原则的学理根据的认识，(23)而犯罪共同说与行为共同说关于共同正犯本质的争论也来源于对“一部行为全部责任”原则的学理根据的认识不同。行为共同说认为在实行行为共同的基础上，再有行为意志的共同便可适用“一部行为全部责任”原则，而犯罪共同说则认为仅有行为意志的共同并不够，还必须达到故意共同的程度方可适用该原则。于是，根据行为共同说过失行为理应可以成立共同正犯，而犯罪共同说认为在过失的场合数行为人间不存在犯罪故意的联络，无法成立共同正犯。所以，厘清“一部行为全部责任”原则的学理根据是认清共犯正犯本质的关键，也是对过失行为能否成立共同正犯作出回答的前提。

三、否定过失共同正犯的理由及论证

在笔者看来，支持过失共同正犯的观点就刑法层面而言与“一部行为全部责任”原则的学理根据相抵触，就法秩序层面而言会导致刑法与民法的冲突，而且，这种观点在司法实践中得到支持，势必会导致刑法处罚范围的不当扩张。

（一）与“一部行为全部责任”原则的学理根据相抵触

“在共同正犯情况下可产生这样的结果，即形式上不属于构成要件该当行为范畴的单个行为，足以作为正犯受处罚。”(24)例如，甲、乙二人共谋杀丙，甲从背后将其抱住，乙拿刀杀之。单独来看，甲将丙抱住的行为最多构成非法拘禁罪，但没有疑问的是，本案中甲、乙二人构成共同正犯，所以，甲要对丁的死亡负责，成立故意杀人罪（既遂）。再如，张某和李某基于杀人的共同故意共同向赵某开枪射击，但只有张某击中赵某并致其死亡，李某未击中赵某。两人的行为分别来看，李某的行为仅能构成杀人未遂，但由于二人构成共同正犯，对之适用“一部行为全部责任”原则，所以，李某应对赵某的死亡结果负责从而成立故意杀人罪（既遂）。这种虽然只分担了实行行为的一部分，但却要对实行行为所导致的全部结果负责的归责原则，即所谓的“一部行为全部责任”原则。

在纷繁复杂的犯罪方式中，单独直接正犯无疑是最基本的犯罪方式。与单独正犯相对的是共同正犯。在共同正犯中，数行为人都被评价为正犯，在一人行为导致犯罪结果发生时数人都要对该结果负责，也就是说共同正犯中每个人对于结果的责任承担与单独直接正犯情形并无不同。从这一点来看，共同正犯中每个人的行为与结果之间因果关系的认定也应向单独直接正犯的情形看齐才是，否则，不足以说明为什么对共同正犯中数行为人的归责与对单独直接正犯的归责完全一样。但该推论明显不妥，因为共同犯罪制度创立的目的无非是为了解决因果关系无法具体查明时的结果归责问题，也就是说，共同犯罪制度使得其行为与结果之间并无像单独直接正犯那样的因果关系的行为人也要对该结果负责。如果硬是要求共同正犯中每个行为人的行为与结果之间必须具备像单独直接正犯那样的因果关系，那么，无异于颠覆了整个共同犯罪制度。接下来需要回答的问题是：在共同正犯的情形下，为什么行为人的行为与结果之间似乎不存在像单独直接正犯那样的因果关系，却仍要承担与单独直接正犯一样的刑事责任？

笔者认为，这是由于共同正犯中数人的行为形成一个整体，即所谓“你中有我、我中有你”，所以，数人行为之间可交互归责。也就是说，共同正犯中每个人的行为与结果之间其实是有像单独直接正犯那样的因果关系的，原因是数人的行为已经形成一个整体，他人的行为如同是由自己所实施。接下来的问题是：具备什么样的条件数行为人的行为才可以形成一个整体？对此，犯罪共同说与行为共同说的回答是不一样的：（1）行为共同说认为，只要有行为的共同就足以视数人的行为为整体。在行为共同说看来，将共同实行“犯罪”的意思作为共同正犯的主观要件是不必要的，有共同实施行为的意思就足够了。对于“滚石案”与“过失枪击案”，在行为共同说看来数行为人无疑构成过失共同正犯数人均需对死亡结果负责。（2）犯罪共同说认为，只有具备犯罪的共同时才能将数人的行为评价为一个整体。在犯罪共同说看来，共同正犯是指共同实施了特定犯罪，数人主观上必须具有共同实施犯罪的意思（也即要求故意的共同），客观上必须有共同实行的事实。对于“滚石案”与“过失枪击案”，由于行为人并无犯罪故意进而更无犯意联络，从而无法构成共同正犯。

可以看出，行为共同说所导致的处罚范围是广于犯罪共同说的。行为共同说对行为整体的把握较犯罪共同说宽松得多，只要数人之间有共同实施日常行为的意思即可，而不需要认识到这些行为可能导致危害后果。笔者无法赞同这种立场。因为，与单独犯相比“共犯在客观方面比单独犯的要求要低得多……在共同正犯的场合，行为人并不要求像单独犯一样实施具体犯罪的全部行为，而只要实施其中的一部分就够了”。(25)在这种情况下，如果要弱化共同正犯的主观要件，除了会有过于扩大刑法打击面的刑事政策上的担忧之外，更严重的是将有违反责任主义的紧迫危险：一是因为所谓对行为的一般性认识与刑法上的故意过失毫无关联，并且认识到什么程度也没有明确的标准；二是由于“在所有的参与者当中，对于共同正犯的处罚是最严厉的。不同于教唆犯与帮助犯，其他共同正犯的行为会完全归责于行为人，仿佛这些行为是由他自己实施的一样，不同于间接正犯，虽然行为人未把其他共同正犯作为工具支配，仍可将后者的行为归责于他。”(26)而仅对共同实施行为这一点存有认识并不足以建构数人行为交互归责的基础。所以，德国共同正犯理论中的通说认为，只有满足下面三个条件，行为人之间相互归责（也即将数人行为看作一个整体）才是有依据的：第一，行为人之间必须具有犯罪计划；第二，该犯罪计划必须是以故意实施构成要件为对象；第三，每个共同正犯在犯罪行为实施时都必须分担行为。(27)笔者支持这一立场，认为只有当数人有共同的犯罪故意、共同实施特定犯罪时，才能将数人的行为视为一个行为整体，进而适用“一部行为全部责任”原则。(28)

（二）与民法中的共同危险行为制度不协调

“共同危险行为是指二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为实际造成他人损害，但不能确定该人是谁，故而由全体行为人承担连带责任（侵权责任法第十条）。”(29)共同危险行为的成立要件是：二人以上行为人均实施了具有导致他人权益遭受特定损害的危险性的行为，现实中也发生了该损害结果；因果关系不明；行为人之间没有故意的联络。(30)例如，三名未成年人拿三只酒瓶从15层楼窗口往下扔，第一只酒瓶掉在地上，而第二只酒瓶击中了受害人马某的头部，致其死亡。由于无法查明第二只酒瓶为三人中的何人所扔，法院判决三人承担连带责任。(31)法律之所以规定在共同危险行为的情况下数行为人对损害后果承担连带责任，是为了减轻受害人因果关系证明上的困难。不过，共同危险行为只是推定了其加害行为与损害后果之间存在因果关系，这种因果关系是可以通过证明自己的行为与结果无关而加以推翻的。(32)侵权责任法首次从法律上确立了我国的共同危险行为制度。“滚石案”与“过失枪击案”均属于民法中的共同危险行为，而过失共同正犯肯定论者正是试图利用共同正犯理论将结果归责到共同危险行为中的每一个行为人，从而避免无人受刑事处罚局面的出现。

但是，在前述“过失枪击案”中，雷某、孔某的行为在民法上属于共同危险行为，两人对死亡结果应承担连带赔偿责任，并且，根据支持过失共同正犯的学者的观点，雷某与孔某的行为在刑法上也成立过失致人死亡的共同正犯，两人都应对死亡结果负责。仅此而言，似乎并不存在所谓的刑法和民法的矛盾。现在假设经证明击中被害人的是雷某而非孔某，根据上述学者观点，孔某仍应对该死亡负责，因为，此时两人的行为依旧构成共同正犯，从而仍应适用“一部行为全部责任”原则。但此时二人的行为已不属于民法中的共同危险行为（因为因果关系已经得到了证明），所以，只有雷某需负民事赔偿责任。于是刑法与民法出现了矛盾：对于死亡结果，孔某在民法上无须负赔偿责任，但在刑法上却要负刑事责任。

“一个法秩序，本来，应当是一个统一的体系。一国的法秩序，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域。这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性。不能出现以下事态，即在同一社会状况之下的完全相同的行为，为民法所允许，不成立不法行为，不成为损害赔偿的对象，但在刑法上则是被禁止的违法犯罪行为，是刑罚的对象。”(33)例如，A向B借100万，约定一个月后还，一个月后A明知B将用这笔钱去贩卖毒品但还是按时将其还给了B，从维护法秩序统一的立场来看，绝不应当认为A的行为构成贩卖毒品罪的帮助犯，因为A在民法上有还钱的义务。如果认为这一行为在刑法上具有违法性，那么，就会造成刑法与民法的对立，使得公民A无所适从：履行债务便会触犯刑法，不履行债务又会构成民法中的违约行为。肯定过失共同正犯会引发本质相同的问题。

（三）“共同注意义务”实难认定

共同注意义务要求数行为人的行为之间具有一种连带性，进而具备了“一部行为全部责任”原则的适用基础，但此观点有欠妥当：

1．“共同注意义务”的存在无正当根据。在法律上并没有共同注意义务。每一个法律义务都可以而且应该表述为由个别主体所承担的义务。这一点特别适用于当数个参与者的注意义务内容相同的情形，即过失犯错只能单独为之。(34)但是，“共同注意义务”的概念遭到了批判，“共同注意义务的共同违反”这一条件是无法基于共犯理论本身从逻辑上推导出来的。(35)在数人均为成年公民且精神正常的情况下，到底基于何种理由才能认为一个人在刑法上有义务防止另外一个人的行为造成危害后果，实难想象，说到底无非是为了满足扩大处罚范围的需要。

2．共同注意义务的判断标准非常模糊。赞成过失共同正犯的观点认为，“至于如何始具共通之注意义务，则应视具体事件，依是否存在‘相互利用、补充之关系’为断。”(36)但笔者看来该论证存在逻辑错误。因为，所谓“相互利用、补充之关系”就是指数人行为所形成的“行为整体”，但这应该是结论而非前提，前提应是数人之间存在共同注意义务，但认为共同注意义务的判断要依是否存在“相互利用、补充之关系”为断，这便是混淆了前提与结论。应当认为，“不管用什么样的概念——共同的注意义务还是共同引起不被容许的风险——来描述共同的行为计划，一旦我们放弃了由构成要件本身所定义的共同犯罪计划，在当事人间就找不到规范上正当而且无法任意操弄的共同性。”(37)

3．民法中对于共同过失尚存争议。“到目前为止，我国民法界对究竟何为‘共同过失’，尚无人能举出真正有意义的排他性例子来加以说明……即便是赞同共同过失说的学者也从来没有能举出排他性的（即只能通过共同加害行为解决的）共同过失的有效例子。”(38)既然在民法中都很难证明共同过失的存在，那么，在刑法中对于是否存在共同注意义务更应持一种审慎态度，毕竟刑法的适用需保持谦抑性这一点已是共识。

（四）导致处罚范围过大

审判实践中，在不能判明各人行为与结果之间的因果关系的情况下，存在适用共同正犯的原则处理共同过失犯罪的案例（前述发生于重庆的“过失枪击案”），这反映了司法机关对更新我国过失共同犯罪理论的迫切愿望和强烈呼声。(39)对此笔者不敢苟同，肯定论者只看到了过失共同正犯在弥补漏洞方面的强功效，而没有注意到它在不当扩大处罚范围方面的负作用。刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，如果过于扩大过失犯的处罚范围，将会不当限制国民自由；同样，由于“一部行为全部责任”原则的适用，在共同正犯的场合也存在处罚范围不当扩大的危险。不言而喻但似乎未引起肯定论者足够重视的是，轻易将两者相连——即认为过失行为可以构成共同正犯——将会导致过度的刑事控制。肯定论者往往从刑事政策的角度出发强调过失共同正犯的弥补处罚漏洞之功效，但何曾想到其亦有不当扩大处罚范围的危险呢？所以，即便是从刑事政策角度出发也难以支持过失共同正犯观点的成立。

【注释与参考文献】

⑴黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第481页。

⑵德国刑法第26条、第27条只明确否定了过失教唆犯与过失帮助犯的成立，至于过失共同正犯是否存在则未加规定；在日本，刑法对过失行为能否成立正犯、教唆犯、帮助犯均未明文否定；而在我国，所有的过失共犯类型均被否定。

⑶参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第39页以下；舒洪水：《共同过失犯罪的概念及特征》，载《法律科学》2005年第4期，第83页以下；林亚刚：《论共同过失正犯及刑事责任的实现（下）》，载《江西公安专科学校学报》2001年第3期，第14页以下；刘朝阳：《共同过失犯罪新论》，载《政治与法律》2005年6期，第135页以下；郑鹤瑜：《过失共同正犯若干问题研究》，载《河北法学》2007年第5期，第56页以下。相对于过失的教唆与帮助，学者们更关注过失共同正犯，不少学者仅承认后者而否认前者，故本文的讨论只限于过失共同正犯的情形。

⑷参见张明楷：《共同过失与共犯》，载《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第36页。

⑸参见余振华著：《刑法深思·深思刑法》，元照出版公司2005年版，第222—224页。

⑹参见最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选·刑事卷》（1992—1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第46页。“以在旅游区开枪射击的危险方法致人死亡罪”可被现行刑法第一百一十五条第二款的“过失以危险方法危害公共安全罪”所容纳。

⑺与1997刑法一样，1979刑法也规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但九龙坡区人民法院却认定二人的行为属于过失共同正犯。所以，有学者认为，尽管刑法明确否认共同过失犯罪为共同犯罪，但司法实践中有运用共同犯罪的归责原则来处理过失案件的情况。参见邹兵：《从两则判例看共同过失犯罪的意思联络》，载《中国检察官》2010年第7期，第15页。

⑻参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第39页以下；林亚刚：《论共同过失正犯及刑事责任的实现（下）》，载《江西公安专科学校学报》2001年第3期，第14页以下；

⑼参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第165页；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第279页；周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第219页。

⑽参见黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期，第113页。

⑾最早承认过失共同正犯的学说是基于主观主义刑法观的行为共同说。该说认为行为是犯人恶性的表现，而共同正犯则是数人藉由共同行为而各自表现其恶性，以企图实现其各自的犯罪。共同正犯是前法律的行为共同，而非特定犯罪的共同。所以，就行为面而言，不须有共同实施特定犯罪的行为，只须有前构成要件的前法律的行为共同性为已足；就意思联络而言，亦不须有共同实现犯罪的意思，只须有前构成要件的、前法律的行为共同的意思联络即可。在这种意思联络之下，因共同行为的结果而发生侵害法益时，便成立过失共同正犯。但由于该说立基于主观主义刑法观，认为前构成要件的行为的共同也能成立共同犯罪，从而造成认定上的肆意性，因此，这种学说现在已经没有人坚持。参见黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第468—469页；甘添贵：《共同正犯的本质》，载《月旦法学教室》2003年第6期，第135页。如无特别说明，下文所称的行为共同说均指立基于客观主义刑法观的行为共同说。

⑿黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第271页。

⒀参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第365页。

⒁见前引⑸，第205—206页。

⒂[日]山口厚著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第360页。

⒃参见[日]松宫孝明著：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，王昭武审校，中国人民大学出版社2013年版，第203页。

⒄国内学者对此概念有不同译法，有称共同注意义务者，有称共通注意义务者。这两种表述没有差别，本文一律使用“共同注意义务”的译法，但引文除外。

⒅[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第291—294页。

⒆参见冯军：《论过失共同犯罪》，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第165页以下；舒洪水：《共同过失犯罪的概念及特征》，载《法律科学》2005年第4期，第83页以下；郑鹤瑜：《过失共同正犯若干问题研究》，载《河北法学》2007年第5期，第56页以下。

⒇理论上存在从共同意思主体说出发否定过失共同正犯的学说。该说认为，本属“异心别体”的数人，为实现相同犯罪互相谋议，从而形成“同心一体”，即一个共同意思主体，该共同意思主体中的每个人为共同的犯罪目的而实施犯罪时，其结果归属于该共同意思主体，进而归属于全体成员。而在所谓的过失共同正犯的情形下，二人并没有（也不可能）就达成犯罪目的进行谋议，无法成立“同心一体”，从而无法成立共同正犯。共同意思主体说曾是日本刑法判例理论中的通说，但现在已经没有多少人主张了，主要原因在于学者们认为该说违反了个人责任原则。参见黎宏著：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第470—473页。

(21)参见陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第363页。

(22)见前引⒀，第365页。

(23)参见周庆东：《过失共同正犯——以日本学说为考察》，载《月旦法学杂志》第211期，第214页。

(24)[德]耶塞克、魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2009年版，第789页。

(25)见前引⑴，第475页。

(26)参见[德]英格伯格·普佩：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第17卷第3期，第3页。

(27)见前引(24)，第815—829页。

(28)当然，犯罪共同说内部存在完全犯罪共同说与部分犯罪共同说的对立，但这种对立与本文所讨论的问题没有关系，因为无论是完全犯罪共同说抑或部分犯罪共同说，均无法赞成过失行为可以成立共同正犯。所以，本文没有也不必仔细区分二者。

(29)程啸著：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第252页。

(30)参见程啸：《论共同危险行为的构成要件——以〈侵权责任法〉第十条为中心》，载《法律科学》2010年第2期，第125页以下。

(31)参见“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”，载上海市高级人民法院编：《上海法院典型案例丛编（民事·经济·知识产权·执行案例）》，上海人民出版社2001年版，第1页。

(32)参见王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第367—373页。

(33)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第212页。

(34)(37)见前引(26)，第8页。

(35)参见[日]西田典之：《刑法总论（第2版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第346页。

(36)陈子平：《论过失共同正犯》，载《东海法学研究》1996年第3期，第33页。

(38)见前引(29)，第245—246页。

(39)参见郑鹤瑜：《过失共同正犯规范障碍之辨析》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2007年第4期，第25页以下。

【作者简介】清华大学法学院；清华大学法学院教授、博士生导师

原标题：过失共同正犯不必提倡

来源：《人民检察》2014年第4(上)期

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