信用证是国际贸易中的重要支付手段。据统计，全球国际贸易中采用信用证方式支付的约占15％，我国进出口业务采用信用证方式结算更高达30％左右。目前，我国银行总体信用证业务量已经位列全球第二、三名。[1]受高额利益的驱动，国内外许多不法分子利用信用证运转的各个环节实施信用证诈骗行为。从当前的司法实践看，没有真实基础交易背景骗取信用证进行非法融资的现象十分突出。特别应当引起注意的是国内进口商套现问题，即在海外注册的壳公司通过国内其控制的公司与银行内部工作人员勾结，虚拟交易，通过信用证方式套现。因此，骗取信用证的行为应当如何认定，是刑法理论和司法实践中亟待解决的问题。这不仅涉及到民事欺诈与刑事诈骗犯罪的界限，而且涉及到信用证诈骗罪与骗取金融票证罪的界限。以往实践中，直接由骗取信用证的客观行为推定行为人在主观上存在非法占有目的，进而认定行为人构成信用证诈骗罪的做法，应当引起我们的高度关注并对其进行深刻反思。
一、骗取信用证行为的司法适用困境及原因分析
我国《刑法》第195条规定了信用证诈骗罪，法条中列明了本罪在客观方面的四种行为方式，其中第三种行为方式为“骗取信用证的”。如何理解“骗取信用证”涉及到刑法理论的诸多基本问题，首当其冲的就是“骗取信用证”是否以非法占有目的为前提？尽管刑法理论中存在过“非法占有目的必要说”[2]与“非法占有目的不必要说”的争论，[3]但主流观点一般认为，非法占有目的是考察信用证诈骗罪主观构成要件的核心问题。然而与理论上的统一认识形成鲜明对比的是，在实践中，认为信用证诈骗不以非法占有目的为必要的观点颇为盛行。[4]以此为据，不探究行为人的主观目的，仅凭客观上实施了“骗取信用证”行为就认定行为人成立信用证诈骗罪的判决也比比皆是。由此看来，信用证诈骗罪中非法占有目的的要求并未在司法实践中得到贯彻和落实，理论与实践发生了背离。
何以造成理论与实践背道而驰的尴尬局面，总结下来有以下三个原因：第一，将非法占有目的作为主观要件，导致构成要件要求程度高，证据上证明要求严格。不利于惩治那些极为隐蔽的金融诈骗行为。[5]只要行为人实施了法条中规定的客观行为就足以被认定为犯罪。第二，不将主观目的限定于以非法占有为目的，有利于打击金融诈骗活动、维护国家的正常金融秩序。[6]信用证诈骗罪的危害主要在于侵犯金融管理制度，而不是他人财产利益。只要行为人实施了侵犯金融管理制度的骗取信用证行为，即便没有非法占有目的，也不影响本罪的成立与既遂。第三，非法占有目的的范围被不适当地扩大。有观点认为，金融诈骗犯罪在客观表现上有别于普通诈骗罪，主要表现为将资金非法处置和滥用。[7]信用证诈骗罪中的非法占有由非法控制、支配财物的客观事实和非法控制、支配财物的意思构成。非法控制、支配财物的意思不仅包括非法“所有”意思，还包括不具有永久性占有他人财物的对财物一时支配和控制的意思。就此而言，行为人基于非法占用的目的（如融资、还债或扩大业务等）实施信用证诈骗行为并骗得财物的，也由于具备非法占有目的的构成要素而应被认定具备非法占有目的。[8]
应当看到，无视信用证诈骗罪的非法占有目的可能引发的问题是显而易见的，一是造成理论与实践的严重脱节，刑法理论中的基本要求在司法实践中没有得到贯彻与执行。二是无法正确划分信用证欺诈与信用证诈骗的界限。传统理论认为，行为人主观上是否具有非法占有的目的是区分信用证欺诈与信用证诈骗罪的关键。排除非法占有目的，既会导致信用证欺诈与信用证诈骗的界限被完全抹杀，从而陷入刑民不分的境地，而且会进一步使人误以为“骗取信用证”是信用证诈骗罪的实行行为，只要行为人完成了骗取信用证这一“实行行为”，就成立犯罪并且达到既遂状态，从而颠覆金融诈骗犯罪是结果犯这一传统理论，认为信用证诈骗罪属于行为犯。三是客观归罪。将各种骗取信用证进行非法融资行为一网打尽、收入《刑法》囊中，不仅导致客观归罪，而且会扩大犯罪圈，违反刑法谦抑性的要求；四是无法区分信用证诈骗罪与骗取金融票证罪。为了打击“滥用”目的支配下实施的骗取信用证等行为，《刑法修正案（六）》中新增了骗取金融票证罪。无视行为人的主观目的或者不适当地扩大非法占有目的的范围，不仅会对刑法基本理论造成冲击，还可能变相地取消个罪之间的界限，使司法适用陷入困境，使骗取金融票证罪形同虚设。
因此，对骗取信用证行为作出正确的认定，必须以其实施的客观活动为基础，结合所有事实，坚持主客观相一致的原则进行综合判断。
二、认定骗取信用证行为的关键—“非法占有”目的与“滥用”目的的合理界定
通过上述分析可知，抛开主观目的，对单纯的骗取信用证行为是无法做出正确认定的。非法占有目的的认定成为解决司法难题的金钥匙。
第一，滥用目的不能被非法占有目的所包含。
2000年最高人民法院在对全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会所作的综述（以下简称综述）中提出，金融诈骗犯罪在客观表现上有别于普通诈骗罪，主要表现为将资金非法处置和滥用。主观目的既可以是实际占有，也可以是骗用或者获取其他不法经济利益。因此，对具有特定情形的行为，应当推定行为人具有非法占有的目的，并概括了11种情形可推定行为人具有非法占有目的，[9]如以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的情形等。[10]对此，笔者认为，应当合理界定非法占有目的的内涵，坚持刑法的理论基础，不能将滥用目的包含在金融诈骗罪的非法目的中，而不恰当地扩大其范围。
刑法理论一般认为，非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，并即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。[11]排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的骗用、盗用行为排除在犯罪之外，利用意思则是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。同样，金融诈骗罪中的非法占有目的，也包括排除的意思与利用的意思。在一时性地取得他人财物的行为虽然具有较轻犯罪的刑事违法性，但不具有金融诈骗罪的刑事违法性的情况下，通常只有具有永久性的排除意思时，才能认定行为人具有金融诈骗罪中的非法占有目的。[12]换言之，出于滥用（非法占用）目的实施骗取信用证进而骗用银行资金的，由于行为人在主观上具有暂时占用银行资金，日后将予以返还的意思，因而只是具有一时地排除意思，而非将银行资金非法占为己有、永久性地排除意思。同时，一时取得银行资金的情形下，虽然骗取信用证的行为本身具有非法性，但如果行为人具有按时归还的意思，就说明行为人在主观上不存在达到了（信用证诈骗罪）可罚程度的妨害他人利用财产的意思。因而，不能因为要解决实际问题，或是滥用目的支配下的骗取信用证行为也具备刑罚当罚性，而将非法占有目的与滥用目的二者混为一谈。
笔者认为，上述综述中所罗列的11种情形并非都能够推定行为人具有非法占有目的。如将资金用于违法犯罪活动或是携资金潜逃等情形，可以通过客观的行为表现推断行为人主观上具备非法占有目的，但有些情形则不能得出这一结论。比如以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的情形。前半句说明行为人获取资金行为应当具有“非法”性，后半句说明非法行为造成的严重后果。而实际上非法获取资金的行为既可能是出于“非法占有”目的，也可能是出于“滥用”（非法占用）目的；至于大部分资金不能返还既可能因为行为人根本不想返还，也可能由于经营不善、市场风险等其他原因。由获取资金行为的非法性和非法行为可能导致的严重后果不能推定出行为人在主观方面的目的，至少这一推定结论不具有唯一性。因此，对上述意见的适用必须持谨慎的态度，应当根据案件的具体情况进行具体判断。
第二，骗取信用证行为本身不足以表明非法占有目的的存在。
有学者在肯定金融诈骗罪主观上必须具有非法占有目的的前提下，提出在金融诈骗罪中，如果《刑法》未规定以非法占有为目的，则其客观行为本身就足以表明这种非法占有目的的存在，因而无需推定证明。[13]这实际上是变相否定了非法占有目的是信用证诈骗罪的主观构成要件。
笔者认为，对此，需要明确信用证诈骗罪中的非法占有目的与该罪的犯罪故意是何关系？这涉及到目的犯中的目的与犯罪故意的关系问题。有学者用故意之内的目的与故意之外的目的来加以说明。该观点指出，故意之内的目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。因此它与犯罪结果有密切的联系，是主观预期的犯罪结果，这种目的的客观化就转化为一定的犯罪结果。目的犯之目的，则是故意之外的目的，它与本罪的犯罪结果并无必然联系，而是与故意之内的目的并存的另一种主观心理要素。如我国《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪，故意之内的目的为淫秽物品得以非法出人境，故意之外的目的则是牟利或者传播，即使没有后一目的，走私淫秽物品的故意仍然是客观存在的，后一目的是可以独立存在的。故意之内的目的由于包含在故意之内，因而与客观行为存在对应关系；故意之外的目的则与此不同，其与客观的构成要件行为并不存在对应关系，若要实现此目的，还需要有构成要件行为之外的行为。行为人只要主观上的意图即可，并非一定要将这一意图付诸实施。在这个意义上，目的犯之目的是一种超过的主观要素。[14]有学者指出目的犯中的目的属于主观的超过要素。[15]
就信用证诈骗罪而言，其故意内容应该为：明知自己的信用证诈骗行为会发生破坏金融秩序和侵害公私财产的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。骗取信用证行为本身只能说明行为的非法性，不能说明行为人主观上是出于非法占有目的还是滥用（非法占用）目的，即不能产生唯一的认定结论。如果要证明行为人在主观上具有非法占有目的，必须要有构成要件之外的其他行为，即结合被骗资金的实际用途、走向等其它客观行为加以综合论证和认定，判断行为人在主观方面是否具有“非法占有”目的。
第三，要通过司法推定方法认定非法占有目的。
骗取信用证行为本身不能证明行为人主观上是否具有非法占有目的，应当运用司法推定方法进行认定。只有在根据客观行为推出的主观心理状态是唯一的情况下，运用司法推定才是可行的，也即根据司法推定得出的结论必须是唯一的。
一般认为，非法占有目的虽然是行为人主观上的心理活动，但它并非脱离客观活动而存在。根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则，判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况，因为人的活动由其主观心理支配，活动的性质由其主观心理决定；人的活动是人的主观思想的外向化、客观化，因而它反映人的思想。因此，在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出正确结论。[16]对非法占有目的的认定，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，要结合案件的具体情况作出分析。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》列举了非法占有目的的七种情形：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。[17]从目前的情况看，这一推定是基本符合事实的，能够将“滥用”（非法占用）目的排除在外。但对于以下几种情况应当慎重对待：以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的；将资金用于高风险营利活动，造成亏损的。不能因行为人实施骗取信用证行为造成亏损或资金不能返还的客观后果，就直接推定行为人主观上具有非法占有目的。
在进行推定时，应注意以下三点：第一，排除合理怀疑，是指结论处在常理之内，为经验常识所认可，并且从个案的具体情况分析，没有明显的例外，没有合理的相反解释；第二，允许行为人提出反证。由于推定在司法运用中具有不确定性，因此，只要诉讼没有结束，当事人始终可以质疑推定。以客观事实为根据，允许被告人提出相反证据，有助于防止产生错误推定，更好地维护当事人的切身利益；第三，推定是或然性的，而或然的程度却无法量化，因此，推定的准确性有一定的幅度。在这个幅度内的推定及其结论，都是允许的。但是，推定在刑事法领域里的运用，应当慎之又慎，留有余地。对于推定的结论，应采取最保守的态度，在最低的水平上运用推定。[18]
综上所述，对骗取信用证行为进行正确定罪量刑，必须结合行为人的主观目的，遵循主客观相一致原则适用法律。单纯的骗取信用证行为不能推定行为人在主观方面具有非法占有目的，必须结合资金实际用途、走向等其它客观行为综合判断。同时，明确信用证诈骗中的非法占有目的不同于滥用（非法占用）目的。只有在非法占有目的支配下实施骗取信用证进行诈骗的行为才能构成信用证诈骗罪。
三、骗取信用证进行非法融资行为的认定
近年来司法实践中利用骗取的信用证进行非法融资的行为非常严重。这究竟属于民事欺诈、刑事诈骗还是骗取金融票证犯罪，刑法理论上存有较大的争议。一种观点提出应当以一种新的视角作为划分诈骗犯罪尤其是金融诈骗罪中刑事诈骗与民事欺诈的边界，即考虑行为人骗取钱款后是否用于“融资”，如果是用于融资，就应认定为民事欺诈，如果不是用于融资，才能进一步考虑是否构成刑事诈骗。[19]信用证诈骗罪与信用证非法融资活动之间具有一些共同之处。例如，行为人在客观上都实施了伪造虚假的进出口贸易合同等开证申请资料的行为，在主观上都是出于故意，其行为的实施都对信用证管理制度构成了侵犯等。显然，两者容易发生混淆，而区分两者的关键就是主观目的上行为人是否具有非法占有他人财物的目的。[20]这种观点实际上是把“融资”行为理解为企业经营行为，进而依此排除非法融资行为的行为人在主观上具备非法占有目的。
也有观点认为，“融资”概念应按照其本意理解为融通资金。至于融通资金后的目的，既可能是用于企业经营，也可能是用于其他目的。即便将融资行为视为一种企业经营活动，这本身也不能证明行为人就有归还资金的意愿。这种经营活动既可能是善意、谨慎地进行正常的有较稳定的预期收益的经营活动，也可能是恶意地、不负责任、不计后果地用于与正常营利行为无关的活动，如还债、维持日常开支、投人长时间内难以获得回报的项目或是用于高风险领域。也就是说，骗取资金后是否用于融资，本身并不能说明行为人在主观心理态度上是积极希望归还被害人财物。推定是否积极希望归还财物的依据在于融资以后行为人对于骗取钱款的实际使用情况，而不在于融资本身。因此，是否用于融资，并不能成为推定行为人是否具有非法占有目的的根据，也不是金融诈骗中区分刑事诈骗与民事欺诈的一个标准。[21]
笔者认为后一种观点是较为妥当的。首先，“非法融资”行为本身并不能说明募集资金的实际用途。从广义上讲，融资也叫金融，就是货币资金的融通，即当事人通过各种方式到金融市场上筹措或贷放资金的行为。从狭义上讲，融资即是一个企业的资金筹集的行为与过程。也就是公司根据自身的生产经营状况、资金拥有的状况，以及公司未来经营发展的需要，通过科学的预测和决策，采用一定的方式，从一定的渠道向公司的投资者和债权人筹集资金，组织资金的供应，以保证公司正常生产需要、经营管理活动需要的理财行为。融资方式多种多样，其中也包括利用信用证进行融资。由于一些企业偿债能力弱、财务规范性差、缺乏完善的公司治理机制，其抵御风险的能力一般较弱。因此，大型金融机构一般不缺乏相关的金融服务方案。而且金融机构为了控制风险，都设置了复杂的风控手续。在无法按照合法程序获得资金的情况下，很多企业采取了欺骗手段取得银行信用证，通过这种方式进行非法融资。企业募得资金后可能用于扩大经营规模、进行稳健、有序的经营活动，也可能投入高风险的营利活动，甚至可能用于违法犯罪活动。“非法融资”一词并非专业的法律术语，其含义广泛，既包括采用非法手段募集资金经营企业的行为，也可能是非法集资或非法吸收公众存款的客观手段，甚至可能受非法占有目的的支配。因此必须结合主客观诸要件综合判定。
其次，出于“滥用”目的实施骗取信用证用于非法融资的行为，在造成严重危害的情况下应当予以刑罚处罚。骗取金融票证的行为不仅严重危害了金融信用安全，而且危害了金融机构的资金使用权，具有严重的社会危害性。行为人通过骗取信用证的方式对金融机构的资金特别是巨额资金的非法占用，必然会严重妨害资金所有权人利用资金的可能性，侵害资金所有人对资金的使用收益权，应当对此类行为进行必要的刑罚处罚。其它国家的刑事立法例也将此类行为予以犯罪化，如《德国刑法典》在第256条B规定了信贷欺诈罪，只要行为人在关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请中，就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济关系提出不真实或不完全的资料，或以书面形式作不真实或不安全的报告，或未在附件中说明资料或报告所表明的经济关系的恶化，而其对申请的判断又非常重要的，处三年以下自由刑或罚金，即只要行为人在贷款申请中虚构了事实或隐瞒了真相，无需证明行为人的主观目的，都构成信贷诈欺罪，即使行为人主观上只是为了一时的占用。[22]
为此，2006年6月29日《刑法修正案（六）》第10条在《刑法》第175条的基础上增订一款“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”予以应对，即以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为，应以骗取金融票证罪定罪处罚。因此，出于滥用（非法占用）目的实施的骗取信用证行为，造成严重后果的，应当认定为骗取金融票证罪，而非信用证诈骗罪。
最后，被骗资金的实际用途、走向、是否作出还款努力等对于认定犯罪具有重要意义。笔者认为，将骗取信用证所得资金用于正常的企业经营，在没有明显反证的情况下，可以推定行为人在主观上只有“滥用”（非法占用）目的，而非非法占有目的。只要资金用于正常的企业经营活动，无论是有稳定预期收益的经营活动，还是短期内难以获得回报的项目，甚至是投入高风险领域，都不能因为资金最终不能返还的客观结果，推定其具有非法占有目的。
四、结语
骗取信用证的行为不仅破坏了正常的金融管理秩序，而且侵害了金融机构的资金使用权或所有权，可能给金融机构造成严重的财产损失，具有严重的社会危害性。对此应当正确划分刑民界限及个罪界限，不能仅凭最终造成了金融机构的损失就一概定罪处刑，也不能无视行为人的主观目的，一刀切地认定成立信用证诈骗罪。信用证诈骗罪中非法占有目的的要求必须在司法实践中得到彻底的贯彻和落实。非法占有目的支配下实施的骗取信用证进行诈骗活动行为应认定为信用证诈骗罪，滥用（非法占用）目的支配下实施的骗取信用证行为，造成金融机构严重损失的，成立骗取金融票证罪。根据骗取信用证过程中有无真实的基础交易、被骗资金的实际用途、走向等客观情况，结合行为人的主观方面，正确认定骗取信用证行为，建立起民刑责任衔接、重罪轻罪完善的科学的法律体系。
【注释】
[1]最高人民法院民事审判第四庭：《妥善审理信用案件，应对国际金融危机—关于当前国际金融危机下人民法院审理信用证案件面临问题及其对策的调研报告》，载《人民法院报》2009年5月28日第5版。
[2]刘宪权、吴允锋：《论金融诈骗罪的非法占有目的》，载《法学》2001年第7期。
[3]赵秉志、周加海：《论以非法占有目的是信用证诈骗罪的必备要件》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（下），中国检察出版社2001年版，第1273页。
[4]赵秉志主编：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第257页。
[5]宣东：《牟其中案的法理分析》，载《法制日报》2000年8月27日第2版。
[6]罗欣：《关于金融诈骗罪的两个问题》，载《法律研究》2000年第9期。
[7]高憬宏：《审理金融犯罪案件的若干问题—全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》，载《法律适用》2000年11期。
[8]这是刑法硕士研究生俞小海提交《信用证诈骗罪中“非法占有目的”的反思与重构》一文中的观点。
[9]高憬宏：《审理金融犯罪案件的若干问题—全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》，载《法律适用》2000年11期。
[10]以下11种情形可推定行为人具有非法占有目的：(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；(2)将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的；(3)没有经营、归还能力而大量骗取资金的；(4)将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；(5)将资金用于高风险营利活动，造成亏损的；(6)将资金用于违法犯罪活动的；(7)携资金潜逃的；；(8)抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；(9)隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(10)为继续骗取资金，将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的；(11)其他非法占有资金的行为。
[11]转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第304页。
[12]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第409页。
[13]转引自刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第439页。
[14]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第198-200页。
[15]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第182页。
[16]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第154-155页。
[17]最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2001年第2期，法律出版社2001年版，第64页。
[18]邓子滨：《刑事司法中的推定》,http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp？id＝1158，访问日期：2010年9月30日。
[19]陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第172页。
[20]陈辉：《信用证诈骗犯罪研究》，载《中国知识资源总库—中国优秀硕士学位论文数据库》（2004年）。
[21]陈辐宽主编：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第173页。
[22]苏彩霞：《贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（下），中国检察出版社2001年版，第1207页。
作者单位：华东政法大学
原标题：骗取信用证行为的认定困境与反思
来源：《法学杂志》2011年第1期
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